建设工程施工企业在招投标中的风险防范法律意见

  在我国，建设工程施工企业进行工程施工，必须要签订《建设工程施工合同》，合同是对当事人的一种约束和规范，建设工程施工合同作为合同的一种，在订立时同样要经过邀约与承诺两个法律阶段，与其他任何行业一样，建设工程合同的缔约过程基于建设工程的行业特殊性而具有显著的特点；一般而言，在我国建设工程合同的订立方式有两种，即议标和采用招投标方式发包与承包。

　　议标，其不具有公开性和竞争性，实质上即为通过谈判进行采购。从实践上看，公开招标和邀请招标的采购方式要求对报价及技术性条款不得谈判，议标是允许就报价、技术性条款等进行一对一的谈判。因其不具有公开性和竞争性，幕后交易、暗箱操作、腐败成为议标方式的副产品。这对于施工企业具有极大的法律风险，应尽量少参与或者不参与议标。

　　招投标，采用招标投标方式进行建设工程的发包与承包，成为我国建设工程发包与承包活动中大力推广的主要方式。根据《建筑市场管理规定》第九条，有条件招标的项目都应该进行招标。同时，《招标投标法》第三条，在中国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　2005年5月1日，国家发展和改革委员会（原国家发展计划委员会，国家计划委员会）按照《招标投标法》第三条的规定，发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定具体细化了上述再《招标投标法》第三条规定的三个方面的范围。同时该规定第七条还明确：“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于前三项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”必须进行招标。因此，实践中涉及国家利益和社会公共利益，金额达到一定标准的工程建设项目必须经过招标和投标的程序进行。另外，《建筑法》第十九条也明确规定，建筑工程应当依法实行招标发包，对不适于招标发包的工程才可以直接发包。

　　可见，目前在我国，绝大多数的建设工程项目均采用了招投标程序进行承包方的选择。

　　在招投标中，建设工程施工企业要做好以下工作：

　　1、首先要了解发包人的招标是公开招标还是邀请招标。在公开招标情况下，是发包人自行招标还是委托招标代理机关进行招标。对于投标方来说，在委托招标代理机关招标时的法律风险相对较低，因为招投标过程中的资金和材料都经过招标委托代理机构，避免了因发包方的原因造成投标方的损失；在发包人自行招标和邀请招标的情况下，特别是邀请招标，因其不具有公开性，相应的公平竞争性也有所降低，这时，作为投标方应谨慎参与邀请招标。

　　2、对招标人进行资信审查，特别是在发包方邀请招标的情况下。在进行招投标活动之前，首要前提条件即招标人应当具有进行招标项目的资金条件或者具有确定的资金来源，项目的招标活动及其最终完成有赖于招标人对这些物质条件的保证。进行招标活动的项目所需资金是否、能否准确到位，不仅关系到招标项目的顺利实施，同时与投标人相关权益有着重大关系。近年来，中国建设市场的局面一直处于买方市场的态势。对于施工企业来说，长期处于僧多粥少的状态。因此，招标单位会利用投标人急于寻找承包施工项目的心态，迫使投标人垫资施工或者约定有利于招标人的条款。目前，有关司法解释已承认了垫资施工的合法性，发包方与承包方对垫资的约定不再被认为是违法。这导致了垫资施工几乎成为约定俗成的条件。

　　在法律允许以及商业不利条件下，投标人为获得招标项目，通常进行了大量的准备工作，并且投入了较多的物质成本，若招标人（发包方）在投标人中标后资金出现缺口，将会造成不能开工或开工后中途停工的局面。如果是涉及大型基础设施、公用事业等工程，还会给公共利益造成损害。因此，必须强调招标人在招标时应有与项目相适应的资金保障。从目前的实践看，招标项目的资金来源一般包括：国家或地方政府的财政拨款、企业自有资金、包括银行贷款在内的各种融资以及外国政府和有关国际组织的贷款。为了维护建设市场的正常秩序，切实保护招标投标各方的合法权益，《招投标法》明确规定，招标人应当具备进行招标项目相应资金或者其资金来源业已落实，并应当在招标文件中如实载明。由此可见，对招标人的资信审查是投标人工作的重中之重。

　　3、对于投标人自身而言，在投标过程中，投标书制作的质量高低与能否中标关系密切。充分理解招标书内容，包括披露的信息、准入要求、资质、可靠性、履约能力、业内经验、商业信誉、财务能力、施工设备和其他设施设备、项目管理能力等判断自身是否具备投标资格以及能力。另外，由具有专业水平和经验的人员从商务文件、技术文件、价格文件等部分按照招标书中的条款编制投标书，商务文件和技术文件制作质量（包括文件的形式）的好坏将直接影响到评标委员会判定投标人是否具有投标资格。价格文件质量的高低不但能决定投标人是否中标，更直接影响到投标人获得利益的大小。

　　此外，工程项目进行招标时，通常招标项目都需要投标人提交投标保函或者缴纳投标保证金，以保证投标人在开标前不中途撤标，中标后不拒绝签约和不拒绝交付履约金。否则，银行负责赔偿招标人的损失或在保函范围内向其支付规定的金额或者没收保证金。投标人应注意同时满足招标方以及银行开立保函的时间以及内容要求。

　　4、审查招标人的招标项目是否按照国家有关规定进行相应的项目审批手续，招标人是否存在没有进行审批或者申请审批没有取得批准，却违法进行招标活动；招标人提供的招标文件是否存在表意模糊有歧义的情形；最重要的是是否存在“黑白合同”的问题。在此，我主要分析一下“黑白合同”；“黑白合同”一词最早见于2003年的《全国人大常委会执法检查组关于检查<</FONT>中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》，该报告称：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定‘黑白合同’的问题相当突出。所谓黑合同，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。黑合同违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患，既损害施工方的利益，也最终损害建设方的利益。”该《报告》经媒体报道后，“黑白合同”一词经常在建议整顿建筑市场的文件中提及。

　　而对于黑白合同问题，最高人民法院曾于2004年10月25日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条对此做了相应的规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该《解释》解决了黑白合同的效力问题，理清了招标投标活动中该等不规范行为的存在，为类似纠纷提供了解决的法律依据。

　　现阶段，说施工必然要说挂靠，挂靠已成为建设工程施工中的一种现象，它是建筑工程类法律的伴生产物，只要有建筑法律的存在，就会有挂靠的存在。作为工程施工企业，更要防范挂靠对施工企业的影响和法律风险的产生。

　　根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》的规定，挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为，对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力，按照司法解释的规定，只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同，则该施工合同也是无效合同。鉴于在我国建筑市场的现实，很多有资质的施工企业还无法完全拒绝挂靠，故作为被挂靠人，应当重视自身的风险防控。

　　一、被挂靠企业的法律风险

　　1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

　　一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任；二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的，被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生，往往给被挂靠企业带来非常严重的损失，有时完全可以带来毁灭性的后果，所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

　　2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

　　被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同，在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷，法院将会判决被挂靠企业承担给付责任，当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

　　3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

　　因为在施工过程中，挂靠人往往会大量招聘建筑工人，虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担，但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效，最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外，更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同，工人只知道自己在这个工地上班，直接招聘他的人是谁都不知道，一旦拿不到工资，就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业，被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

　　4、管理费可能被没收。

　　司法解释第4条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。更有甚者，会受到行政处罚，被降低资质等级或者吊销资质证书，这对于被挂靠企业可以说是灭顶之灾。

　　5、被挂靠企业在招投标过程中，特别是在提交投标保证金这方面的法律风险更难以防范。挂靠人以被挂靠企业的名义参与投标，缴纳的保证金也是通过被挂靠企业缴纳的，这样挂靠人往往会向被挂靠企业要求收款收据，如果在投标过程中挂靠人出现违法情形，造成投标保证金无法追回，挂靠人也有可能要被挂靠企业归还保证金。

　　二、被挂靠企业法律风险的防范

　　1、采用内部承包方式。

　　被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

　　(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

　　(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以挂靠企业名义进行支付。

　　(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。因此，项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

　　2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

　　这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

　　3、严格控制合同履行过程中的风险。

　　(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组，严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格，因为质量一旦出现问题，被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多，甚至会危及被挂靠企业的生存。

　　(2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中，严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃，必须监督挂靠人将款项用于项目建设。

　　(3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同，让劳动争议发生后，工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

　　4、发生纠纷后，被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。

　　总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同（合同名称多种多样）或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标，实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质，则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系，总包合同无效、挂靠合同也无效；如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同，约定中标后由该企业或个人实际施工，则中标企业与实际施工人之间是转包关系，总包合同有效、转包合同无效。

　　在现实中，挂靠和转包在相当多的情况下实际上很难界定，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现的。当前国内很多施工企业采取挂靠方式承接工程时，一般都会在投标前事先和挂靠方签订一份内部协议，约定挂靠方和被挂靠企业在投标过程中的各自分工，一旦工程中标，则挂靠方在和被挂靠企业再签订一个正式的合同，当然，这些协议都不会对外透露，一切都蒙在鼓里的发包方很难知悉，往往是施工合同履行过程中发生纠纷后，发包方才发现其中的玄机，只能在诉讼或仲裁过程中通过庭审进一步查清相关事实。

　　因此，一旦与发包方发生纠纷，选择总包合同有效或无效的决定权实际上在被挂靠企业或实际施工人，而非发包方。因此当总包关系发生纠纷时，被挂靠企业和挂靠人可以选择主张总包合同无效或者有效。如果实际施工方存在违约，则可以主张总承包合同无效，被挂靠企业可以拿出证据证明实际上是挂靠人借用其资质承接工程(而被挂靠企业与挂靠人合作举证他们之间签订有挂靠合同、双方是挂靠关系是很容易的)，因为即使合同无效，也可以按照合同约定的结算条款办理结算手续，对被挂靠企业和挂靠人都没有法律风险。但对于发包方而言，总包合同无效，就意味着发包方不能依据合法有效的总包合同条款追究被挂靠企业的工期、质量或安全等违约责任，因为总包合同无效，违约条款也就随之无效。反之，如果发包方存在违约，被挂靠企业和挂靠人想对发包人进行索赔，就可以继续隐蔽两者之间的挂靠或转包关系，主张总包合同有效。

　　风险的防范是和企业生存发展息息相关的一项工作，并且这项工作在建设工程施工企业中从招投标到施工合同的履行，最后到工程的保修阶段，每一阶段都有法律风险需要防范；这项工作并不是一个法律顾问或者一个法务部门独自的工作，它需要企业从高层到每个员工的重视，仔细做好每一个环节的工作。这样才能做到：“虽然风险无处不在，但可乘风破浪行。”