上诉人龙门大厦酒店有限公司与被上诉人龙门县东贤阁饮食服务公司追收未缴出资纠纷案

广东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）粤民终2567号

上诉人（一审原告）：龙门大厦酒店有限公司。住所地：广东省惠州市。

诉讼代表人：龙门大厦酒店有限公司清算组。

委托诉讼代理人：廖道明，广东伟伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：伍浠露，广东穗卫律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：龙门县东贤阁饮食服务有限公司。住所地：广东省惠州市龙门县。

法定代表人：苏庆河，总经理。

委托诉讼代理人：赖斌芳，广东标远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢鑫河，广东标远律师事务所律师。

上诉人龙门大厦酒店有限公司（以下简称龙门大厦酒店公司）因与被上诉人龙门县东贤阁饮食服务公司（以下简称东贤阁公司）追收未缴出资纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院(2018)粤13民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

龙门大厦酒店公司上诉请求：1.依法撤销惠州市中级人民法院（2018）粤13民初237号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实存有重大遗漏，举证责任分配错误，以致适用法律出现重大错误，依法应当予以纠正。

1．一审判决未查明东贤阁公司是否已依照龙门大厦酒店公司章程的约定以7300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施作价300万元出资，系事实重大遗漏。根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理财产权的转移手续。本案中，龙门大厦酒店公司的章程已明确约定东贤阁公司以7300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施作价300万元出资，理应就7300平方米场地建筑面积进行办理相关财产权的转移手续，但截至龙门大厦酒店公司清算时止，仍未履行出资义务。东贤阁公司是否已将7300平方米场地建筑面积的财产权转移至龙门大厦酒店公司的名下，系本案的关键事实，但一审判决对此未予查明，是极其重大的事实遗漏，已严重影响本案的判决结果。

2.东贤阁公司未将7300平方米场地建筑面积的财产权进行转移，系未尽出资义务，我方已提供了对应证据证明应作价出资的场地，对方未能提出相反证据，依法应当承担举证不能的法律后果。一审判决中举证责任分配错误，法律适用严重错误，依法应予纠正。东贤阁公司未能举证证明其已将7300平方米场地建筑面积的财产权转移至龙门大厦酒店公司名下，其行为属未尽出资义务。现龙门大厦酒店公司已进入清算程序，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条的规定，东贤阁公司未缴纳的出资应当作为清算财产。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。龙门大厦酒店公司已提供证据证明东贤阁公司未将公司章程中约定作价出资的7300平方米建筑面积的财产权转移，龙门大厦酒店公司已尽举证义务。东贤阁公司不认可龙门大厦酒店公司诉请的财产为其应当作价出资的财产，却未能提供相反的证据证明，应当承担举证不能的法律后果，法院应当确认龙门大厦酒店公司提出的证据的证明力，认定龙门大厦酒店公司诉请的财产即为东贤阁公司应当作价出资的财产，该财产应属龙门酒店大厦公司的清算财产。一审判决片面理解举证责任的分配，对事实认定错误，导致法律适用发生重大错误，依法应当予以纠正。

3．东贤阁公司并非对龙门大厦酒店公司诉请列入清算财产的范围完全不认可，只是对其中的面积有异议，一审判决驳回龙门大厦酒店公司的全部诉讼请求明显不当。东贤阁公司向清算组提交的《对清算组发出两份通知的异议》中明确表明“我司确认交给合资公司使用的土地、房产面积，清算组可就当年我司交出部分进行实地核算丈量，以取得最终最有力的结果。”东贤阁公司在该份异议中列明了交付给合资公司的具体财产，其中包含龙门大厦酒店公司诉请的第一项国有土地使用权[龙府国用(1996)字第132××30号]，只是注明“限于使用790.24㎡”；也包含了龙门大厦酒店公司诉请的第二项房产（产权证号：××号）。东贤阁公司在答辩状中也明确“我司要求重新丈量，重新确认，肯定范围面积，或者凭着将我司当年给被答辩人使用的面积为基数而准确认定，即是仅限于我司交给原告使用的面积、范围来认定作为出资合资的面积”。可以看出，龙门大厦酒店公司对龙门大厦酒店公司诉请列入清算财产的土地和房产位置是认可的，但只是认为实际交付使用的面积比诉请的要少。如果法院认为双方对应列入清算财产的范围有争议，但至少对东贤阁公司认可部分的财产应当确认为清算财产，但一审法院却驳回龙门大厦酒店公司的全部诉讼请求，于法无据。东贤阁公司对龙门大厦酒店公司诉请列入清算财产的土地和房产的面积有异议，应当承担举证责任证明两个事实：一是当时约定以实际交付使用的面积作为出资，二是实际交付使用的土地和房产具体有哪些。但东贤阁公司并未提交有效证据能证明其主张。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”因此，东贤阁公司应当承担举证不能的责任。

东贤阁公司答辩称：一、1993年7月签订的合同、章程涉及的面积不是准确数据，是大概的面积。我司与香港公司、深圳公司三方成立一家中外合资企业龙门大厦酒店公司，一开始是将我公司的龙门大厦酒店楼宇的大部分楼房面积出租给以上两方，由他们经营、收益，我司只是每月收取固定租金（已审理查明）。鉴于当时引入外资有优惠政策，故后来改成中外合资企业，当地人和我们三方当事人都很清楚，名为合资企业，实为租赁合同关系，我司根本无参与经营活动，这也是我们三方一直无法清算的缘故。事隔多年，为了依法公平公正处理，那两个股东竟然以合资公司欠刘某强（鸡贩子）货款1万多元为由提起强制清算诉讼，后来感觉有问题，才改由“龙门大厦酒店有限公司清算组”进行诉讼，追收未缴出资款，我司对此事实也不否认，一直想得到尽快解决，在一审时我司如实反映案件情况。本案中其实存在的关键点就是7300平方米的面积和四周情况的界定，清算组联系我司到实地核查了解，我司负责人也积极配合，说明了当时交给合资公司使用的面积地块以及范围。

二、我司交给对方使用的面积就是入股的股份。我司的宗旨就一个：当年交给合资公司使用的地方就是合资投入的资产。我司在一审期间，一而再地重申当年参股的资产就是我司给他们两方使用的财产（包括楼房和空地面积），当时签订中外合资合同时，由于我司前任的随意性和法律意识淡薄，随意地签下这个7300平方米的合同，我司也同时要求一审法院准确去界定这个面积和四周情况，因为这些毕竟是国有资产，国有资产的流失是谁也承担不了的责任。东贤阁公司并非以整个公司的资产入股，而是以其属下的“龙门大厦酒店”部分楼房入股作价的。我司的面积区域范围较大（包括“中庆商场”范围面积、临时停车空地等），而入股的仅仅只限于龙门大厦酒店部分资产。我司在一审时一直在强调四至范围问题，希二审法院予以重视。

三、我司出资合股的资产是国有资产。正因为是国有资产，所以我司和上级主管部门、县人民政府对此案的处理分外重视。我司一直以来的宗旨：要实地核实、丈量，从而可以予以确认它的界限范围。既然广东省高级人民法院在(2003)粤高法民终字第13号民事判决书中判决：“龙门大厦酒店有限公司合营期限届满，依法进行清算”。我司服从该判决，就是面积、范围尚不能确定，这就是本案的焦点，也是关键性问题，只有搞清楚这个面积问题（包括另外两方的出资额度不到位的问题），本案就算圆满结案。

龙门大厦酒店公司一审起诉请求：1、判决确认东贤阁公司名下位于龙门县××镇××、××路的国有土地使用权[证号：龙府国用（1996）字第132××30号，宗地面积2718平方米]为龙门大厦酒店公司的清算财产。2、判决确认东贤阁公司名下位于龙门县××镇××房产（产权证号：××，建筑面积4608.84平方米）为龙门大厦酒店公司的清算财产。3、判决本案诉讼费由东贤阁公司承担。事实和理由如下：1993年7月23日，东贤阁公司与香港康亚实业有限公司、深圳市宝莱电子有限公司合资设立龙门大厦酒店公司，注册资本为1000万港币，其中东贤阁公司以“龙门大厦酒店”7300平方米场地建筑面积及其原有设备、设施作价300万港币，占注册资本30%；香港康亚实业有限公司出资500万港币，占注册资本50%；深圳市宝莱电子有限公司出资200万港币，占注册资本20%，龙门大厦酒店公司经广东省人民政府批准，并经惠州市工商行政管理局核准登记注册成立。龙门大厦酒店公司成立后，东贤阁公司未将作为出资的土地和房产过户至公司名下，至今还在东贤阁公司名下。经查询，东贤阁公司出资的房产和土地包括：1、位于龙门县××镇××、××路的国有土地使用权[证号：龙府国用（1996）字第132××30号，宗地面积2718平方米]；2、位于龙门县××镇××房产（产权证号：××，建筑面积4608.84平方米）。2007年12月26日，龙门大厦酒店公司因未按规定接受年度检查，被惠州市工商行政管理局吊销营业执照。2014年9月18日，惠州市中级人民法院根据债权人的申请裁定受理龙门大厦酒店公司强制清算一案，并指定惠州市正大会计师事务所有限公司为清算组，该所法定代表人邓宏昌为清算组的负责人。龙门大厦酒店公司认为，东贤阁公司作为龙门大厦酒店公司的股东，应按法律和公司章程的规定将出资的财产过户至公司名下。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条的规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。”现龙门大厦酒店公司请求确认东贤阁公司名下上述作为出资的土地和房屋为龙门大厦酒店公司清算财产依据充分，法院应当予以支持。为维护清算企业的合法权益，确保清算工作的顺利进行，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条的规定，恳请支持诉讼请求。

东贤阁公司一审辩称：本纠纷原来以清算组名义起诉[案号：（2018）粤13民初6号]，已立案并开庭审理，审理法院在2018年6月28日下发了一份民事裁定书，其中的意思是龙门大厦酒店公司清算组撤回对我司的起诉，现在将清算组变更为龙门大厦酒店公司再行提起诉讼，我司有几个问题必须在这里加予重申，以便法院公平公正裁判。在原有证据的基础上（已提交法庭），我司清算的面积和范围必须准确明白，因为这是国有资产。现在龙门大厦酒店公司在其诉状中显示的面积合共7326.89平方米，与当年签订合同的7300平方米不相符，其实当年填写7300平方米是具有随意性的，不是准确面积数据。如今我司要求重新丈量，重新确认，确定范围面积，或者凭着将我司当年交给龙门大厦酒店公司使用的面积为基数而准确认定，即是仅限于我司交给龙门大厦酒店公司使用的面积、范围来认定作为出资合资的面积，不要随意扩延。现我司提供两份民事判决书作为新证据予以说明：1、龙门县人民法院（1999）龙法民房地初字第5号以及惠州市中级人民法院（2000）惠中法民二终字第18号，这两份判决书证明了出资土地范围及龙门大厦酒店公司对于龙门大厦酒店底层60㎡的商铺仍需缴交每月600元的租金给东贤阁公司的事实，说明该商铺地块并没有作出资面积。在所谓合资合同（实为出租楼房酒店），我司多年来实际上只收取龙门大厦酒店公司每月租金，酒店公司的经营情况全然不知晓，也就是说法院可以以我司收租范围及面积来认定实际出资额；作为我司投资方的注资，我司要求追缴进来清算，做到公平公正，以免国有资产不被流失。

一审查明：1993年6月18日，东贤阁公司与香港康亚实业有限公司、深圳市宝莱电子有限公司订立《龙门大厦酒店有限公司章程》，约定合资设立龙门大厦酒店公司，其中第九条约定东贤阁公司出资300万港元，以“龙门大厦酒店”7300平方米场地建筑面积及原有设备、设施折价投入，占投资总额30%。1993年7月23日，龙门大厦酒店公司成立。2007年12月26日，龙门大厦酒店公司因未按规定接受年度检查，被惠州市工商行政管理局吊销营业执照。2014年9月18日，惠州市中级人民法院裁定受理龙门大厦酒店公司强制清算一案，并指定惠州市正大会计师事务所有限公司为清算组。2017年10月30日，龙门大厦酒店公司清算组向东贤阁公司发出《关于确认并移交清算财产的通知书》：1、请贵公司在收到本《通知书》之日起15天内书面确认以下“龙门大厦酒店”7300平方米场地及建筑面积为龙门大厦酒店公司的清算财产，并移交给清算组进行依法处置（变现）。具体包括：（1）土地产权，“龙府国用（1996）第132××30号”，国土面积2718㎡，“龙府国用（1996）第132××32号”，国土面积187㎡。（2）房屋资产：“粤房地证字第××号”，建筑面积4608.84㎡（包括后加建面积），“粤房地证字第12××1号”，建筑面积877.75㎡。2、如果贵公司未在以上期限内向清算组出具书面回复确认并移交清算财产，清算组将通过法律诉讼追收。2017年11月13日，东贤阁公司向龙门大厦酒店公司清算组发出《对清算组发出两份通知的异议》，对清算组通知移交的财产提出异议。

一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。本案龙门大厦酒店公司已进入强制清算程序，东贤阁公司尚未缴纳的出资应当作为清算财产。但龙门大厦酒店公司诉请列入清算财产的范围与双方在《龙门大厦酒店有限公司章程》第九条约定的出资财产的范围不一致，东贤阁公司也不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，龙门大厦酒店公司未提交充分有效的证据证明诉请追收的清算财产系东贤阁公司的出资财产，故应当承担举证不能的法律后果，其诉请应当予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条之规定，判决：驳回龙门大厦酒店公司的全部诉讼请求。案件受理费24320元由龙门大厦酒店公司承担。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审过程中，龙门大厦酒店公司于2019年11月25日本案法庭调查时提交《现场勘查申请书》，请求对涉案土地和房产进行现场勘查，以确定具体位置、权属界限和实际使用情况。龙门大厦酒店公司还提交了广东省高级人民法院（2003）粤高法民四终字第13号民事判决书复印件、惠州市中级人民法院（2000）惠中法经终字第260号民事判决书复印件，以证明东贤阁公司以73000平方米场地、建筑面积及原有设备、设施折价出资。

本院认为，本案中，龙门大厦酒店公司起诉请求确认其股东东贤阁公司作为出资的土地和房产为龙门大厦酒店公司的清算财产，龙门大厦酒店公司请求确认的土地和房产，与东贤阁公司认可作为出资的土地和房产存在交叉关系，一审法院在未查清东贤阁公司实际出资的土地和房产情况下，驳回龙门大厦酒店公司的诉讼请求不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销广东省惠州市中级人民法院(2018)粤13民初237号民事判决；

二、本案发回广东省惠州市中级人民法院重审。

龙门大厦酒店有限公司预交的二审案件受理费24320元，由本院退回。

审判长　　费汉定

审判员　　刘涵平

审判员　　王　庆

二〇二〇年八月四日

法官助理方圆

书记员黎云香