温建国与赵丽梅、北京香口笑京南金家餐饮有限责任公司董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷案

（2009）宣民初字第2625号 

原告温建国，男，1968年5月26日出生，汉族，北京市东盛馅酷职员，住北京市海淀区海淀南路5号楼706号。

委托代理人程世祥，北京市君永律师事务所律师。

委托代理人刘小伟，女，1986年10月16日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区南新园中路芳华苑小区18号楼1905号。

被告赵丽梅，女，1969年5月12日出生，十三陵特区居庸关长城古客栈职员，住北京市宣武区南线阁甲41号。

委托代理人金胜利（赵丽梅之夫），男，1953年9月17日出生，汉族，北京香口笑京南金家餐饮有限责任公司负责人，住北京市崇文区革新里甲13号。

第三人北京香口笑京南金家餐饮有限责任公司，住所地北京市宣武区南线阁41号。

法定代表人赵丽梅，执行董事。

委托代理人王峰，男，1972年11月21日出生，无业，住北京市西城区百万庄路8号楼4门107号。

原告温建国与被告赵丽梅、第三人北京香口笑京南金家餐饮有限责任公司（以下简称香口笑公司）董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷一案，本院于2009年2月25日立案受理。依法由审判员周斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告温建国及其委托代理人程世祥、刘小伟，被告赵丽梅及其委托代理人金胜利，第三人香口笑公司的法定代表人赵丽梅及其委托代理人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告温建国诉称：其2007年1月17日收购他人股份成为香口笑公司的股东后，发现股东赵丽梅委托的经营者金胜利将香口笑公司出租地下小旅馆的租金15万元占有，金胜利还用香口笑公司已经作废的印章与他人签订出租合同，经公司股东会决议要求金胜利退还所占租金，未果。2007年3月5日至2007年12月24日，金胜利向公司借款4万元用于个人使用。2007年1月17日至2008年7月，金胜利将地下小旅馆经营者偿付的违约金6万元占用。2008年8月14日至同年9月30日，金胜利编造理由在公司报销4700元。其发现上述问题后，两次提请时任公司监事的许丽英召开股东大会解决，但许丽英没有履行监事职责对赵丽梅提起诉讼，现其为公司监事及股东，故诉请法院判令被告将以下款项返还第三人：1.侵占地下小旅馆2007年1月17日至2008年1月14日的租金15万元；2.虚假报销的4700元；3.借款4万元；4.因地下小旅馆收取的违约金6万元。

原告温建国向本院提交以下证据予以证明：《共同出资经营香口笑公司协议书》、《合作协议书》3份、香口笑公司工商登记档案（部分）、收据、发票、支出凭单、郭占美证言、2006年10月12日借条、2006年1月3日《授权书》、2007年4月24日借条、2008年7月13日股东会议记录、经翔房建开发公司与香口笑公司及北京市宏良咖啡厅签订的《房屋租赁合同》、2008年7月5日《申请书》、许丽英的证明材料、刘万茂证言、北京市宣武区劳动争议仲裁委员会庭审笔录。温建国在当事人约定的举证期限届满后提交的证据：2008年5月的录音。

被告赵丽梅辩称：其没有占有地下小旅馆的租金及违约金。公司报销的费用用于对外联络，借款用于给公司员工开工资、给付材料商货款及其子女偿还房屋贷款。原告成为香口笑公司的股东后，其于2007年1月将经营、管理权移交给原告，原告经营期间更换了财务人员，致使其对地下小旅馆的租金是否收取不知情。香口笑公司向金胜利借款30万元未还，故不同意原告的诉讼请求。

被告赵丽梅向本院提交以下证据予以证明：2006年1月3日《授权书》、2007年1月16日借条、2007年2月14日《委托书》、温建国发给香口笑公司员工的短信、经翔房建开发公司与香口笑公司及北京市宏良咖啡厅签订的《房屋租赁合同》、《律师函》、地下小旅馆违约金分成协议、转让协议、信函、欠条、补充协议、2007年4月24日借条、支出凭单、发票、收据、2008年6月18日临时股东会议通知、2008年7月13日股东会议记录、利润表、刘洁说明、苏明辉证言、赵铮证言、法有文证言、《共同出资经营香口笑公司协议书》、北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第8545号民事判决书、北京市宣武区人民法院（2008）宣执字第763号执行通知、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第1409号民事判决书。

第三人香口笑公司述称：公司账目混乱，租金谁收取的不清楚，264 000元直接交给产权单位，2008年4月以后的租金归公司所有。

第三人香口笑公司向本院提交以下证据予以证明：2006年1月3日《授权书》、2007年1月16日借条、经翔房建开发公司与香口笑公司及北京市宏良咖啡厅签订的《房屋租赁合同》、利润表、刘洁说明、北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第8545号民事判决书、北京市宣武区人民法院（2008）宣执字第763号执行通知、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第1409号民事判决书。

经本院庭审质证，各方当事人对原告温建国提交的《共同出资经营香口笑公司协议书》、《合作协议书》3份、香口笑公司工商登记档案（部分）、收据、发票、支出凭单（除2007年3月5日及同年9月14日各1张）、郭占美证言、2006年1月3日《授权书》、2007年4月24日借条、经翔房建开发公司与香口笑公司及北京市宏良咖啡厅签订的《房屋租赁合同》、刘万茂证言、被告赵丽梅提交的2006年1月3日《授权书》、2007年1月16日借条、2007年2月14日《委托书》、温建国发给香口笑公司员工的短信、经翔房建开发公司与香口笑公司及北京市宏良咖啡厅签订的《房屋租赁合同》、《律师函》、地下小旅馆违约金分成协议、补充协议、2007年4月24日借条、支出凭单、发票、收据、2008年6月18日临时股东会议通知、2008年7月13日股东会议记录、《共同出资经营香口笑公司协议书》、北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第8545号民事判决书、北京市宣武区人民法院（2008）宣执字第763号执行通知、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第1409号民事判决书、以及第三人香口笑公司提交的2006年1月3日《授权书》、2007年1月16日借条、经翔房建开发公司与香口笑公司及北京市宏良咖啡厅签订的《房屋租赁合同》、北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第8545号民事判决书、北京市宣武区人民法院（2008）宣执字第763号执行通知、北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第1409号民事判决书的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。审理中，张杰（女，2007年2月起在香口笑公司任会计）、郭占美（女，香口笑公司库管员）、许丽英（女，2008年9月前为香口笑公司股东、监事、会计）、赵铮（男，无业）、法有文（许丽英之夫，已退休）到庭陈述。鉴于赵丽梅及香口笑公司均不同意对温建国逾期提交的证据质证，本院未就该证据组织当事人质证。

各方当事人对以下涉及本案争议焦点的证据持有异议：

一、温建国提交的2007年3月5日《支出凭单》1张，记载事项为：金胜利从温建国处借款用于支付2006年沈童工资，金额800元，领款人沈童，主管审批温建国。温建国提交此证据欲证明金胜利向香口笑公司借款40 000元中的800元。赵丽梅对证据提出异议，并称没有收到款项。本院认为，《支出凭单》上的领款人沈童，不是本案当事人，因此，对2007年3月5日《支出凭单》与本案的关联性，本院不予确认。

二、2007年9月14日《支出凭单》1张，记载事项为：金胜利借款，金额2200元，领款人处没有签字，主管审批蒋智勇，温建国提交此证据欲证明金胜利向香口笑公司借款40 000元中的2200元。赵丽梅对证据提出异议，并称没有收到款项。本院认为，该《支出凭单》上没有领款人签字，不符合民事诉讼法律规定的证据形式，因此，对2007年9月14日《支出凭单》的真实性、关联性、合法性，本院不予确认。

三、温建国提交的2006年10月12日借条，内容为：“今有香口笑食府金胜利从金强家中借支20 000元，用于交房租。” 温建国提交此证据，欲证明金胜利向香口笑公司借款40 000元中的20 000元。赵丽梅以与本案无关为由，对证据不予认可。本院认为，温建国提交的借条上记载的出借人不是本案当事人，对该证据的关联性，本院不予确认。

四、温建国提交的2008年7月13日股东会议记录（以下简称会议记录），欲证明金胜利收取地下小旅馆的15万元租金。赵丽梅以未参加该会议为由，对证据不予认可，并称会议的参加人许丽英在赵丽梅保留的会议记录上写有“不同意”三个字。许丽英称其参加了2008年7月13日的股东会，金胜利要求其写下的“不同意”三个字非其本意。温建国及赵丽梅提交的会议记录内容相同，议题：1.讨论金胜利对公司借款及公司的借款；2.讨论更换执行董事；3.讨论公司下一步经营方向；4.印章交接及变更事宜。本院认为，温建国提交的证据仅记录了单方陈述，没有相对人的确认，因此，对温建国的待证事实缺乏证明力，对证据的关联性，本院不予确认。

五、温建国提交的2008年7月5日《申请书》及许丽英的证明材料，欲证明许丽英在赵丽梅提交的会议记录上书写“不同意”非其本意，赵丽梅对证据不予认可。本院认为，许丽英在庭上对自己的行为已作叙述，温建国无需再举证证明，因此，对该组证据本院不作认证。

六、温建国提交的北京市宣武区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）庭审笔录（以下简称仲裁笔录），欲证明金胜利收取了违约金6万元，赵丽梅对证据不予认可。仲裁笔录共5页为打印制作，记录了仲裁委解决蒋智勇（笔录中简称申）诉香口笑公司（笔录中简称被）工资等争议案的庭审过程，金胜利是香口笑公司的委托代理人，在仲裁笔录上签字，在金胜利签名处下面第二行，手写有“申补充：第2页14行2007年11月金胜利收取小旅馆违约金30 000元，后归还申10 000元”等内容，下有蒋智勇签名，仲裁笔录第2页12至14行原内容“？：何时入职，入职手续，合同签订，岗位，工资数额约定。申：2007年7月23日入职，2006年3月至2006年6月曾在被处上班，当时收取20 000元押金，并未退，2007年未单收，归还10 000元……”。本院认为，当事人签署笔录时，只对自己的陈述负责，温建国以蒋智勇在仲裁笔录上补充的内容作为其在本案中待证事实的证据，该证据应属证人证言，鉴于蒋智勇未出庭接受当事人质询，对其证言的证明力，本院不予认定。

七、赵丽梅提交的转让协议、信函、欠条、利润表、刘洁说明、苏明辉证言、赵铮证言、法有文证言及香口笑公司同样提交的利润表、刘洁说明与本案争议的事实缺乏关联，本院不作认证。

经审理查明：北京香口笑餐饮有限责任公司于2001年7月16日成立，2006年9月19日名称变更为北京香口笑京南金家餐饮有限责任公司，法定代表人赵丽梅，公司类型为有限责任公司，注册资本100万元。2007年1月17日，温建国及许丽英收购他人股份成为香口笑公司的股东，2008年11月11日，刘万茂收购许丽英的股份成为香口笑公司股东，香口笑公司现股东为赵丽梅、刘万茂、温建国等三人，其中赵丽梅为公司执行董事，温建国为公司监事。香口笑公司向权利人租赁场地实施经营活动，其中部分场地为香口笑公司自营餐饮，部分场地为其转租，当事人所称地下小旅馆包括其中，年租金15万元。2006年1月3日，赵丽梅授权金胜利行使并承担其在香口笑公司持有股份的一切权利、责任和义务。2007年2月8日，赵丽梅书面委托温建国负责经营管理香口笑公司的事务，当月14日温建国接受委托，管理香口笑公司至2007年7月4日。金胜利、温建国、许丽英曾分享因地下小旅馆收取的违约金3万元，其中金胜利12 600元、温建国12 000元、许丽英5400元。2007年3月12日至2007年12月24日，金胜利向香口笑公司借支17 000元，用于偿还房屋贷款。2008年8月11日至2008年9月30日，金胜利在香口笑公司报销购买香烟、酒、茶叶等款项合计4700元。

上述事实，有各方当事人提交的上述证据、证人证言和当事人陈述意见在案佐证。

本院认为：

被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。赵丽梅作为香口笑公司的法定代表人、执行董事委托金胜利履行其在香口笑公司的职责，双方形成代理与被代理关系，金胜利代表赵丽梅对香口笑公司实施经营活动中所产生的后果，应由赵丽梅承担。因此，温建国作为香口笑公司监事代表公司利益直接对赵丽梅提起诉讼，符合法律规定。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。温建国对主张赵丽梅向公司返还租金及违约金所依据的事实，负有举证责任。温建国在诉讼中提交的证据，不能证明赵丽梅收取了租金及违约金的事实，对相应的诉讼请求，本院不予支持。

董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，公司监事可以向人民法院提起诉讼，要求赔偿。赵丽梅在公司办理相关财务手续报销费用的行为，不在上述法律规定调整的范围内，对温建国要求赵丽梅返还报销款的诉讼请求，本院不予支持。赵丽梅作为公司经营权的具体行使者，负有正当使用公司财产的义务，其借用公司资金归个人使用，违反了此项义务，属不当行为，应将资金退还公司。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第六十九条、第七十二条的规定，判决如下：

一、赵丽梅于本判决生效之日起十日内将借支款一万七千元退还北京香口笑京南金家餐饮有限责任公司；

二、驳回温建国其他诉讼请求。

如果赵丽梅未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费二千五百六十元，由温建国负担二千三百八十九元（已交纳）；由赵丽梅负担一百七十一元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费[开户行：工行广安门分理处，账号：0200001909088208736，收款人：北京市宣武区人民法院，并注明案件承办人员]，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

                           审  判  员  周      斌

                           二○○九年五月  四  日

                           书  记  员  李      颖