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孔德山、中泰证券股份有限公司融资融券交易纠纷、买卖合同纠纷二审民事判决书

时间:2020年04月14日 来源: 作者: 浏览次数:1470   收藏[0]
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终1482号
上诉人(原审原告):孔德山,男,1961年12月26日出生,汉族,住山东省曲阜市。
委托诉讼代理人:刘福东,山东创卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孔海亮,山东创卓律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):中泰证券股份有限公司(原齐鲁证券有限公司),住所地山东省济南市市中区经七路86号。
法定代表人:李玮,董事长。
委托诉讼代理人:喻平保,山东鹏飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人:樊德祥,山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):中国工商银行股份有限公司山东省分行,住所地山东省济南市经四路310号。
主要负责人:戴春林,行长。
委托诉讼代理人:安法栋,山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈晓鹏,山东康桥律师事务所律师。
上诉人孔德山因与被上诉人中泰证券股份有限公司(以下简称中泰证券)、被上诉人中国工商银行股份有限公司山东省分行(以下简称工行山东省分行)融资融券交易纠纷一案,不服山东省济南市中级人民法院(2015)济商初字第175号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭,开庭审理了本案。上诉人孔德山及其委托诉讼代理人刘福东、孔海亮,被上诉人中泰证券的委托诉讼代理人喻平保、樊德祥,被上诉人工行山东省分行的委托诉讼代理人安法栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孔德山上诉请求:1.撤销一审判决,改判支持上诉人的一审诉求;2.一审和二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由:一、我国对证券公司开展融资融券业务实行严格的市场准入制度,证券公司或其分支机构、证券营业部开展融资融券业务必须分别经中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)批准。本案被上诉人中泰证券无权批准其分支机构曲阜大同路证券营业部(以下简称曲阜营业部)开展融资融券业务,曲阜营业部在证监会未批准前不得开展融资融券业务。本案《融资融券合同》签订后,被上诉人中泰证券没有以自己的名义在证券登记结算机构和被上诉人工行山东省分行开立相关账户,也没有为上诉人开立实名信用证券账户、实名信用资金账户,而是由没有融资融券经营资格的曲阜营业部为上诉人开立实名信用证券账户,非法开展融资融券业务。且由于曲阜营业部未办理相关手续,上诉人不能在上海和深圳证券交易所进行融资融券交易。本案《融资融券合同》虽是上诉人与被上诉人中泰证券签订,但被上诉人中泰证券批准其没有融资融券经营资格的分支机构曲阜营业部为上诉人办理融资融券业务,实为以合法形式掩盖非法目的,违反法律行政法规强制性规定,应认定无效。二、一审判决认定“孔德山自认《融资融券合同》签订后,其购买股票的资金系自中泰证券所借,第一次借款352万元,该款存入了账号53×××41的账户,其融资未受影响,买入股票亦由其本人通过通达信软件进行操作。孔德山主张2014年2月17日其证券交易无法正常操作,但未提交证据证实”错误。被上诉人中泰证券既没有以自己的名义在商业银行开立融资专用资金账户,也没有为上诉人开立实名信用资金账户。此外,借被上诉人中泰证券资金的前提是上诉人先提交担保品,而上诉人从未向被上诉人中泰证券提供担保品,所以上诉人从未向借被上诉人中泰证券资金。三、一审判决认定被上诉人工行山东省分行只对融资融券交易资金存管,而没有监督管理职责,是错误的,被上诉人工行山东省分行具有对被上诉人中泰证券分支机构曲阜营业部开展融资融券经营资格进行审核职责,对其融资融券异常交易行为进行报告的职责。被上诉人工行山东省分行对曲阜营业部非法经营开展融资融券业务、违法划转上诉人资金,既未提示上诉人,亦未向证监会报告,有明显的主观过错。四、一审判决认定“中泰证券及曲阜营业部未对孔德山进行强制平仓,卖券还款属于孔德山的自行操作行为”错误,“卖券还款”是被上诉人中泰证券及曲阜营业部强制平仓的措施之一。本案曲阜营业部以谋取非法利润、强行占有上诉人财产为目的,对上诉人的证券以“卖券还款”的名义强制卖出,由此给上诉人造成的损失,被上诉人中泰证券应当依法承担赔偿责任。五、本案上诉人的通达信软件即融资融券专用交易系统,能够证明曲阜营业部非法经营,其登陆不能,直接导致信用证券交易不能,曲阜营业部在上诉人证券账户上“卖券还款”实质是证券欺诈。六、一审判决认定的被上诉人中泰证券提交的明细数据表、盈亏及费用支出等,不符合法律、行政法规的强制性规定,应为无效。上诉人提交的2014年3月17日打印的证券交易对账单是原始记录,除“卖券还款”是被上诉人中泰证券分支机构曲阜营业部伪造、虚假外,剩余的证券交易结果上诉人认可。综上,本案《融资融券合同》和《融资融券第三方存管三主主协议》(以下简称《第三方存管协议》)无效,被上诉人中泰证券和工行山东省分行应依法承担赔偿责任。
被上诉人中泰证券辩称,一、《融资融券合同》的当事方为被上诉人中泰证券与上诉人,而非被上诉人中泰证券下属的曲阜业部,被上诉人中泰证券具有融资融券业务资格。二、上诉人在一审庭审中已经明确认可从被上诉人中泰证券融资进行交易的事实。上诉人在一审庭审中已经承认其多次向被上诉人中泰证券进行融资,被上诉人中泰证券已向其提供资金,也认可其进行买卖股票操作时未曾受到被上诉人中泰证券的任何干预。可见,被上诉人中泰证券已经向上诉人提供了《融资融券合同》约定的服务。三、被上诉人中泰证券未对上诉人持有的股票进行任何“强制平仓”操作。上诉人一审过程中提交的两次诉状先是主张股票无法正常交易,自有资金由被上诉人中泰证券据为己有,后又主张持有的股票被被上诉人中泰证券执行“强制平仓”操作,但均未能提供任何证据。上诉人所产生的损失是由于其个人原因所导致。四、上诉人所持股票的“卖券还款”系其个人进行的操作。上诉人主张所持股票被被上诉人中泰证券以“强制平仓”项下的“卖券还款”强行占有,但未提供证据予以证实,也与其在一审庭审中认可的可以自行买卖其账户内证券相矛盾。在《融资融券合同》履行过程中,被上诉人中泰证券从未对上诉人持有的股票进行任何的强制平仓操作。而且被上诉人中泰证券已经提供证据证实“卖券还款”属于上诉人作为客户自行操作的交易方式,被上诉人中泰证券及其工作人员并不能进入其客户交易端进行该种交易。综上,上诉人所诉与事实不符,被上诉人中泰证券的行为不存在任何违法,上诉人的损失是由于正常的股票交易风险导致,与被上诉人中泰证券无关,请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人工行山东省分行辩称,一、上诉人以被上诉人中泰证券的分支机构曲阜营业部没有融资融券业务资格为由主张《融资融券合同》、《第三方存管协议》无效,与事实不符、于法律无据。被上诉人中泰证券于2010年11月23日取得融资融券业务资格,曲阜营业部于2011年3月8日经被上诉人中泰证券批准获得融资融券业务试点资格,上诉人与被上诉人中泰证券于2013年11月26日签订《融资融券合同》时,被上诉人中泰证券开展此项业务,符合证券法相关规定。并且,与上诉人签订《融资融券合同》的相对方系被上诉人中泰证券而非曲阜营业部,签订《第三方存管协议》的相对方是被上诉人中泰证券和工行山东省分行而非曲阜营业部和中国工商银行股份有限公司曲阜支行(以下简称曲阜支行)。二、上诉人以被上诉人中泰证券的分支机构曲阜营业部没有融资融券业务资格为由主张其没有从被上诉人中泰证券融到资金,被上诉人中泰证券曲阜营业部控制其账户,导致其2014年2月17日无法正常卖出证券,造成其损失,要求赔偿,与事实不符、于法律无据。一审已查明,《融资融券合同》、《第三方存管协议》签订后,上诉人于2013年12月4日起通过多笔操作融资买入标的股票,并在2014年1月9日至3月12日期间及之后通过融资融券业务卖券还款,即在2014年2月17日前后上诉人均可通过融资融券业务正常买卖操作。并且,在一审庭审中,上诉人当庭自认签订《融资融券合同》后,其购买股票的资金系自被上诉人中泰证券所借,其融资未受影响,买入的股票亦由其本人通过通达信软件进行操作。而其主张2014年2月17日当天无法正常卖出证券,但未提交证据证实。同时,上诉人主张其持有的股票被强制平仓,亦未提交证据。因此,上诉人主张两被上诉人的行为给其造成损失,两被上诉人应连带赔偿,无事实及法律依据。三、被上诉人工行山东省分行已履行了《第三方存管协议》的各项义务,不存在任何违约行为。本案被上诉人工行山东省分行所提供的服务范畴仅限于第三方存管业务,被上诉人工行山东省分行已经履行了作为第三方存管银行的各项义务,已经为上诉人开立了实名信用资金账户,上诉人的实名信用资金账户已在办理银证转账业务过程中自动开立。通过一审各方的证据及上诉人一审当庭陈述,本案上诉人能够正常办理银证转账交易,被上诉人工行山东省分行该笔证券公司客户交易结算资金第三方存管业务开通,运行正常,没有影响上诉人交易资金的正常使用。四、上诉人要求被上诉人工行山东省分行赔偿损失、返还证券投资资金的请求无事实及法律依据。通过一审各方的证据及上诉人一审当庭陈述,上诉人可以通过融资融券业务进行正常的买卖操作。上诉人所谓的“损失”是其进行融资融券等证券交易的正常风险,因其个人操作产生,本案两被上诉人均不存在过错,亦无任何责任,更没有非法占有其财产。再者,本案上诉人主张其损失是在融资融券交易过程中产生,本案与上诉人开展融资融券业务的是被上诉人中泰证券,其保证金等相关资金也是存放至被上诉人中泰证券账户,其之间的债权债务关系,与作为第三方存管银行的被上诉人工行山东省分行无关。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,审判程序合法,应当驳回上诉,维持原判。
孔德山向一审法院起诉请求:1.孔德山与中泰证券、工行山东省分行之间的《融资融券合同》及《第三方存管协议》无效;2.中泰证券赔偿下列经济损失:股票东吴证券929700股、太平洋证券1166268股,以本案一审第一次通知开庭时间2015年5月11日(周一)证券交易日的收盘价为基准扣减买入价确定中泰证券给孔德山造成的损失并予以赔偿,合计33944261.8元;3.中泰证券、工行山东省分行连带返还证券投资资金834892.3元及自2014年2月17日至裁判之日止按同期银行贷款利率计算的滞纳金;4.由中泰证券承担孔德山聘请律师的服务费12万元及公证费500元;5.诉讼费用由中泰证券、工行山东省分行承担。诉讼中,孔德山增加诉讼请求:工行山东省分行对上述第二项诉讼请求中泰证券应赔偿的经济损失承担连带清偿责任。
一审法院认定事实:一、2013年11月21日,齐鲁证券有限公司(以下简称齐鲁证券)向孔德山出具《融资融券交易风险揭示书》,载明:1.融资融券交易具有证券类产品普通交易所具备的政策风险、市场风险、违约风险、证券公司业务资格合法性风险、系统风险等各种风险。2.投资者在从事融资融券交易前,必须了解拟开户证券公司及证券营业部是否具有开展融资融券业务的相关业务资格。3.在公示融资融券交易期间,如果投资者不能按照约定期限清偿债务,或上市证券价格波动导致担保物价值与其融资融券债务之间的比例低于维持担保比例,且不能按照约定的时间、数量追加担保物时,将面临担保物被证券公司强制平仓的风险。4.在从事融资融券交易期间,如果投资者的信用资质状况发生变化,证券公司会相应降低对投资者的授信额度,或者证券公司提高相关警戒指标、平仓指标所产生的风险,可能会给投资者造成经济损失。本风险揭示书的风险揭示事项仅为列举性质,未能详尽列明融资融券交易的所有风险和可能影响上市证券价格的所有因素。投资者在参与融资融券交易前应认真阅读相关业务规则及《融资融券合同》条款,并对融资融券交易所特有的规则必须有所了解和掌握,并确信自己已做好足够的风险评估与财务安排,避免因参与融资融券交易而遭受难以承受的损失。该风险揭示书还列举了其他风险提示。孔德山在落款处签名。
二、2013年11月26日,孔德山(甲方)与齐鲁证券(乙方)签订《融资融券合同》,由齐鲁证券为孔德山提供融资融券业务。合同载明:融资融券业务指乙方向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出,并收取担保物的经营活动。融资融券交易指在融资融券业务中,甲方通过信用账户和预先设定的密码或其他身份识别方式进入乙方交易系统进行的融资交易或融券交易,交易记录以数据电文的形式保存,每发起一笔融资或融券交易视为生成一笔融资或融券合约。信用资金账户是甲方按照有关规定在商业银行开立的,用于记载甲方交存的担保资金的明细数据,该账户是乙方客户信用交易担保资金账户的二级账户,本账户与信用证券账户又称“授信账户”。信用资金台账是甲方在乙方处开立的,用于记载甲方交存的担保资金及融资融券形成的负债的明细数据的账户。乙方声明不以任何方式保证甲方获得投资收益或承担甲方投资损失,不接受甲方全权委托进行证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格,不与甲方约定分享利益或者共担风险。
三、2013年11月28日,孔德山(甲方)、齐鲁证券(乙方)、工行山东省分行(丙方)签订《融资融券第三方存管三方协议》(以下简称《第三方存管协议》),约定:第一条,甲方声明:甲方具有合法的融资融券交易主体资格,不存在法律、行政法规、规章及其他规范性文件等禁止或限制从事融资融券交易的情形;甲方自愿遵守有关法律、行政法规、规章及其他规范性文件的规定;甲方用于融资融券交易的资产(包括资金和证券)来源合法,甲方向乙方提供担保的资产未设定其他担保,不存在任何权利瑕疵,甲方承诺如实向乙方、丙方提供身份证明材料、资信证明文件及其他相关材料,并对所提交的各类文件、资料、信息的真实性、准确性、完整性和合法性负责,如甲方资料发生变化,甲方必须按照约定,及时通知乙方和丙方。第二条,乙方声明:乙方是依法设立的证券经营机构,并经中国证监会批准,具有从事融资融券业务的资格;乙方自愿遵守有关法律、行政法规、规章及其他规范性文件的规定;乙方用于融资融券交易的资产来源合法。第三条,丙方声明:丙方是依法设立的银行金融机构,符合监管部门相关规定,能够履行客户信用资金存管银行职责和义务;丙方具备开展客户信用资金存管的必要条件,能够为甲方的客户信用资金提供相关的服务;丙方在严格遵循国家有关法律、法规以及规章的前提下,为甲方和乙方提供客户信用资金存管服务。第四条,信用资金台账,指甲方在乙方实名开立的,专门用于交存担保资金,进行融资融券交易、清算和交收等用途的资金账户。乙方通过该账户对甲方融资融券交易、信用资金取款等进行前端资金校验和控制,进行清算交收、计付利息,以及计收佣金、融资融券利息和其他相关费用等。乙方按规定只能为甲方开立一个信用资金台账。第六条,甲方同意按照乙方和丙方规定的手续要求,为其信用资金台账申请开通客户信用资金存管服务,并选定丙方作为信用资金存管银行。丙方根据乙方通知,按照甲方申请为甲方开立实名信用资金账户。该信用资金账户,用于记载甲方交存的担保资金的明细数据,并建立与客户信用资金台账的一一对应关系。该账户不构成丙方对甲方的负债义务。第十五条,乙方按照乙方、丙方约定,将甲方信用资金台账的清算、交收结果发送给丙方。丙方按照乙方提供的清算、交收结果,对甲方信用资金账户内的数据进行变更。第十六条,乙方根据融资融券客户清算、交收结果,在规定交收日,向丙方发出信用交易担保资金账户资金划拨指令。第十八条,乙方按照《融资融券合同》约定,为甲方提供信用资金台账查询服务;丙方为甲方提供信用资金账户数据查询服务。信用资金台账与信用资金账户数据不一致的,由乙方负责向甲方作出解释,但是丙方应给予乙方必要的配合。合同还约定了其他内容。
四、2013年11月28日,曲阜营业部为孔德山开立银证转账账户,资金账号为53×××41。同日,曲阜支行为孔德山开立个人银证转账银行账户,账号为62×××31。同日,曲阜营业部为孔德山开立信用证券账户,账号分别为E01×××46、0601263186。另,在信用资金账号为E01×××46的账户卡中手写载明“信用资金账号53×××41”。
五、2010年11月23日,证监会以证监许可〔2010〕1686号文件向齐鲁证券下发《关于核准齐鲁证券有限公司融资融券业务资格的批复》,核准齐鲁证券变更业务范围,增加融资融券业务。
六、证监会分别于2010年12月6日、2013年12月18日向齐鲁证券颁发的经营证券业务许可证载明,齐鲁证券经营范围包括融资融券等其他业务,有效期至2016年12月18日。
七、2011年3月8日,齐鲁证券批准包括曲阜营业部在内的11家证券营业部获得融资融券业务试点资格。
八、证监会于2014年1月16日向曲阜营业部颁发的经营证券业务许可证载明,其经营范围包括融资融券业务等其他业务。
九、2010年11月29日,山东省工商行政管理局向齐鲁证券发放的企业法人营业执照载明的经营范围:证券经纪、证券投资咨询、与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、融资融券、证券投资基金代销、为期货公司提供中间介绍业务。
十、山东省工商行政管理局分别于2013年3月21日、2013年12月27日、2014年9月28日颁发的营业执照载明,齐鲁证券经营范围包括融资融券等其他业务。
十一、2014年5月7日,曲阜营业部在曲阜市工商行政管理局办理企业变更,变更前内容为证券经纪,变更后内容为证券经纪、证券投资咨询、融资融券、证券投资基金代销、代销金融产品、为期货公司提供中间介绍业务。
十二、曲阜营业部客户孔德山融资买入明细数据表载明,孔德山分别于2013年12月4日、2014年2月12日、2月13日、3月11日、3月12日、3月21日、3月24日、4月2日通过融资融券业务融资买入标的证券。
孔德山融资融券账户交易流水载明,其分别于2014年1月9日、1月16日、2月13日、3月11日、3月12日等时间通过融资融券业务卖券还款。
十三、自2013年11月29日至2014年4月8日,孔德山就其融资融券账户进行买卖操作的“盈亏及费用支出”为-1209358.1元;自2013年11月29日至2014年2月13日,孔德山流入信用账户的资产共计6461686.35元,自2013年11月29日至2014年4月9日,孔德山从信用账户流出的资金为5252087.99元,账户剩余资产为240.26元。在此期间,孔德山账户资产流入流出差额与其“盈亏及费用支出”相等。
十四、2015年9月9日,齐鲁证券变更名称为中泰证券。
十五、诉讼中,中泰证券主张,曲阜营业部是其分支机构,中泰证券按照法律规定对分支机构承担民事责任;工行山东省分行主张,曲阜支行是其分支机构,工行山东省分行按照法律规定对分支机构承担相关民事责任。
孔德山自认签订《融资融券合同》后,其购买股票的资金系自中泰证券所借,第一次借款352万元,该款存入了账号为53×××41的账户,其融资未受影响,买入的股票亦由其本人通过通达信软件进行操作。孔德山主张2014年2月17日其证券交易无法正常操作,但未提交证据证实。
孔德山提交的打印日期为2014年3月17日的信用资金流水明细中,“信用资金账号”及“账户姓名”栏均为空白。孔德山提交的打印日期为2014年3月18日的信用资金流水明细中载明,信用资金账号为53×××41,账户姓名为孔德山。孔德山主张,中泰证券为未其开立信用资金账户,在其提出异议后中泰证券又向其出具了编造、添加的带有信用资金账号及账户姓名的打印日期为2014年3月18日的信用资金流水明细,且53×××41非信用资金账户,实为普通账户。中泰证券主张,该信用资金流水明细中,“信用资金账号”、“账户姓名”属于选择性操作,原系统可以予以隐藏,同时可证实,中泰证券为孔德山提供融资融券服务过程中,没有发生任何一次强制平仓的行为,卖券还款属于孔德山的自行操作行为。
孔德山提交公证书欲证实中泰证券融资融券专用交易系统即通达信软件登录后有五个登录方式,但无“信用账号”的登录方式。中泰证券主张,孔德山所提交的公证书已经表明通达信软件登录界面是融资融券专用交易系统,该五个登录方式均为融资融券交易系统,无“信用”字样未对交易内容有任何影响。
十六、为本案诉讼,孔德山与山东儒衡律师事务所签订《民事委托代理合同》。孔德山主张向山东儒衡律师事务所支付12万元律师代理费,仅提供发票、山东儒衡律师事务所财务明细账及缴税凭证,未提交付款凭证。
一审法院认为,孔德山与齐鲁证券签订的《融资融券合同》,与齐鲁证券、工行山东省分行签订的《第三方存管协议》系各方真实意思表示,不违反法律行政法规的禁止性规定,系有效合同。融资融券业务是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中,证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出,并由客户交存相应担保物的经营活动。融资融券业务与普通证券交易相比具有财务杠杆效应,其风险更高,故根据证券法的规定证券公司从事融资融券业务应经国务院证券监督管理机构批准。根据本案现有证据来看,齐鲁证券于2010年11月23日取得融资融券业务资格,曲阜营业部于2011年3月8日经齐鲁证券批准获得融资融券业务试点资格,孔德山与齐鲁证券于2013年11月26日签订《融资融券合同》,彼时齐鲁证券开展此项业务,符合证券法规的相关规定。并且,与孔德山签订《融资融券合同》的相对方系齐鲁证券而非曲阜营业部,故孔德山以曲阜营业部无融资融券经营资格从而主张涉案《融资融券合同》无效,与事实不符,对该项理由,一审法院不予支持。
《融资融券合同》签订后,孔德山于2013年12月4日起通过多笔操作融资买入标的股票,并在2014年1月9日至3月12日期间及之后通过融资融券业务卖券还款,即在2014年2月17日前后孔德山均可以通过融资融券业务正常买卖操作,就其主张2014年2月17日当天无法正常卖出证券,孔德山应承担举证责任。证券持有人对证券账户的操作具有主动性、保密性、实时性及通过电子传输指令等特点,本案中证券持有人在2014年2月17日当天是否进行了卖出操作、电子传输指令是否通畅等均处于真伪不明的状态,且孔德山就其该项主张所提交证据证实的内容亦未达到高度概然性,故其主张2014年2月17日无法就持有的证券进行卖出操作,一审法院不予采信。同理,孔德山主张齐鲁证券就其持有的股票东吴证券、太平洋进行强制平仓,亦未有证据证实,故亦不予采信。本案审理期间,齐鲁证券名称变更为中泰证券,则中泰证券承继齐鲁证券债权债务,孔德山以齐鲁证券强制平仓卖出其持有的东吴证券、太平洋而主张中泰证券返还并赔偿差价损失,无事实及法律依据,一审法院不予支持。
孔德山与齐鲁证券签订《融资融券合同》的本质目的是就融资融券业务标的上市证券进行买卖。根据现有证据,孔德山在合同签订后,分别进行了多笔融资买入及卖出证券,符合其合同目的。《第三方存管协议》中明确载明,信用资金台账是指在证券公司实名开立的专门用于交存担保资金进行融资融券交易、清算和交收等用途的资金账户。《融资融券合同》中明确载明,信用资金账户是在商业银行开立的,用于记载证券买卖方交存的担保资金的明细数据,该账户是证券公司客户信用交易担保资金账户的二级账户,系“授信账户”。以上两个账户的目的是明确记录证券投资方在进行融资融券交易过程中与证券公司形成的债权债务,孔德山在签订上述合同后,已进行了融资融券业务的买卖操作,故该二个账户存在与否均不影响其融资融券业务操作,未违反合同目的,且其融资融券账户内资产流入流出及剩余资产的差额与其开展融资融券业务所形成的“盈亏及费用支出”相吻合,孔德山无证据证实因该二个账户的原因导致其与齐鲁证券间存在不合理的债权债务,故其以该二个账户未开立为由主张《融资融券合同》及《第三方存管协议》无效,法律依据不足,一审法院不予支持。
孔德山无证据证实中泰证券、工行山东省分行非法占有其财产,故其主张该中泰证券、工行山东省分行返还其证券投资资金834892.3元并赔偿滞纳金,无事实及法律依据,一审法院不予支持。孔德山未举证证实中泰证券、工行山东省分行对其本案支出的律师代理费及公证费存在过失且存在应由中泰证券、工行山东省分行承担的合同约定,故对其主张的该两项费用的承担,一审法院亦不予支持。
综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条,《中华人民共和国证券法》第一百四十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回原告孔德山的诉讼请求。案件受理费216298元,由原告孔德山承担。
二审中,当事人没有提交新证据。为调查核实本案相关事实,本院依职权调取了如下证据:证据一,上诉人名下的2013年11月28日至2017年1月18日的信用账户对账单。该对账单显示:信用资金账号53×××41,账户姓名孔德山;自2013年12月4日至2014年4月2日期间,孔德山进行了多笔的融资借入和融资买入证券;自2014年1月9日至2014年4月8日存在多笔卖券还款。证据二,上诉人证券卖出的委托记录及上诉人融资融债账户的维持担保比例记录。委托记录显示:“卖券还款”融资交易类型的操作方式为网上委托,操作柜员“0”,操作站点112.235.*.*、112.236.*.*、027.198.*.*。维持担保比例记录显示:2013年11月28日至2014年4月9日的每日日终维持担保比例最低为175%,均高于130%的平仓线。证据三,中泰证券其他客户的对账单及证券卖出的委托记录。为保护其他客户隐私,对账单和委托记录隐去了信用资金账号、账户姓名和客户代码。对账单和委托记录显示:强制平仓的摘要名称为“融资平仓”,“追加融资平仓”融资交易类型的操作方式为柜台系统,操作柜员“153”,操作站点10.32.*.*。
孔德山质证认为:对于法院依职权调查的证据无异议,但三组证据不具有合法性,不能证明不存在强制平仓行为。被上诉人中泰证券分支机构曲阜营业部,在2013年11月28日未经证监会批准,未在曲阜市工商局变更营业执照,本案融资融券合同是以合法形式掩盖非法目的,违反了国家法律行政法规的强制性规定。本案两被上诉人未给上诉人开立任何信用类别的账户,53×××41是普通证券资金账户,该账户强制平仓项下的“卖券还款”侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人在本案一审、二审开庭时未提交该组证据,根据民诉法的规定,属于逾期举证,对该证据不予认可。被调查人王晓明是被上诉人中泰证券工作人员,其言词证据与被上诉人有利害关系,不足为证。曲阜营业部未在中国证券中心开具融资融券交易代码,有无强制平仓的代码不影响曲阜营业部对上诉人证券进行强制卖出,从而将卖券款项划归到曲阜营业部账下。被上诉人中泰证券提供的该三组证据非法无效,被上诉人中泰证券没有按照法律规定经过证监会批准后在中国证券登记结算有限公司依法开立融券专用证券账户、客户信用交易担保证券账户、信用交易证券交收账户、信用交易资金交收账户,取得融资融券交易及代码并以自己的名义在被上诉人工行山东省分行分别开立融资专用资金账户、客户信用交易担保资金账户,然后为上诉人开立信用资金账户,被上诉人中泰证券、工行山东省分行违反了法律规定,进行证券欺诈,应当承担不利的法律后果。按照当时双方签订的《融资融券合同》第64条第二项约定,“卖券还款”就是强制平仓的措施之一,曲阜营业部没有融资融券交易资格和条件,没有交易单元和代码,仍进行交易服务,本身就是欺诈,将上诉人的证券以卖券还款的名义卖出,也就是强制平仓。
中泰证券质证认为:对三组证据的真实性无异议,证据显示被上诉人中泰证券按照法律规定及双方合同约定为上诉人提供了服务,未进行强制平仓的操作,和其它客户的对账单对比可以显示,强制平仓采用融资强平交易代码,而上诉人其交易中均显示为卖券还款,该操作并非强制平仓操作,而是上诉人的自行操作方式。
工行山东省分行质证认为:对三组证据的真实性无异议,但与被上诉人工行山东省分行无关,被上诉人工行山东省分行是第三方存管机构,并不涉及上诉人具体的融资融券行为。但是根据该三组证据可以看出上诉人相关的操作均是由其本人实施,相关损失也是上诉人进行融资融券交易的正常风险,损失应当由其个人承担。上诉人关于被上诉人工行山东省分行与中泰证券存在欺诈的主张没有证据证实,属主观臆断,不能成立。
以上三组证据,是为调查核实本案相关事实,本院依职权进行调取,对中泰证券工作人员王晓明的调查笔录反映了证据的调取过程,调取程序合法,并且该三组证据与本案具有关联性,故本院予以采信。
本院认为,本案二审双方当事人的争议焦点为:一、上诉人孔德山关于本案《融资融券合同》及《第三方存管协议》无效的主张是否成立;二、上诉人孔德山关于要求被上诉人中泰证券赔偿股票损失33944261.8元、返还证券投资资金834892.3元及律师费和公证费的主张是否成立;三、被上诉人工行山东省分行是否应承担连带责任。
一、关于本案《融资融券合同》及《第三方存管协议》是否无效的问题
本院认为,本案2013年11月26日《融资融券合同》的签订主体是上诉人孔德山和被上诉人中泰证券,2013年11月28日《第三方存管协议》的签订主体是上诉人孔德山和被上诉人中泰证券、工行山东省分行,而被上诉人中泰证券已于2010年11月23日取得证监会关于增加融资融券业务的核准,并于2010年12月6日取得了证监会颁发的经营融资融券业务的许可证,本案《融资融券合同》、《第三方存管协议》签订时,被上诉人中泰证券具有融资融券资格。并且本案《融资融券合同》和《第三方存管协议》均系各方当事人的真实意思表示,内容也不违反法律行政法规的效力性强制性规定,应为有效。
《融资融券合同》、《第三方存管协议》签订后,本案的融资融券业务由被上诉人中泰证券的分支机构曲阜营业部具体办理。首先,曲阜营业部是否具有融资融券资格仅涉及本案合同的履行问题,而不影响本案《融资融券合同》和《第三方存管协议》的合同效力。其次,曲阜营业部作为被上诉人中泰证券的分支机构,已于2011年3月8日经被上诉人中泰证券批准获得融资融券业务试点资格,并且于本案合同履于过程中即2014年1月16日取得了证监会颁发的融资融券业务经营许可证。再次,证券营业部是证券公司设立的从事证券经纪业务的机构,是证券公司对外服务的窗口,证券公司对其所属证券营业部的经营活动承担民事责任。本案曲阜营业部从事经营活动的法律后果由被上诉人中泰证券承担,不会侵害孔德山的合法权益。所以上诉人孔德山以曲阜营业部无融资融券资格为由主张本案《融资融券合同》和《第三方存管协议》无效,不能成立,本院不予支持。
二、关于上诉人孔德山要求被上诉人中泰证券赔偿股票损失33944261.8元、返还证券投资资金834892.3元及律师费和公证费的主张是否成立的问题
本院认为,本案《融资融券合同》、《第三方存管协议》签订后,被上诉人中泰证券为上诉人孔德山开立了信用证券账户,被上诉人工行山东省分行亦根据上诉人孔德山的申请为其开立了信用资金账户,上诉人孔德山已利用信用证券账户和信用资金账户进行了融资融券交易,被上诉人中泰证券已履行了《融资融券合同》所约定的合同义务。上诉人孔德山主张被上诉人中泰证券、工行山东省分行没有为其开立信用资金账户,其未向被上诉人中泰证券融资买券,与事实不符,也与上诉人孔德山在一审中的自认相矛盾。
本案上诉人孔德山要求被上诉人中泰证券赔偿股票损失33944261.8元、返还证券投资资金834892.3元及律师费和公证费的主要理由是,被上诉人中泰证券强制平仓卖出上诉人孔德山持有的东吴证券股票、太平洋股票从而导致其损失,但上诉人孔德山对于强制平仓的主张缺乏证据支持。从本院调取的上诉人孔德山名下的信用账户对账单、证券卖出委托记录、融资融券账户维持担保比例记录,以及上述证据与被强制平仓的其他客户的对账单、委托记录对比可以看出,上诉人孔德山名下的融资融券交易并不存在强制平仓情形,“卖券还款”是上诉人孔德山的自主操作行为,而非被上诉人中泰证券的强制平仓措施之一,“卖券还款”的操作方式、操作柜员、操作站点等均与强制平仓明显不同。而根据《融资融券合同》第64条的约定也得不出“卖券还款”就是强制平仓的措施之一的结论,上诉人孔德山关于“卖券还款”就是强制平仓措施之一的主张不成立,对其自主操作的“卖券还款”所产生的法律后果应自行承担。上诉人孔德山要求被上诉人中泰证券赔偿损失、返还证券投资资金等,没有事实依据和合同依据,一审法院对此未予支持并无不当,本院予以维持。
三、关于被上诉人工行山东省分行是否应承担连带责任的问题
本院认为,如前所述,由于上诉人孔德山要求被上诉人中泰证券赔偿其损失、返还证券投资资金等主张不成立,故其要求被上诉人工行山东省分行承担连带责任的主张亦当然不能成立。
另外,关于上诉人孔德山调取证据申请问题。上诉人孔德山申请调取的《第三方存管协议》、《证券公司客户交易结算资金第三方存管业务申请书》等证据,在本案诉讼过程中,当事人已提交,且经质证对真实性无异议,其他申请调取的证据,与本案缺乏关联性,所以对上诉人孔德山的调取证据申请,本院不予准许。关于上诉人孔德山申请追加曲阜营业部、曲阜支行为本案共同诉讼当事人问题。一审中上诉人孔德山也曾提出该申请,后又明确不再申请追加曲阜营业部、曲阜支行为本案被告。再者,曲阜营业部系被上诉人中泰证券的分支机构,曲阜支行系被上诉人工行山东省分行的分支机构,被上诉人中泰证券、工行山东省分行已在一审中明确表示对分支机构承担民事责任。所以对上诉人孔德山的追加申请,本院不予准许。
综上所述,上诉人孔德山的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费216298元,由上诉人孔德山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长  刘成安
审 判 员  安景黎
代理审判员  王爱华
二〇一七年三月十四日
书 记 员  石 磊