杨智与中信建投证券公司融资融券交易纠纷案二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）中信建投证券股份有限公司，住所地北京市朝阳区安立路66号4号楼。

法定代表人王常青，董事长。

委托代理人杜亚丽，女，1979年1月5日出生。

委托代理人周研，北京市天元律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）杨智，男，1972年10月29日出生。

上诉人中信建投证券股份有限公司（以下简称中信建投公司）、因与上诉人杨智融资融券交易纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第00733号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官刘正韬、尚晓茜参加的合议庭，并于2015年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人中信建投公司的委托代理人杜亚丽、周研，上诉人杨智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

      中信建投公司在一审中起诉称：2006年9月13日，中信建投证券有限责任公司荆州证券营业部（以下简称荆州营业部）与杨智签署《客户合同书》，约定由荆州营业部为杨智提供代理证券交易等服务。2011年3月10日，中信建投公司与杨智签署《融资融券业务合同书》，约定中信建投公司为杨智提供证券交易的融资融券服务，即杨智向中信建投公司提供资金或者证券作为担保物，中信建投公司向杨智借出资金供其买入上市证券并卖出（即融资交易），之后杨智向中信建投公司返还融资款并支付融资利息，或者中信建投公司向杨智借出上市证券供其卖出（即融券交易），之后杨智向中信建投公司返还证券并支付融券费用，以上每笔融资交易和融券交易为一个融资融券交易合约，单个合约的期限从每笔融资买入或融券卖出合约发生当日计算不超过6个月。自2011年3月24日起，原被告开始融资融券交易。2013年3月7日，杨智从中信建投公司融资506094.2元。截至同年9月6日合约期限届满，杨智未返还融资本金及利息共计525370.91元。9月9日，中信建投公司依照约定对杨智账户进行强制平仓，其中直接划款232.87元、将杨智提供的作为担保物的全部证券卖出后变现435112.33元，扣除上述款项后，杨智仍欠付融资债务90025.71元以及该款按每日万分之五计算的罚息。经催要未果，故中信建投公司起诉来院，要求杨智返还欠付的证券融资交易款90025.71元及罚息（自2013年9月10日起至判决执行之日，以每日万分之五计算），并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

       杨智在一审中答辩并反诉称：2012年8月30日，杨智账户内持有担保证券“银华鑫利”（证券代码150031）共计1026300份，当日，因实施不定期的份额折算，“银华鑫利”折算后调整为249868份，中信建投公司应及时调整相关数据，并通知商业银行对客户信用资金账户内的数据进行变更，但杨智账号内并没有显示份额折算，故是中信建投公司错误显示客户资产信息造成杨智对资金账户错误认知，未能有效控制风险。根据《证券公司融资融券业务管理办法》，证券公司经营融资融券业务，按照客户委托发出证券交易、证券划转指令的，应当保证指令真实、准确。因证券公司的过错导致指令错误，造成客户损失的，客户可以依法要求证券公司赔偿。中信建投公司未按中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）有关管理办法执行杨智卖出申报，导致无法有效降低风险头寸。2012年9月4日至12日，杨智对“银华鑫利”进行交易，中信建投公司既没有告知杨智不能交易的理由又按交易正常的情况收取杨智佣金，造成杨智证券交易正常。中信建投公司发现自身结算错误后，不仅没有及时告知客户，反而沿用错误数据造成杨智账户显示融资保证金比例远高于实际融资保证金比例，极大的放大了杨智账户的杠杆比例，同时也造成杨智风险敞口的极大暴露，最终导致杨智个人财产遭受严重损失。“银华鑫利”折算公告在2012年9月4日，而中信建投公司2013年7月19日才通知杨智，由此可见，中信建投公司的违法及违约行为十分明显。综上，杨智不同意中信建投公司的诉讼请求，同时提出反诉，要求中信建投公司赔偿杨智财产损失776432元及罚息（自2013年9月5日起至实际支付之日止，按每日万分之五计算），并负担诉讼费用。

中信建投公司在一审中对反诉答辩称：杨智借入中信建投公司资金进行融资融券交易并形成透支是既定事实，担保只是中信建投公司实现债权的保护手段，对担保品的估值不影响双方法律关系及杨智借款事实。中信建投公司未能及时发现担保品虚高，未对杨智造成直接损失。杨智的一切损失及对中信建投公司的负债均由杨智利用虚高的担保品进行融资融券交易产生，杨智的交易行为与其损失存在直接因果关系。证据链条足以证明杨智存在知晓担保品虚高及恶意进行透支操作的主观故意。基金份额折算是既定的法律事实，杨智主张因其折算导致损失，缺乏事实依据和损失计算标准。2012年8月27日之后，杨智就没有向其账户转入任何“银华鑫利”股份，2012年9月3日折算后杨智持有“银华鑫利”249368份，杨智没有说明其损失发生前金额、损失后的金额，也没有说明损失计算标准、损失的原因等，其反诉没有事实依据。综上，中信建投公司不同意杨智的反诉请求。

中信建投公司向一审法院提供以下证据材料予以证明：1.《客户合同书》；2.《融资融券业务合同书》；3.名称变更通知；4.杨智账户的融资总负债统计表、杨智账户的融资买入证券及担保证券的平仓记录、杨智账户的平仓情况统计表；5.截至2012年8月30日杨智账户中“银华鑫利”资金交易流水；6.《关于银华中证等权重90指数分级证券投资几近不定期份额折算结果及恢复交易的公告》；7.2012年9月4日至12日杨智账户“银华鑫利”成交流水；8.2012年9月4日至14日杨智账户“银华鑫利”交易流水；9.2012年9月12日至2013年9月9日杨智账户融资、融券合约情况；10.客户交易数据分析；11.杨智账户持有证券情况（2014年1月21日截图）；12.登记结算终端服务查询流程和结算结果；13.深圳证券交易所（以下简称深交所）官网下载的数据接口规范；14.中国证券登记结算有限责任公司（以下简称中登公司）官网查询的杨智账户明细；15.深交所对杨智交易的回馈；16.2013年7月19日、8月8日与杨智的谈话录音；17.银华基金管理有限公司（以下简称银华基金公司）官网的8份公告；18.申请一审法院从深交所调取的杨智2012年8月15日至2013年9月30日期间卖出“银华鑫利”的委托和成交数据、从中登公司调取的杨智“银华鑫利”变更数量及原因清单。

杨智向一审法院提交如下证据予以证明：1.从荆州营业部打印的信用资金流水明细；2.统计表；3.融资融券合同。

经一审法院组织双方举证、质证，双方对中信建投公司证据1-3、5-7、9、17、18，对杨智证据1-3的真实性、合法性、关联性均不持异议，该院予以确认。

本院认为

    双方对以下涉及本案争议焦点的证据材料持有异议：

    一、中信建投公司提交证据4，证明杨智在2013年3月7日合约项下对中信建投公司负债总额为525370.91元，中信建投公司从杨智账户划款232.87元、强行平仓变现所得435112.33元。杨智对真实性不认可。该院认为，该证据可为杨智证据2印证，无相反证据推翻，其形式要件应予以确认。

    二、中信建投公司提交证据8，证明杨智2012年9月4日至14日期间多次卖出银华鑫利废单的情况，仍通过申报量从大到小卖出方式报单，存在知晓份额虚增及卖空的主观故意。杨智对该证据有关交易正常的内容均认可，对有关废单的内容不认可，认为是中信建投公司单方制单，其提交的统计表都显示正常交易。该院认为该证据材料已为证据18所印证，该院予以确认。

    三、中信建投公司提交证据10，证明通过交易数据分析，杨智知晓份额折算、虚增，并利用规则进行融资融券交易，转移资产，存在主观故意。杨智以中信建投公司单方制作，是一种推测为由，不予认可。该院认为，该材料系中信建投公司自行分析意见，仅为单方陈述，不能单独成为认定本案事实的证据。

    四、中信建投公司提交证据11，证明中信建投公司在系统内将杨智账户虚增的情况进行了保全。杨智认为是中信建投公司自己的系统，真实性无法核实。

    五、中信建投公司提交证据12-15，证明深交所及中登公司记录显示，2012年9月3日银华鑫利折算，杨智所持份额由1026300份调整为249868份，2012年9月4日至12日，杨智卖出银华鑫利，仅剩68份，9月12日至14日，杨智多次卖出，申报量从大到小，多笔废单原因均为卖空，杨智发现异常后没有按正常逻辑向中信建投公司咨询，存在主观故意，中信建投公司进行强制平仓卖出了杨智仅剩的68份银华鑫利，除上述银华鑫利买入卖出外，杨智不存在其他交易行为，其主张的损失缺乏基本事实依据。杨智认为终端结算接口不针对个人，杨智无法核实真实性，“银华鑫利”确实发生折算，但当时杨智并不知情。

    一审法院认为上述第四、五项证据可为证据18所印证，其形式要件应予确认。

    一审法院根据上述认证查明：2002年12月23日，杨智在荆州营业部申请开设开放式基金基金账户，并申请开通网上委托，与荆州营业部签署网上委托协议书，选择对上海A股、深圳A股进行网上交易。2003年1月14日，杨智又与荆州营业部签订新股配售申报业务授权委托书，授权荆州营业部根据深、沪证券交易所的新股配售业务规则代为办理新股配售申报业务。2006年9月13日，杨智填写自然人开设资金账户申请表，并与荆州营业部签署有关代理有价证券交易事宜的协议，确认阅读并愿意签署风险揭示书、证券交易委托代理协议书、指定交易协议书、自助委托协议书、网上证券委托业务协议书、代理新股发行市值配售协议书、交易委托方式约定书、银行转账服务协议书等附件。

2011年3月10日，杨智作为甲方与乙方中信建投公司（时名为中信建投证券有限责任公司，于2011年9月28日更为现名）签订《融资融券业务合同书》。合同书中罗列了杨智的身份信息、通讯地址、电话、客户代码、资金账号、信用账号、上海与深圳的证券账号、信用证券账号等；进行了融资融券交易、各种账户、保证金、维持保证金比例、强制平仓等术语解释；分章节载明了双方的声明与保证，法律关系界定，征信与授信管理，信用账户管理，保证金与担保物，融资融券交易，合约及债务，管理费、利息、费用及罚息，追加担保物，强制平仓，权益处理，通知与送达，免责条款，以及违约责任，合同的生效、变更、续延和终止等条款。其中内容包括：甲方声明和保证自行承担融资融券交易的风险和损失；双方因融资融券行为而形成债权债务关系，甲方因向乙方融资或融券而对乙方负有债务，为保证该债权的实现并充分保护双方的利益，在融资融券业务中双方建立特定的财产信托关系，甲方为委托人、乙方为受托人，甲方以其信用账户中的保证金、融资买入的全部证券、融券卖出所得全部资金以及上述资金、证券所生孳息等，整体作为对乙方融资融券债务的担保，由乙方以其名义持有，当甲方未能按期交足担保物或到期未偿还融资融券债务或发生其他约定情形时，乙方有权采取强制平仓等方式处分上述信托资产，处分所得优先用于偿还甲方对乙方所负债务；乙方根据甲方的资信状况、担保物价值、履约情况、市场变化、乙方财物安排等因素，综合确定或调整对甲方的融资融券授信额度、融资授信额度和融券授信额度；甲方经乙方批准获取在授信期内可循环使用的融资融券授信额度，甲方任何时点融资交易占用的额度、融券交易占用的额度均不得分别超过其融资授信额度、融券授信额度，且融资交易占用的额度与融券交易占用的额度之和也不得超过融资融券授信额度；甲方从事融资融券交易前，应向乙方提交保证金，保证金可以是资金，也可以是充抵保证金的证券，充抵保证金的证券在计算保证金时，按一定的折算率进行折算；甲方提交的用于充抵保证金的有价证券应符合证券交易所和乙方的规定，乙方有权根据证券交易所的规定，确定、调整可充抵保证金有价证券的范围及折算率，甲方不得将超出上述范围的证券转至其信用证券账户作为担保物权；甲方作为担保物的单一证券的市值不得超过该证券总市值的0.25％，否则乙方有权暂停甲方信用证券账户对该证券的融资买入、信用买入、担保物转入；甲方融资买入或融券卖出时，融资保证金比例或融券保证金比例不得低于证券交易所和乙方规定的比例，否则乙方有权拒绝执行；乙方有权根据交易所的规定，确定、调整融资保证金比例和融券保证金比例；甲方融资买入或融券卖出时所使用的保证金不得超过其保证金可用余额，保证金可用余额是指甲方用于充抵保证金的现金、证券市值及未了结融资融券交易产生的浮盈经折算后形成的保证金总额，减去甲方未了结融资融券交易已占用保证金和相关利息、费用的余额；甲方信用账户进行信用买入、融资买入、融券卖出、买券还券时，委托数量需为100股或其整数倍；甲方每笔融资买入或融券卖出交易即为一个融资融券交易合约，乙方按照甲方每笔融资买入或融券卖出的委托顺序，以合约为单位，逐笔记录甲方融资交易或融券交易及其相关融资利息或融券费用等债务发生；合约期限从每笔融资买入或融券卖出合约发生当日计起，最长不得超过6个月；甲方可以在约定的融资融券合约期限届满时偿还对乙方所负债务，也可提前偿还，甲方应当偿还的债务包括向乙方借入的资金和证券、融资利息和融券费用、权益补偿金、融资融券合约管理费、违约金及其他相关费用；甲方偿还债务的方式包括直接还款、卖券还款、直接还券、买券还券、现金替代还券等；甲方卖出证券所得资金应当优先用于偿还甲方对乙方所负债务；甲方合约到期有未偿还的融资融券债务的，乙方有权在合约到期日后的第一个交易日对甲方信用账户实施强制平仓，并对逾期债务收取罚息；乙方向甲方收取融资融券业务管理费，管理费按笔计算，定期收取，融资管理费＝融资买入金额管理费率，融券管理费＝融券卖出数量卖出价管理费；乙方向甲方收取融资利息和融券费用，利息和费用分别按照甲方实际占用资金和证券的天然日天数按日计算，定期收取；乙方定期收取利息（费用）、管理费时，直接从甲方信用资金账户资金余额中定期扣划，定期扣收日为每季最后一个月的21日；甲方到期不能足额偿还本金（证券）、利息（费用）、权益补偿金，或在定期扣收日资金余额不足时，乙方将对甲方逾期的本金（证券）、利息（费用）、权益补偿金、管理费等收取罚息，罚息以每日万分之五的罚息率按日计算，每交易日扣收；乙方根据每日清算后的维持担保比例控制甲方的风险状况，其中警戒线、追保线、清偿平仓线对应的维持担保比例值分别为150％、130％、110％，乙方有权根据证券交易所的规定，确定和调整三线对应的维持担保比例值；每日清算后，当甲方的维持担保比例低于150％并在130％以上时，乙方将于次一交易日对甲方信用账户的交易进行控制，甲方将不得进行信用买入、融资买入、融券卖出、担保物划出，允许进行信用卖出、卖券还款、直接还款、买券还券、直接还券、担保物划入；每日清算后，当甲方的维持担保比例低于130％并在110％以上时，乙方将于次一交易日上午9时之前通过电子邮件或手机短信或电话等方式向甲方发出追加担保物通知；甲方应在T+2日之内追加担保物，追加方式包括转入担保物或偿还债务，如果在T＋1日或T＋2日清算后甲方信用账户维持担保比例均低于警戒线，则乙方将启动强制平仓程序，并不再另行通知甲方；甲方信用账户处于追保状态时，将被限制进行信用买入、融资买入、融券卖出、担保物划出，允许信用卖出、卖券还款、直接还款、买券还券、直接还券、担保物转入；当甲方未在规定的时间内补足担保物的，乙方将实施追保平仓；当甲方合约到期，该合约有未偿还债务的，乙方将实施合约到期平仓；当出现甲方信用账户维持担保比例低于清偿平仓线、双方合同到期后甲方仍有未偿还债务等情形出现时，乙方将实施清偿平仓；强制平仓范围，追保平仓的范围为应平仓金额，合约到期平仓的范围是甲方相关合约的所有负债，清偿平仓的范围是甲方对乙方的所有负债；追保和清偿平仓，强制平仓时优先考虑直接还款或直接还券，其次是卖券还款，再次是买券还券；合约到期平仓，如为融资合约，首先直接还款，其不足部分应先卖出该合约融资买入证券，再不足，卖出充抵保证金的证券，如为融券合约，应先直接还券，无相应证券或数量不足时，则用该合约融券卖出资金买券还券，再不足，运用保证金买券还券，仍不足，运用卖出充抵保证金证券所得资金买券还券；甲方同意乙方基于甲方担保物的不同状况及市场情况全权决定强制平仓的方式、时间、顺序、价格和数量，甲方不得以强制平仓未能作出最佳选择为理由向乙方主张权益；若甲方担保物被全部强制平仓后，仍不足以偿还甲方对乙方所负债务的，乙方有权向甲方继续追索；乙方应对可充抵保证金的有价证券范围和折算率、追加担保物的通知、强制平仓结果等事项履行对甲方的通知义务；乙方通知方式包括乙方网站公告（注明网址，说明公告发布起视为通知已经送达）、电子邮件（注明发送邮箱）、手机短信、电话（通过固定电话通知，通话当时视为通知已送达）、挂号信，乙方任何一种方式通知送达的，视为乙方已履行通知义务，视为甲方对乙方通知内容已经全部知悉；甲方有义务随时关注自己的交易结果及账户变动情况，如对通知事项有异议，则须在乙方发送通知后第一个交易日开始前，向所属营业部当面提交书面意见，否则视为甲方对通知事项无异议且已确认；本合同有效期为1年，有效期届满，双方同意续延的，将延续一年，并依此类推；当合同到期但甲方未能全额偿还所有债务时，乙方将对甲方信用账户实施强制平仓，收回对甲方的全部债权；双方须严格遵守本合同各项条款，任何一方不得违约，否则，除法律法规或本合同约定可以免责的情形外，违约方应承担违约责任；违约方责任的承担，以本合同明确约定的利益及违约所造成的直接损失为限，不包括间接损失等。后，该合同部分条款的部分文字进行了修订，管理费及管理费率等条款内容被删除，并将续约问题调整为合同期满双方无异议即延续一年。该合同前部列有融资融券交易风险揭示书，列有17条风险，并说明未能详尽列明所有风险和可能影响上市证券价格的所有因素，投资者在参与融资融券交易前，应阅读相关业务规则及合同条款，并对交易所特有的规则必须有所了解和掌握，并确信自己已做好足够的风险评估与财物安排，避免因参与融资融券交易而遭受难以承受的损失。杨智签字确认已阅读并充分理解风险揭示书的全部内容，愿意承担因进行融资融券交易而可能发生的各类风险和损失。风险揭示书中所列风险包括：投资者在从事融资融券交易期间，如果不能依照约定的期限清偿债务，或上市证券价格波动导致担保物价值与其融资融券债务之间的比例低于证券公司规定的维持担保比例，且不能按照约定的时间、数量追加担保物时，将面临担保物被证券公司强制平仓的危险，可能会给投资者造成经济损失；投资者在从事融资融券交易期间，如果发生融资融券标的证券范围调整，标的证券暂停交易或终止上市等情况，将面临被证券公司提前了结融资融券交易的风险，可能会给投资者造成经济损失；投资者在从事融资融券交易期间，证券公司将以约定的通知与送达方式及通讯地址，向投资者发送通知，通知经过约定的时间后，将视作证券公司已经履行对投资者的通知义务，投资者无论因何种原因没有及时收到有关通知，都会面临担保物被证券公司强制平仓的风险，可能会给投资者造成经济损失；投资者在从事融资融券交易期间，如因技术原因导致投资者无法及时追加担保物的，有可能导致被强制平仓的风险；投资者在从事融资融券交易期间，如果其信用账户中的资产被全部平仓后仍不足以清偿所负债务，证券公司将对其普通账户内的资产采取限制转出、限制交易并依法扣划资金或证券以实现债权，如仍不足以清偿债务的，证券公司还会行使进一步的债权追索权等。

    签约后，杨智进行了多笔融资融券交易。2012年12月24日至2013年1月18日期间，杨智发生“海螺水泥”、“广发证券”等多笔融券合约，委托总额累计2560888元。2012年9月12日至2013年3月7日，杨智发生“中集集团”、“广发证券”等多笔融资合约，成交金额累计6792181元，清算金额累计6806031元。

    截至2012年8月30日，杨智信用账户内有担保证券“银华鑫利”（证券代码150031）1026300份。2012年8月31日，银华基金公司发布《关于银华中证等权重90指数分级证券投资基金不定期份额折算结算及恢复交易的公告》，说明以当日为份额折算基准日，对银华90份额的场外份额、场内份额以及“银华鑫利”份额、“银华金利”份额实施不定期份额折算，经折算后的份额数取整计算（最小单位为1份），舍去部分计入基金财产，份额折算比例按截位法精确到小数点后第9位，其中“银华鑫利”折算前7129183051.00份，折算比例为0.243464416，折算后份额1735702388.00份，折算后份额净值1.000元；投资者自公告之日起可查询经注册登记人及该公司确认的折算后份额；“银华鑫利”将于2012年9月4日上午9：30－10：30停牌1小时，并将于当日上午10：30分复牌。根据深交所《关于分级基金份额折算后次日前收盘价调整的通知》，2012年9月4日“银华鑫利”复牌首日即时行情显示的前收盘价为2012年9月3日“银华鑫利”的份额净值1.017元，2012年9月4日当日，“银华鑫利”份额可能出现交易价格大幅波动的情形，敬请投资者注意投资风险；重要提示“银华鑫利”份额表现为高风险、高收益的特征，不定期份额折算后其杠杆倍数大幅降低，变更为初始的2倍杠杆水平；由于份额折算前存在折溢价交易情形，不定期份额折算后，“银华鑫利”份额的折溢价率可能发生较大变化，特提请参与二级市场交易的投资者注意折溢价率所带来的风险；“银华鑫利”份额折算后的份额数取整计算，舍去部分计入基金财产，持有极小数量的人可能存在折算后份额不足1份而导致相应的资产被强制归入基金资产的情形等。

    据中登公司系统记载，杨智账户内“银华鑫利”份额在2012年9月3日基金折算后为249868份。2012年9月4日至9月12日杨智账户内“银华鑫利”有5日卖出（合计349800份）、1日买入（10万份），最后结余数量为68份。2013年9月9日，杨智该账户内所余68份“银华鑫利”被全部卖出。据深交所出具的杨智信用证券账户2012年8月15日至2013年9月30日期间卖出“银华鑫利”的委托和成交数据单记载：2012年9月4日至9月14日，杨智发出卖出委托39次，撤单3次（均为9月12日，委托数量均为100份）；此期间9月4日成交1手26300份，9月5日成交2手合计22万份，另有11手未成交，数量最多20万，最少5000份，原因是撤单（股东卖空）；9月7日成交1手5万份，未成交1手，数量为30万份，原因是撤单（股东卖空）；9月10日成交3手，累计5万份，未成交1手，数量是3万份，原因是撤单（股东卖空）；9月11日仅1手且未成交，数量78万份，原因是撤单（股东卖空）；9月12日成交13手，总计3500份，未成交11手，数量从100份到2000份不等，原因有3手是撤单，其他均为撤单（股东卖空）；2012年9月27日至2013年9月9日，又发生数量从1500份到100份不等的7手卖出，但均未成交，原因均是撤单（股东卖空），2013年9月9日卖出68份成交，之后又发生1手数量为1份的卖出，未成交，原因是撤单（股东卖空）。据深交所的解释，撤单（股东卖空）是指交易主机自动撤单，原因可能有股东拥有的该证券可用股数小于卖出或赎回或质押委托数量，证券公司融券专户上可用股数小于融券卖出委托数量等。

    根据中信建投公司的计算机系统统计：2013年9月9日，杨智融资总负债525370.91元，未还融资本金504738.92元，未还其他费用20631.99元（融资利息20379.63元，本金罚息252.37元），已还本金1355.24元。当日，中信建投公司对杨智账户融资买入证券及担保证券进行融资平仓，其中证券卖出“广发证券”（证券代码000776）两手分别为2万股、17100股，成交金额分别为235097元（成交价每份11.755元）、201267元（成交价每份11.77元），佣金分别为470.19元、402.53元，证券卖出“银华鑫利”（证券代码150031）一手68份，成交金额62.42元（每份0.918元），佣金5元。三次交易资金发生数总计435112.33元。

    杨智从荆州营业部取得了信用资金流水明细和“银华鑫利”交易统计表，明细上记载：对帐起止日期从2011年1月1日逐年至2013年9月5日，负债总额524756.81元（均为融资负债），资金余额232.87元，担保证券市值1135784.5元。统计表中有2012年4月13日至期间的融资借入、融资买入、偿还融资利息、卖券还款、偿还融资负债本金、偿还融券费用、偿还融券负债、买券还券、融券卖出等记录，没有关于“银华鑫利”出现废单以及未成交的记载，均为已成交记录。

    一审诉讼中，中信建投公司承认其计算机系统未能显示2012年9月3日折算后的份额，直至2013年7月18日其才发现杨智虚增份额问题；杨智交易未成的记录在中信建投公司系统中显示为废单；2013年9月9日卖出仅余的68份是中信建投公司强制平仓所为，中信建投公司另从杨智账户划款232.87元。

    一审另查明，中信建投公司融资融券部人员于2013年7月19日与杨智电话联系，告知：“银华鑫利”基金每10份拆分2.43份，信用账户上要作差异化，折算了以后，帐上显示持有数量多，实际上没有那么多，处理后杨智的维持担保比例将低于150％警戒水平，需要追加保证金，需要追加将近34万元左右的现金资产；如果不管，折算后的负债是负资产，就会出现强平，近两天因为“中国平安”杨智账户已被强平一次，被强平一次就要降级一次，半年内连续强平2次，降级的话，杨智这个账户根本就做不成了；需要杨智最快时间来处理。杨智表示知道了，提出下星期前往中信建投公司处理。同日，中信建投公司向也跟杨智电话联系，告知杨智的朋友李到中信建投公司了，在说融资融券的事，杨智表示是杨智叫李去的，并称“我要个把星期，把钱收了才能回来”，“我叫李打电话，你跟他联系就行了”，“我来说，事我还搞不清白”。8月8日，中信建投公司姚姓人员致电杨智，杨智表示“我晓得，我今天准备过来的，10点半钟来不了，我就下午1点过来”，姚某询问“你把钱打了就完了，你过来干什么”，杨智答复“我过来把这个事情说清楚”。

    中信建投公司官网上刊发有落款日期分别为2012年7月10日、7月24日、8月6日、8月30日的同名公告－《银华中证等权重90指数分级证券投资基金可能发生不定期份额折算的风险提示公告》，还刊发有落款日期为2012年8月31日的《关于银华中证等权重90指数分级证券投资基金办理不定期份额折算业务的公告》、落款日期为2012年8月31日的《关于银华金利、银华鑫利不定期份额折算后前收盘价调整的提示性公告》、落款日期为2012年9月3日的《关于银华中证等权重90指数分级证券投资基金办理不定期份额折算业务期间银华金利份额、银华鑫利份额停牌的公告》、落款日期为2012年9月4日的《关于银华金利、银华鑫利份额不定期份额折算后前收盘价调整的风险提示公告》。

一审法院判决认定：中信建投公司与杨智签订《融资融券业务合同书》，是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

    本案争议起因于杨智作为担保物的“银华鑫利”证券在2012年9月3日发生折算，份额从1026300减至249868，但中信建投公司系统没有显示折算，仍按担保物折算前的份额统计担保物与融资额度比，以致发生担保物与实际情况不符的情况下，杨智仍进行了多次融资、融券、卖出担保物，至2013年9月，中信建投公司对杨智进行清偿平仓仍不足以清偿融资款。争议在于：1.中信建投公司强制平仓后仍不足清偿的融资款是否应由杨智承担；2.中信建投公司是否应赔偿杨智主张的损失。

    关于争点1，该院认为，从《融资融券业务合同书》的约定看，一方面，中信建投公司有权根据杨智的资信状况、担保物价值、履约情况、市场变化、杨智财物安排等因素，综合确定或调整对杨智的融资融券授信额度、融资授信额度和融券授信额度；有权根据每日清算后的维持担保比例控制甲方的风险状况，有权根据证券交易所的规定，确定和调整警戒线、追保线、清偿平仓线对应的维持担保比例值；当杨智未在规定的时间内补足担保物时、当合约到期杨智有未偿还债务时、当杨智信用账户维持担保比例低于清偿平仓线时，中信建投公司有权实施追保平仓、合约到期平仓、清偿平仓。另一方面，杨智经中信建投公司批准获取在授信期内可循环使用的融资融券授信额度，但任何时点融资交易占用的额度、融券交易占用的额度均不得分别超过其融资授信额度、融券授信额度，且融资交易占用的额度与融券交易占用的额度之和也不得超过融资融券授信额度；在从事融资融券交易期间，杨智如果不能依照约定的期限清偿债务，或上市证券价格波动导致担保物价值与其融资融券债务之间的比例低于证券公司规定的维持担保比例，且不能按照约定的时间、数量追加担保物时，将面临担保物被证券公司强制平仓的危险。上述内容表明，担保物与融资融券额度的比率是决定杨智能否进行融资融券的关键，维持担保比，双方风险可知、可控、实现合同权益相对有保障，担保物发生变化，担保比就会随之变动，双方行使权利、履行义务的条件和内容也会相应发生变化。中信建投公司享有权利的同时，也应履行相应的义务，即应对可充抵保证金的有价证券范围和折算率、追加担保物的通知、强制平仓结果等事项履行对杨智的通知义务。虽然双方在合同中约定，中信建投公司通知的方式包括网站公告、电子邮件、手机短信、电话、挂号信，任何一种方式通知送达的，视为中信建投公司已履行通知义务。实际履行过程中，中信建投公司官网上转发了银华基金公司发布的公告。但是，该公告是针对所有相关证券投资人的，具体到杨智因折算担保证券持有份额发生了怎样的变化，中信建投公司并未进行明确的告知。更为重要的是，中信建投公司交易系统未显示折算后的份额，不仅提供给杨智的担保物份额与实际情况不符，而且，中信建投公司本身也是以该不实数据为担保比的计算依据，以致未能及时发现实际担保比的变化，未能在实际担保比首次达不到约定标准时及时行使权利，以通知追加、进行追加平仓、对杨智此后的融资融券行为作出拒绝等方式来避免损失。如果说杨智超担保比融资构成违约，那么中信建投公司也没有及时采取适当措施防止损失的扩大。待中信建投公司发现错误时，担保物已然过低、实际融资额度已然严重超出预定范围，损失已经扩大。现中信建投公司采取清偿清仓措施后仍未能收回全部的融资款项，相应的损失是因其未及时行使合同权利而扩大所致，故应由其自行承担。至于中信建投公司发现错误之后经通知补仓未果而予以清偿平仓，只是其通过行使约定权利而减少后续损失的一种救济，不影响此前已经产生的损失的负担。故该院对中信建投公司的诉讼请求不予支持。

    关于焦点2，该院认为，《融资融券业务合同书》明确约定杨智有义务随时关注自己的交易结果及账户变动情况，如对通知事项有异议，则须在中信建投公司发送通知后第一个交易日开始前，向所属营业部当面提交书面意见，否则视为对通知事项无异议且已确认。虽然中信建投公司系统未显示杨智用于担保的“银华鑫利”证券发生折算的情况，但是，银华基金公司已经发布了公告，中信建投公司网站也发布了公告。按照约定，中信建投公司发布公告是一种通知行为。而且，作为理性、守约的投资者，如果随时关注自己的账户交易情况和所持证券价值变动情况，是完全可以通过中信建投公司系统以外的途径知悉折算事实的，由此就能够知道保证金发生变化。合同对担保比有明确约定，在维持担保比的情况下，券商才会允许投资者继续融资融券。如果说担保比已实际降低，券商仍允许客户融资构成违约，那么，一方面如上分析，券商应自行承担扩大的损失。另一方面，作为从事融资融券交易多年的投资者，在此情形下未提出任何异议，仍然进行融资操作，并且当卖出担保物出现未能成交的情况后，没有进行查询或提出异议，而是调整交易金额多次进行再操作，说明投资者是自知风险而交易，由此产生的损失也应自行负担。本案中，仅从“银华鑫利”证券折算后杨智的融资行为、卖出担保物的行为，虽不足以证明杨智是明知担保比不符而超额度融资，但也不能排除是应知风险而为之。即便杨智基于对中信建投公司系统数据的信赖，真的不知证券折算以及实际担保比发生的变化而继续融资，那么，当中信建投公司2013年7月发现错误并与杨智联系之时，约定的行使通知追加、清偿平仓权利的条件也已具备。杨智账户担保物不足，中信建投公司要求限期补足，并说明了逾期不补足的后果，但杨智并没有按照约定履行补足保证金的义务。中信建投公司最终于2013年9月予以清偿平仓，是避免损失扩大的措施，符合合同约定。“银华鑫利”证券发生折算也并非中信建投公司所为。故杨智要求中信建投公司赔偿其损失，并以“银华鑫利”折算后减少的份额为计算基础，以2013年9月5日为起点计算利息，均缺乏依据，该院对其反诉请求不予支持。

    综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回中信建投证券股份有限公司的诉讼请求；二、驳回杨智的反诉请求。

中信建投公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：担保物价值与融资融券额度的比率为固定值，并非决定客户能否进行融资融券的关键；一审判决认为中信建投公司有告知杨智担保物价值变化的义务，但根据合同约定，担保物价值及担保物发生折算等事宜并不在约定通知范围内；非违约方采取补救措施防止损失扩大的适用前提为守约方知晓违约事件或违约方通知守约方，但杨智未就违约情形告知中信建投公司，因此中信建投公司没有放置损失扩大的责任；本案相关证据形成完整证据链，证明杨智存在故意利用虚增担保物进行融资的事实，应当由杨智承担全部责任。故上诉请求撤销一审判决，改判支持中信建投公司全部诉讼请求，诉费全部由杨智承担。

    杨智不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：根据合同约定，中信建投公司应当更新杨智信用账户的证券登记明细数据，在中信建投公司提供错误数据的情况下使杨智承担了超出其应当承担的风险，应由中信建投公司承担杨智由此造成的损失；一审认定杨智可通过系统外知悉证券折算事宜有误，现有证据不能说明杨智知晓中信建投公司因结算错误而放大其融资杠杆；一审法院认定杨智存在主观故意，属认定错误；中信建投公司对杨智进行强制平仓，过错在中信建投公司，其强制平仓的措施不影响此前给杨智造成的损失应由其负担的事实。故上诉请求撤销一审判决，改判中信建投公司赔偿杨智财产损失411641.54元。

    中信建投公司针对杨智的上诉理由答辩称：中信建投公司不存在违约，杨智所称损失与中信建投公司无关，其资产减少应由其自行承担，请求驳回杨智的上诉。

    杨智针对中信建投公司的上诉理由答辩称：中信建投公司存在违约，导致的后果应当由中信建投公司承担。故请求驳回中信建投公司的上诉。

    在本院审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

    本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

    上述事实，有双方提交的上述证据和当事人陈述等在案佐证。

    本院认为：中信建投公司与杨智签订《融资融券业务合同书》，是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方应当按照约定全面履行各自的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

    关于强制平仓后仍不足清偿的融资款承担问题，本院认为，证券公司应当委托证券登记结算机构根据清算、交收结果等，对客户信用证券账户内的数据进行变更。即中信建投公司负有变更杨智信用证券账户数据的义务。而本案中，杨智的中信建投公司交易系统担保证券未显示折算后的份额，不仅提供给杨智的担保物份额与实际情况不符，而且，中信建投公司本身也是以该不实数据为担保比的计算依据，以致未能及时发现实际担保比的变化，未能在实际担保比首次达不到约定标准时及时行使权利，以通知追加、进行追加平仓、对杨智此后的融资融券行为作出拒绝等方式来避免损失。若杨智超担保比融资构成违约，则中信建投公司也没有及时采取适当措施防止损失的扩大。待中信建投公司发现错误时，担保物价值已然过低、实际融资额度已然严重超出预定范围，损失已经扩大。现中信建投公司采取清偿清仓措施后仍未能收回全部的融资款项，相应的损失是因其未及时行使合同权利而导致损失扩大所致，故应由其自行承担。至于中信建投公司发现错误之后经通知补仓未果而予以清偿平仓，只是其通过行使约定权利而减少后续损失的一种救济，不影响此前已经产生的损失的负担。故中信建投公司的上诉主张及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

    关于中信建投公司是否应赔偿杨智主张的损失问题，本院认为，《融资融券业务合同书》明确约定杨智有义务随时关注自己的交易结果及账户变动情况，如对通知事项有异议，则须在中信建投公司发送通知后第一个交易日开始前，向所属营业部当面提交书面意见，否则视为对通知事项无异议且已确认。虽然中信建投公司系统未显示杨智用于担保的“银华鑫利”证券发生折算的情况，但银华基金公司已经发布公告，中信建投公司网站亦发布公告。按照约定，中信建投公司发布公告是一种通知行为。而且，作为理性、守约的投资者，如果随时关注自己的账户交易情况和所持证券价值变动情况，是完全可以通过中信建投公司系统以外的途径知悉折算事实的，由此就能够知道保证金发生变化。关于担保证券价值实际降低的问题，一审法院根据本案具体情况，作出券商应自行承担扩大的损失；杨智作为从事融资融券交易多年的投资者，在担保证券价值明显过低情形下未提出任何异议，仍然进行融资操作，并且当卖出担保物出现未能成交的情况后，没有进行查询或提出异议，而是调整交易金额多次进行再操作，说明投资者是自知风险而交易，由此产生的损失也应自行负担的认定，并无不当。同时，杨智的交易系统担保证券数据未及时变更并不直接、必然导致其证券账户交易损失。另，当中信建投公司2013年7月发现错误并与杨智联系之时，约定的行使通知追加、清偿平仓权利的条件也已具备。杨智账户担保物不足，中信建投公司要求限期补足，并说明了逾期不补足的后果，但杨智并没有按照约定履行补足保证金的义务。中信建投公司最终于2013年9月予以清偿平仓，是避免损失扩大的措施，符合合同约定。故杨智的上诉主张及理由，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。

    综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

 驳回上诉，维持原判。

    一审本诉案件受理费2120元，由中信建投证券股份有限公司负担（已交纳）；一审反诉案件受理费11564元，由杨智负担（已交纳）。

    二审案件受理费9595元，由中信建投证券股份有限公司负担2120元（已交纳），由杨智负担7475元（已交纳）。

    本判决为终审判决。

审判人员

审判长刘茵

代理审判员刘正韬

代理审判员尚晓茜

裁判日期

    二○一五年三月二十六日

书记员

    书记员温迪

    书记员李峥