张兆鹏与中国金谷公司上海中山北二路证券交易营业部代理期货交易纠纷案

上　海　市　第　二　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(1998)沪二中经终字第1030号

　　上诉人(原审原告)张兆鹏，男，1955年3月15日出生，汉族，住上海市共和新路2205弄14号301室。
　　委托代理人李英杰，上海市鲤庭律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)中国金谷公司上海中山北二路证券交易营业部(原名中国金谷国际信托投资有限公司上海证券业务部)，住所地上海市中山北二路1501号8楼。
　　负责人杨江波，总经理。
　　委托代理人徐国荣，上海市上正律师事务所律师。
　　原审原告顾宝秀，女，1946年12月13日出生，汉族，住上海市广远新村30号302室。
　　原审原告杨依青(系顾宝秀之女)，女，1968年11月8日出生，汉族，住上海市广远新村30号302室。
　　上诉人张兆鹏因无效口头代理期货交易纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(1997)虹经初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审查明，1995年12月，张兆鹏经杨依青介绍，持杨母顾宝秀的身份证，以顾宝秀名义在中国金谷公司上海中山北二路证券交易营业部(以下简称“营业部”)开设期货交易帐户，号码608191。张兆鹏于同年12月18日与“营业部”签订补充协议一份，约定张兆鹏在“营业部”操作股票及期货等证券业务。协议签订后，自1996年1月11日起至同年3月12日，张兆鹏共投入期货帐户资金288万元(其中张兆鹏与杨依青约定十分之一属杨依青)。张兆鹏于1996年1月11日起在未与“营业部”签订《期货交易客户委托合同书》、《期货交易风险说明书》等合同的情况下，开始当面口头向“营业部”下达期货交易指令，进行涉及上海粮油商品交易所、上海商品交易所、天津联合期货交易所及北京商品交易所等的籼米、上海胶版、苏州胶版、海南咖啡、海南橡胶、天津红豆、郑州绿豆、北京绿豆等品种的期货交易。张兆鹏自同年2月9日和29日起，陆续在“营业部”出具的期货交易《客户结帐单》和《期货交易订单》上签字确认。其中《客户结帐单》是反映客户当日的期货交易记录、期货持仓记录和帐户资金状况。张兆鹏在1997年1月24日的《客户结帐单》上签字确认时，该结帐单中期货持仓记录反映张兆鹏还有9703上海胶版合约20手，帐户资金结存为27084.57元。至此，张兆鹏用当面、电话或书面形式共委托“营业部”进行497笔期货交易(其中张在275笔期货交易订单和142笔客户结帐单上签字确认)，亏损保证金共计1323915.43元。期间，张兆鹏于1996年6月18日至1997年1月3日，陆续从期货帐户中提取资金共计1529000元。1997年2月26日，“营业部”在未书面通知张兆鹏追加保证金的情况下，对上述20手合约强行平仓，亏损27600元。
　　另查明，“营业部”系中国金谷国际信托投资有限公司下属分支机构，经营范围为代理买卖在上海证券交易所上市或市内上柜的有价证券、证券代保管、证券投资咨询等业务，“营业部”未取得进行期货经纪业务的主体资格。“营业部”接受客户委托进行期货经纪业务系通过有期货经纪业务主体资格的上海卡期特科技实业有限公司、江苏三山期货经纪有限公司、货夏期货经纪有限公司入市交易的。其中籼米品种的交易，“营业部”系通过上级公司在上海粮交所席位入市的。在张兆鹏提出的40笔交易中，“营业部”对其中3笔交易，未能提供确切的入市交易证明，涉及亏损额计63050元。“营业部”在上述498笔期货交易中，其收取手续费180806.50元。张兆鹏在“营业部”进行期货交易亏损，遂提起诉讼。
　　原审法院认为，“营业部”未经国家主管机关批准，擅自从事期货经纪业务，违反了国家有关期货交易管理规定，其与张兆鹏达成的口头代理期货交易协议，依法应确认无效。对此，“营业部”应承担过错责任。张兆鹏对“营业部”进行的期货经纪业务缺乏必要的识别，盲目涉入非法期货交易，亦有过错。“营业部”制作的《客户结帐单》载明当日成交明细、期货持仓明细和资金收付情况，是一种确认交易的凭证。张兆鹏在委托“营业部”进行代理期货交易时，陆续在《客户结帐单》、《期货交易订单》上签名，特别是在1997年1月24日的《客户结帐单》上签名，应认定为对当日及以前所有交易结果的确认。现张兆鹏称“营业部”有未经其委托擅自进行交易的情况，因缺乏依据，不予采信。“营业部”已经按照张兆鹏的指令，将绝大部分期货合约入市交易，造成的交易亏损，属于张兆鹏的正常风险损失。“营业部”未能提供其中三笔确切的入市交易证明和未书面通知张兆鹏追加保证金即强行平仓，对此造成的损失、应予赔偿。“营业部”收取的手续费属非法所得，将另行制作民事制裁决定书，予以收缴。张兆鹏等人要求返还手续的诉讼请求，不予支持。为此，作出判决：张兆鹏与“营业部”达成的口头代理期货交易协议无效；“营业部”赔偿张兆鹏、杨依青损失计90134.57元；顾宝秀、杨依青、张兆鹏的其他诉讼请求，不予支持。案件受理费16760元，由顾宝秀、杨依青、张兆鹏负担8380元，“营业部”负担8380元。
　　判决后，上诉人张兆鹏不服，以“营业部”不具备经营期货经纪业务主体资格，代理其进行期货交易的行为无效，应返还其亏损保证金1350000元；况且其中部分损失系“营业部”未经其委托而擅自交易所造成，应由“营业部”赔偿；“营业部”对1996年11月4日其在上海商品交易所买入上海胶版9701合约100手及1996年11月29日在海南中商商品交易所卖出海南咖啡9612合约20手均未入市交易，涉及亏损金额12000元和56300元应由“营业部”赔偿等为由提起上诉。
　　本院经审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。
　　另查明，“营业部”对1996年11月4日张兆鹏在上海商品交易所买入上海胶版9701合约100手，未能提供确切的入市交易证明，涉及亏损金额12000元，对1996年11月29日张兆鹏在海南中商商品交易所卖出海南咖啡9612合约20手，每手1343元，已提供入市成交记录。
　　本院认为：“营业部”不具备从事期货经纪业务的主体资格，与张兆鹏之间代理期货交易协议无效。因张兆鹏的期货合约由“营业部”通过其他期货经纪公司入市交易，由此造成的损失属正常风险，张兆鹏要求“营业部”返还其亏损的保证金1350000元没有理由。张兆鹏在“营业部”买卖期货合约过程中，陆续在《客户结帐单》、《期货交易订单》上签名，而《客户结帐单》截明当日成交明细，期货持仓明细和资金收付情况，如“营业部”未经张兆鹏委托擅自交易，势必使《客户结帐单》内容前后不连贯，而张兆鹏在最后一张即1997年1月24日的《客户结帐单》上签名，并未提出异议，原审据此认定张兆鹏对当日及以前所有交易结果的确认并无不当。至于张兆鹏主张其于1996年11月4日在上海商品交易所买入上海胶版9701合约100手未入市交易，因“营业部”未能提供确切的入市交易证明，推定为没有入市交易，对该部分亏损12000元，由“营业部”赔偿。原审对此认定有误，本院予以纠正。
　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：
　　一、维持上海市虹口区人民法院(1997)虹经初字第172号民事判决第一、三项；
　　二、变更上海市虹口区人民法院(1997)虹经初字第172号民事判决第二项内容为“被告赔偿张兆鹏、杨依青损失计人民币102134.57元，此款于本判决生效之日起十日内履行”。
　　一审案件受理费人民币16760元，由张兆鹏、杨依青、顾宝秀负担人民币15492元，“营业部”负担人民币1268元；
　　二审案件受理费人民币16760元，由张兆鹏、杨依青、顾宝秀负担人民币15492元，“营业部”负担人民币1268元。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　汤兵生  
代理审判员　赵蕙琳  
代理审判员　金　辉   

　
一九九八年十二月一日

书　记　员　邵美琳