上诉人陈正斌与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司责任保险合同纠纷一案

上诉人陈正斌，男，1963年8月14日出生，汉族，住XXX，身份证号码XXX。

委托代理人何向前，湖南卓进律师事务所律师。

被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司，住所地XXX。

负责人彭碧方，该公司总经理。

委托代理人王鹏锦，男，1987年9月17日出生，汉族，该公司员工，住XXX，身份证号码XXX。

上诉人陈正斌因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司（以下简称平安保险株洲支公司）责任保险合同纠纷一案，不服湖南省天元区人民法院于2011年7月23日作出的（2011）株天法民二初字第67号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年10月26日立案受理后，依法组成合议庭，于同年11月22日在本院第十四审判庭公开开庭审理了本案，上诉人陈正斌的委托代理人何向前与被上诉人平安保险株洲支公司的委托代理人王鹏锦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2009年1月20日，原告在被告处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险，被保险机动车为车牌湘A-A7513的蒙迪欧CAF7200A轿车，保险期限自2009年2月2日零时起至2010年2月1日二十四时止。险别包括车辆损失险，保险金额为185000元；商业第三者责任保险，保险金额为100000元；特别约定第二条：违章超车、超速驾驶、疲劳驾驶造成的事故，保险公司在符合规定的赔偿范围内加扣10%的绝对免赔率；第三条：本保单，每次事故绝对免赔额为200元。2009年12月18日，原告驾驶被保险车辆在长沙市岳麓区与雷爱明驾驶的电动车相撞，造成雷爱明受伤、两车受损的交通事故，事故发生后，经长沙市公安局交警支队岳麓区交警大队长公交岳认字[2010]第12310号道路交通事故认定书认定陈正斌因违章驾驶负事故的主要责任。原告为雷爱明垫付医药费22974.17元，经长沙市岳麓区人民法院判决，超出交强险赔偿范围的28858.67元由陈正斌承担80%的赔偿责任，原告还应支付雷爱明赔偿款112.77元。原告驾驶的车牌湘A-A7513的蒙迪欧CAF7200A轿车修理费共计1220元，两项合计30078.67元。

原审认为，本案系责任保险合同纠纷。原、被告双方签订的《保险单》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自义务。合同签订后，原告按合同约定交纳了保险费，原告发生交通事故并赔偿第三人的人身、财产损失属实，且属于原、被告约定的商业第三者责任险范围，被告应依保险合同约定赔偿原告损失。被告提出双方签订的保险合同约定的争议解决方式为仲裁，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案中，原、被告签订的《保险单》纠纷解决方式一栏仅约定仲裁，并未明确仲裁委员会，应视为约定不明确，仲裁协议无效。《保险单》特别约定一栏第二条约定：违章超车、超速驾驶、疲劳驾驶造成的事故，保险公司在符合规定的赔偿范围内加扣10%的绝对免赔率；第三条：本保单，每次事故绝对免赔额为200元；根据被告提交的《电话营销专用机动车辆保险条款》第十二条规定，保险车辆负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%。因此中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司应赔付原告陈正斌的理赔款为18749.56元（30078.67元×70%×90%-200元）。

据此，原审法院依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款、第二十三条第一款，《中华人民共和国仲裁法》第十八条之规定，判决如下：

一、被告中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司于本判决生效后五日内支付原告陈正斌理赔款18749.56元；

二、驳回原告陈正斌的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费468元，减半收取234元，由原告陈正斌承担34元，被告中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司承担200元。

宣判后，上诉人陈正斌不服，向本院提出上诉，上诉理由为：一、一审法院认定被上诉人向上诉人支付的保险理赔款应加扣10%的绝对免赔率及200元的绝对免赔额，属法律概念及事实认定错误。1、上诉人与被上诉人分别设立了机动车交强险和商业险的保险合同关系。投保单是要约，保单是承诺，故保单作为承诺书，不能对其内容作实质性改变，否则为反要约。本案中，被上诉人提供的投保单、保险条款中，均无保险人每次可加扣10%的绝对免赔率及扣减200元的绝对免赔额等免责内容，均系被上诉人在保单中单方面增加的内容，该内容是反要约，且被上诉人无证据证实已将免责内容告知上诉人，故该部分免责内容对被保险人没有约束力。?ぁ吵猩朗丛?ㄇ悍裨旅惺雠榫鲜ㄈ亩碌凳?何希呱怂谌辉ń峦适泄闹サ挛姓?俏笆荨导?虢啡诼笨词Ｎ低?w望，未让右方来车先行”，而不是“违章超车、超速驾驶、疲劳驾驶”。据此，一审法院加扣10%的保险理赔款没有事实依据和法律依据。二、一审法院确认被上诉人按70%比例承担保险事故的理赔责任，缺乏事实依据和法律依据。1、在本案交通事故中，上诉人与驾驶非机动车第三人雷爱明相撞，且上诉人应承担主要责任。长沙市岳麓区法院依法确认上诉人对雷爱明承担80%的赔偿责任，故一审法院确认被上诉人按70%比例承担保险责任，与生效法律文书确认的事实不符。2、根据《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。“合理方式”是指通常情况下能够引起相对方注意的方式，如以较大字体、加下划线等方式明示，或在合同中另行约定“特别提示条款”。被上诉人《电话营销专用机动车辆保险条款》第十二条规定“保险车辆负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%”，此条款为限制其责任的格式条款，但被上诉人没有采取任何方式提请上诉人予以注意，甚至没有提交过该条款，故该条款对上诉人没有约束力。三、一审法院对上诉人提交的证据5即雷爱明出具的收条不予采信，与证据规则不符。证据5具备合法性、关联性、真实性的证明要素，雷爱明的电动车已报废（全损），损失已实际存在，收条可以证实上诉人已向雷爱明支付了因交通事故导致电动车损坏的赔偿款2400元，上诉人享有该项保险赔偿金的请求权。四、被上诉人应向上诉人支付的保险理赔款应确定为26626.94元。1、上诉人已赔偿给雷爱明的2400元电动车损失款，被上诉人应在交强险财产损失赔偿限额范围内赔偿上诉人2000元，超出部分400元，被上诉人则应依据上诉人在交通事故中的担责比例80%，在商业险范围内赔偿上诉人320元（400元×80%），共计为2320元。2、长沙市岳麓区法院已确定担责比例的、超出交强险范围的、上诉人已支付给雷爱明的赔偿款为23086.94元，被上诉人应在商业险范围内赔偿。3、一审法院认定的，本交通事故中上诉人驾驶的被保险车辆维修费用1220元，被上诉人应在车辆损失保险范围内赔偿。综合后，被上诉人应支付给上诉人保险理赔款为26626.94元，一审法院判决18749.56元，少计算7877.38元。综上，请求二审法院1、撤销一审法院民事判决书中第一、二项判决；2、改判被上诉人支付上诉人保险理赔款26626.94元（即在一审基础上增付7877.38元）；3、被上诉人承担诉讼费用。

被上诉人平安保险株洲支公司书面答辩称，一、一审法院关于双方保险合同中的10%绝对免赔率和200元绝对免赔额认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人在被上诉人处购买了交强险，保险合同由保险单、投保单和《电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）》组成。被上诉人与上诉人签订保险合同时以“特别约定”、“投保人声明”、“明示告知”以及“黑体字标注”等方式对合同条款向上诉人作出了审慎、合理的提醒与告知，并对合同的责任限制性条款作出了明确说明，保单生成时间和生效时间均为2009年2月2日，上诉人签章认可，保险合同真实、合法、有效。2、保险合同特别约定“违章超车、超速行驶、疲劳驾驶造成的事故，加扣10%绝对免赔率；本保单每次事故绝对免赔额200元”，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人在本次交通事故中承担主要责任，一审法院按70%比例认定被上诉人承担理赔责任，事实充分，适用法律正确。上诉人购买了交强险和机动车辆保险（商业险）各一份，在交强险范围内被上诉人承担替代赔偿责任，而商业险，双方应按照合同约定严格履行。《电话营销专用机动车辆保险条款（2009年版）》第十二条明确约定“保险车辆负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%”。三、一审法院对上诉人提交的证据5不予采信，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提交的收条真实性、合法性无法核实，且属于孤证，不能充分证明上诉人的证明内容，上诉人应承担举证不能的后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

二审经开庭审理对原审查明的事实予以确认。

二审补充查明，上诉人在被上诉人处购买了商业险（机动车辆保险），该险保险单（单号：22002007203010900126）上注明险别包括车辆损失险、商业第三者责任保险等，特别约定一栏注明：(1)非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿。(2)违章超车、超速行驶、疲劳驾驶造成的事故，保险公司在符合规定的赔偿范围内加扣10%的绝对免赔率。(3)本保单，每次事故绝对免赔额为200元。(4)无其他特别约定。明示告知一栏注明：1、请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。2、收到本保险单后，请立即核对，如本保险单内容与投保事实不符或疏漏，请及时通知本公司办理变更或补充手续。……但该保险单背面系空白，是否另附《电话营销专用机动车辆保险条款（2009年版）》及提交给了被保险人，双方说法不一。

还查明，长沙市岳麓区人民法院作出的（2010）岳民初字第02141号民事判决书中认定，第三人雷爱明主张的电动车损失费因无证据证实，故不予支持。

本院认为，本案的案由系责任保险合同纠纷。本案的争议焦点为：1、被上诉人能否依机动车辆保险单特别约定加扣10%的绝对免赔率和200元绝对免赔额？2、《电话营销专用机动车辆保险条款》第十二条对上诉人是否产生效力？3、上诉人主张的本案交通事故第三人雷爱明的车辆损失2320元能否支持？

机动车辆保险单作为保险合同的组成部分系上诉人与被上诉人的真实意思表示，依法成立并生效，保险单应载明当事人双方约定的合同内容，该内容对双方当事人均有约束力。上诉人提出投保单与保险单的内容不一致，其对保险单中增加的内容不予认可，但其未提交证据予以证实，且根据该保险单，收费确认时间、投保确认时间与保险单打印时间一致，均为2009年1月20日，上诉人亦表示当时并未对保险单的内容提出异议，故双方当事人应依照保险单的内容行使权利与义务。

关于被上诉人能否依机动车辆保险单特别约定加扣10%的绝对免赔率和20??跃舛饷钆??莞揪副?嫠渡馈返宦ń峦适瞎ㄈ槎肥?希呱怂氯?笳罕烁未淮ń峦适鞴?鹨卧娜?蛟狄ハ次斗馈返宦ń餐?ㄈ贩凇???醵谔坏钜涂逗馈返宦ń餐?ㄈ捣┦跏?防凇宓??醵谔?疃?矗醇次瞻僬鞑孀豆卜?萑患⑹摹魑菝患皇??刀ǔ?还忻挥ń磐判坪氐瓶?唬忻挥ń晖颈⒅辍弑叵瓶?玻灰忻挥ń?炀覆又幕牡坏娼凡诼笨?冢?虢啡诼翱辞Ｎ低?w望，让右方道路来车先行，不符合机动车辆保险单特别约定第⑵款加扣10%绝对免赔率的情形，但特别约定第⑶款每次事故绝对免赔额200元应在赔付款中予以扣除。

关于《电话营销专用机动车辆保险条款》第十二条对上诉人是否产生效力？被上诉人原审中提交了《电话营销专用机动车辆保险条款》，并根据第十二条规定按70%比例对被上诉人进行赔付。对于该电话营销条款中免除保险人责任的第十二条规定是否为机动车辆保险单所附条款及双方约定内容，是否已明确告知或提示上诉人，被上诉人并无证据证实，且上诉人亦不予认可，故电话营销条款第十二条对上诉人不产生效力。

关于上诉人主张的本案交通事故第三人雷爱明的车辆损失2320元能否支持？本案交通事故发生后，第三人雷爱明以本案上诉人和被上诉人为被告向长沙市岳麓区法院提起了道路交通事故人身损害赔偿诉讼，该院作出（2010）岳民初字第02141号民事判决，对雷爱明提出的电动车损失以其无证据证实而不予支持。上诉人在本案中再次提出该部分损失，且仅提交了一张雷爱明打的2400元收条予以证实，被上诉人对该收条的真实性不予认可，亦无法核实，上诉人又无其他修理费用等凭据予以佐证，故对第三人雷爱明的电动车损失程度及实际损失情况无法确定，本院不予支持。

综上，因双方对长沙市岳麓区人民法院认定的超出交强险赔偿范围的28858.67元由原告承担80%的赔偿责任以及原审认定的原告车辆损失1220元均无异议，故被上诉人本案中应支付上诉人24106.94元（28858.67元×80% + 1220-200），对上诉人提出的部分上诉请求与理由，本院予以支持。原审法院认定的基本事实清楚，适用法律错误，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项之规定，拟判决如下：

一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2011）株天法民二初字第67号民事判决的第二项；

二、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2011）株天法民二初字第67号民事判决的第一项；

三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司于本判决生效后五日内支付上诉人陈正斌理赔款24106.94元。

义务人如果未按本判决与被上诉人指定的期间履行给付金钱义务，应对依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费234元，由上诉人陈正斌负担25元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司负担209元。二审案件受理费468元，由上诉人陈正斌负担50元，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲中心支公司负担418元。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长     陈  红

                                             审  判  员     胡舜铜

                                             代理审判员     伍  露

                                              二0一一年十一月三日

                                             书  记  员     龙  琳

附判决书引用的法律条文：

《中华人民共和国保险法》

第十三条  投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。

　　保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。

　　依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。第    

第十七条　订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。

　　对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

　　（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

　　（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

　　（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

　　（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第二百二十九条　被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。