张a诉上海A投资咨询有限公司等委托理财合同纠纷案

原告张a，男，汉族，19××年×月×日出生，户籍地上海市长宁区×××。

委托代理人吴a，上海A律师事务所律师。

被告上海A投资咨询有限公司，注册地上海市闵行区×××。

法定代表人程a，董事长。

委托代理人田a，上海B律师事务所律师。

被告程a，男，汉族，19××年×月×日出生，户籍地江西省九江市×××。

委托代理人田a，上海B律师事务所律师。

被告周a，女，汉族，19××年×月×日出生，户籍地上海市闵行区×××。

委托代理人田a，上海B律师事务所律师。

被告卢a，男，汉族，19××年×月×日出生，户籍地上海市嘉定区×××。

原告张a诉被告上海A投资咨询有限公司（以下简称A公司）、被告程a、被告周a、被告卢a委托理财合同纠纷一案，本院于2008年10月6日立案受理后，经独任审判员刘锋审理，因无法向被告卢a直接或邮寄送达诉讼文书，故转为普通程序，并依法组成合议庭，分别于2009年3月19日、2010年1月11日公开开庭审理了本案。原告张a及其委托代理人吴a，被告A公司、被告程a、被告周a共同的委托代理人田a到庭参加诉讼，被告卢a经本院合法传唤（公告送达），无正当理由拒不到庭，故本院作缺席审理。本案现已审理终结。

原告张a诉称，2007年8月1日原告与A公司签订外汇委托投资理财协议，协议约定原告出资50,000美元，在A公司指定的外汇公司C×S开设外汇投资资金账户，并委托A公司投资外汇交易。合同中注明A公司具有外汇交易资格，并会委托外汇分析师对原告的外汇交易账户进行全权外汇交易，双方还约定如果亏损达到原告所承担的风险资金7,500美元时，账户将停止操作，但A公司并未履行该约定责任，应属于违约。同日，原告与被告卢a（系由A公司指定的外汇分析师）签订委托投资服务协议约定，被告卢a作为原告的投资资金的管理人，在赢利后享受一定的报酬。此后，原告依照A公司的要求将50,000美元汇至境外的C×S－××706账户。至2007年8月中旬至今，原告发现A公司通知其该账户内资金已经只剩18.82美元。另被告程a、被告周a系A公司股东，均未履行足额出资，其中被告程a为人民币15万元，被告周a为人民币25万元，且经查明，被告程a、被告周a系夫妻关系。故原告诉至法院要求：1、判令原告分别与A公司、被告卢a签订的《外汇委托投资理财协议》、《外汇委托投资服务协议》为无效合同；2、被告A公司、被告程a、被告周a对原告承担50,000美元的连带赔偿责任（按2007年8月1日的汇率计算）折合人民币共计378,300元；3、被告卢a对第二项诉请承担赔偿责任。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据材料：

1、2007年8月1日原告与A公司所签的外汇委托投资理财协议一份，证明原告与A公司之间建立委托投资理财的合同关系。

2、2007年8月1日原告与被告卢a签订的外汇委托投资服务协议一份，证明A公司委托外汇理财分析师卢a对外汇进行全权的操作。

3、2007年8月1日原告的因私购汇申请书一份、中国邮政国际汇款发汇单一份、中国B银行的境外汇款申请书一组，证明原告已经将资金汇入A公司指定的账户，英文的签名页中有原告的联系方式，并载明介绍经纪人是程a。

4、2007年8月15日被告卢a出具的欠条一份，证明在账户中仅剩十几美元的情况下，被告卢a出具欠条。

5、A公司的验资报告、股东名册、注册资本实收情况明细表一组，证明被告程a、被告周a作为A公司的股东，出资未到位。

6、短信一条，证明被告程a承认是其操作该账户，并称账户内是盈利的，但是因为美国方面的原因，导致账户内资金反而减少。

7、录音一份（当庭播放）证明被告程a愿意负担原告的损失。

8、2007年8月24日被告程a与原告之间签订的股权转让协议一份，证明原告受让被告程a5％股权，因为原告发现资金没有了，故被告程a做了协议给原告，但是该份协议并未履行，且在录音中原告表示如果把钱给了原告，原告就不要这个股权。

被告A公司辩称，原告与其签订的委托投资理财协议并未实际履行。在双方签订协议之后，原告自己找到了被告卢a，并与其签订了委托投资服务协议。被告卢a并非其公司员工，故其不应向原告负担5万美元的赔偿责任。另原告并非投资了5万美元，而是4.7万美元。且是原告自己找到A公司，其已经告知原告国外的银行可以自己操作，而且所有的账户、密码都是原告自己在操作，在操作过程中原告并未将密码等告知A公司，故其认为合同并未履行。

被告A公司针对其上述辩称，并未向本院提供相应的证据材料。

被告程a、被告周a辩称，2007年4月底之时A公司注册资本是人民币10万元，直到2009年的时候注册资金才需要到位，故两被告并未违反相应的注册资金的缴纳期限的要求，故不存在出资不实的问题。另操作是卢a和原告之间发生，原告也已经找到卢a，卢a也愿意负担相应的责任。

被告程a、被告周a针对其上述辩称，并未向本院提供相应的证据材料。

被告卢a未到庭应诉，亦未向本院提供有关证据材料。

案件审理中，本院依职权调取了A公司的工商档案机读材料、2009年6月5日的准予变更登记通知书、2009年3月18日公司变更登记申请书、2009年3月12日A公司章程、2009年5月8日A公司章程、2009年5月8日A公司的股东会决议、2009年3月18日A公司的股东会决议、2009年3月12日A公司股东会决议、2009年3月12日股权转让协议、2009年5月15日验资报告、验资事项说明、验资证明表、注册资本及实收资本减少情况明细表、注册资本及实收资本变更前后对照表等证据材料。

被告A公司、被告程a、被告周a对原告所提供的证据材料经质证后认为：对证据1真实性无异议，但是该合同并未实际履行；对证据2A公司不清楚，其上也无A公司的签字、盖章，是卢a与原告之间对操作、利润分配的约定；对证据3中中国B银行的境外汇款申请书真实性无异议，但只能说明原告汇往美国一笔款项，但是汇往哪个账号其并不清楚；对邮政汇款单的真实性无异议，仅能证明原告的个人汇款行为，与被告无关；对交通银行的购汇单真实性无异议，但仅是原告的购汇行为，是否用于外汇操作，被告并不清楚，对其中的英文件，不予质证；对证据4真实性无异议，是原告与卢a之间形成的债权债务关系，且被告卢a也愿意承担责任；对证据5真实性无异议，但是补足注册资本的时限尚未到达，要到2009年3月29日之前才到期，被告能够在09年3月29日之前补足注册资本；对证据6认为不知道是否是程a的手机号码，且不能证明程a承认了该损失，仅表明程a是作为介绍人在银行开户，不表明其要承担赔偿责任；对证据7真实性不予确认，录音证据中，只听到原告一个人在讲，听不到对方说什么，原告在与谁说话，三被告均不清楚；另认为该录音资料是何时录制，哪里录制均不知晓，据被告程a称，原告发生损失后，找不到被告卢a的情况下，曾找到被告程a，让其帮助原告找到被告卢a，但被告程a之后并未找到被告卢a，后来原告自己找到被告卢a，由被告卢a写了借条；对证据8不清楚。

原告对本院依职权调取的证据认为并不属于证据，原告是在2008年10月6日提起诉讼，但这些材料并非由被告提供；另认为工商变更的行为发生在原告诉讼之后，故应当以当时的A公司的法律状态为准。

被告A公司、被告程a、被告周a对本院依职权调取的证据无异议，工商变更真实存在，且对变更行为无异议。

本院根据各方当事人的质证意见，对证据材料认证如下：原告提供的证据真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认。

根据上述认证的证据及庭审中各方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：

2007年8月1日由原告作为乙方（委托方、资金投资方），被告A公司作为甲方（受托方、资金理财方）签订外汇委托投资理财协议，协议约定：1、乙方自愿出资50,000美元，且以乙方的名义在甲方指定的外汇公司C×S开设外汇投资资金账户，并委托甲方投资外汇交易。（甲方具有外汇交易资格）。资金账户：C×S－××706（获得C×S独立账户后授权补记）；2、协议有效期：从2007年8月1日起至2008年8月1日止，共十二个月。协议期满后，双方如无异议，本协议自动延长。3、甲方承诺：保证乙方资金安全。乙方资金存放在C银行客户专属账户内。乙方资金与公司资金完全分离，绝无挪用，并受D保险公司监督。4、甲方在征得乙方同意的情况下，委托外汇分析师，对乙方外汇交易账户进行全权外汇交易，外汇分析师在得到乙方外汇交易授权书之日开始交易。账户风险和利润分配方案如下：50,000美元账户风险和利润分配方案。乙方愿意承担风险资金7,500美元，账户盈利资金分配比例：乙方得总利6ad6usjw39Qr4?%，甲方得总利润79f5ukcj91%。利润分成按盈利ebf8uudx69Fa84B%结算一次，如果亏损达到乙方所承担得风险资金，账户停止操作，双方协商解决。5、甲方承诺所指定的外汇公司为所在国的合法公司，并具有从事相关业务的资格。甲方承诺所指定的外汇公司C×S所有作为视同甲方的行为，甲方负连带责任，并承担一切经济赔偿责任。协议末尾由原告签字，被告A公司盖章，被告A公司的法定代表人程a亦在法定代表人处签字。

同日，原告作为甲方，被告卢a作为乙方，签订委托投资服务协议，协议约定：1、甲方为投资资金的出资方，为投资赢利的主要收益者，并承担在约定投资资金比例范围内的或有投资风险。在投资赢利后，甲方应将赢利的约定比例按照约定方式作为分红支付给乙方。乙方为投资资金的管理人，应该勤奋勤勉，严格遵守职业操守和职业道德，发挥在市场上的投资经验和专业优势，严格控制投资风险，在约定风险承受的范围内实现投资资金的稳定增长。在投资赢利后，乙方以红利形式享有投资收益的一定比例，由甲方按照约定比例和方式支付给乙方为报酬。2、投资账户：账号C×S－42706，帐户名：ZHANG ××××。3、投资资金量：投资资金量的计算以本协议签订日的账户余额和甲方追加的资金为基数；若账户实现赢利分红，资金量以分红后账户余额为投资资金的基数。

另查明，原告庭审称其是通过互联网知晓被告A公司，起初仅是咨询一些投资问题，在经A公司业务员的说服后，起初投入了2,000美元试验一下效果，但结果并不是很理想。后经A公司介绍认识了被告卢a，A公司介绍卢a是博士，很有操盘的经验，之后就由卢a进行操作，在数日内资金涨到4,000多美元。之后其在A公司的要求下，将资金追加了45,000美元，当初协议中写的是50,000美元，但是原告实际投入的金额是47,000美元。

再查明，上述原告投入的47,000美元，由原告向银行购汇后汇至由A公司指定的账户：账户户名为：×××××××；账号为9×××-7×××-9×××，银行名称为××× BANK。目前该账户中的余额为18.82美元。原告在知晓上述账户亏损后，遂找到了被告卢a。被告卢a于2007年8月15日出具欠条载明：借到原告48,000美元，借款期限为一个月。

另再查明，A公司于2007年4月11日申请工商登记设立，A公司的股东为程a、周a，两股东各自认缴的出资额为人民币25万元，注册资本为人民币50万元，公司的经营范围为投资咨询、商务咨询、企业管理咨询等，A公司庭审中确认其并不具有外汇交易资质。工商设立之时，程a实际出资时间为2007年4月5日，实际出资金额为人民币10万元，周a实际出资金额为人民币0元，剩余的人民币40万元出资款应于2009年3月29日之前缴足。

诉讼中，2009年3月12日程a、周a签订股权转让协议，A公司并于当日作出股东会决议：同意股东程a将其所持有A公8f35uori7?i21T%股权（原认缴资金人民币25万元，实缴资金人民币10万元）中的2％的股权（认缴资金人民币1万元，实缴资金人民币1万元）转让给周a。未缴足部分由股东按原出资计划缴付。转让后程a出资额为人民币24万元，出资比b8f4utgh14)%；周a出资额为人民币26万元，出资比b8f4utyg74w%。

2009年3月18日A公司作出股东会决议：公司注册资本由人民币50万元减至人民币10万元；股东程a在减资后的出资额为人民币9万元，出资比b8f4ueji6?%；股东周a在减资后的出资额为人民币1万元，出资比b8f4umfp19$%；公司在本决议作出后，编制资产负债表及财务清单，在10日内通知债权人，并于30日内在报纸上刊登减资公告。2009年5月8日A公司形成股东会决议，根据2009年3月18日A公司的股东会关于减资的决议，A公司编制了资产负债表及财产清单，在该决议作出之日起的10日内通知了债权人。并于2009年3月20日在报纸上刊登了减资公告。现就减资所涉及的债务清偿及担保问题作如下说明：根据公司编制的资产负债表及财产清单，公司对外债务为人民币0元。至2009年5月8日，公司已向要求清偿债务或提供担保的债权人清偿了全部债务或提供了相应的担保。未清偿的债务，由公司继续负责清偿，并由全体股东按出资比例提供相应的担保。2009年3月20日的上海商报第3版中刊登了A公司的减资公告。

本院认为：本案的第一个争议焦点是原告与A公司之间所签订的《外汇委托投资理财协议》以及原告与卢a之间所签订的《外汇委托投资服务协议》的效力。首先，从原告与A公司签订协议的内容中可以得知，原告是委托人，A公司是受托人，委托的事项是进行境外的外汇交易。但本案中的A公司并不具备境外外汇经营活动的资质，A公司并非合格的具有境外金融投资资格的境内机构投资者，其接受原告的委托进行境外的外汇交易显然违反了《中华人民共和国外汇管理条例》中的强制性规定，故由于作为受托人的A公司的资格限制从而导致原告与A公司所签订的协议无效。而原告之所以与被告卢a签订协议，是基于A公司的介绍，由卢a作为外汇交易操盘手的身份与原告就具体的外汇交易签订委托投资服务协议，对原告而言，被告卢a是代表A公司进行实际外汇交易的操作人员，卢a的行为理应由A公司承担责任。基于上述原告与A公司所签订的委托投资理财协议归于无效，那原告与被告卢a之间所签订的委托投资服务协议也应归于无效。而无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告基于A公司的指示将因私所购的外汇汇至境外指定的账户，然后将该账户交由A公司进行实际的操作，上述资金在汇入该账户之后，账户的实际控制权已经不在原告手中，账户的实际操作权即由A公司所掌控。且上述资金在交由A公司操作之后不久，账户内的资金即所剩无几，目前上述剩余资金尚存于境外账户，对原告而言已经丧失了控制权，原告投入的47,000美元已经亏损是其所遭受的实际损失，故对于原告的上述损失A公司理应予以赔偿。其次，被告卢a以出具借条的形式确认愿意对原告所产生的损失予以赔偿，由于被告卢a与原告之间并不存在债权债务关系，但是由于被告卢a自愿加入对A公司与原告之间的债权债务关系，对原告而言，则形成由A公司与被告卢a共同向其承担债务，而且A公司并没有脱离债的关系，被告卢a的行为属于债务加入。原告目前持有上述借条，即表明作为债权人的原告是同意了被告卢a作为第三人加入了债务的履行，并与债务人A公司成立连带关系，共同作为连带债务人，故原告主张要求被告A公司、被告卢a作为连带债务人对上述损失承担连带赔偿责任于法有据，本院予以支持。

本案的第二个争议焦点是：A公司的股东被告程a、被告周a在诉讼中作出的注册资本减资的行为效力如何认定。本案中A公司于2007年4月登记设立，登记设立之时作为股东的程a、周a履行了部分出资的义务，剩余的注册资本规定应在2009年3月29日之前缴纳，但A公司的股东在上述截止日期之前作出了减资的股东会决议，并且在履行完减资应具备的程序性要件之后，办理了变更登记，将A公司的注册资本减至10万元，从而使得两股东无需再履行未缴纳注册资本的补足义务，故本案中的A公司所作出的减资属于免缴出资型的减资。在公司法规定了分期缴纳注册资本之后，使得该种免缴出资型的减资成为可能，但我国公司法所规定的分期缴纳的方式实际上仍然属于法定资本制的范畴，只是采取了一种较为灵活的缴纳出资方式。虽然工商登记备案中A公司的股东会决议中提及A公司应在作出减少注册资本决议之日起的10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。但结合本案原告起诉的日期，本案的原告是作为债权人的身份提起诉讼，而减资的行为是发生在诉讼过程中，但是原告并未在诉讼过程中收到过A公司所作出的减资通知。作为A公司在明知存在诉讼的情况下，理应直接通知本案的原告，但A公司并未履行上述通知义务，其减资行为存在瑕疵。而本案中的A公司在规定的缴纳注册资本期限之前并未能如实履行缴纳出资的义务，A公司通过减资的行为使得该公司的注册资本的金额减至其实收资本的金额，间接免除了其公司股东履行足额出资的义务，A公司的上述减资行为显然侵犯了作为债权人的原告的利益。根据A公司于2009年3月12日所作的股东转让协议及股东会决议的内容可以得知，虽然被告程a将部分股权转让于被告周a，从而使得A公司的股东持股比例发生变化，但是对于未缴足部分的出资仍是规定由股东按原出资计划缴付，而此时距离最后的缴款期限2009年3月29日已所剩无几，考虑股权转让的因素，被告程a仍有人民币15万元的注册资本未能缴纳，被告周a也有人民币25万元的注册资本未能缴纳，故本院认为被告程a、被告周a基于在规定的期限内未能履行足额出资的义务，其行为构成瑕疵出资，为了保护债权人的利益，虽然A公司已经实际减资，但减资对于本案的债权人原告不产生法律效力，故被告程a、被告周a仍应在各自出资不足的金额内对原告承担补充清偿责任。

另本院认为由于被告程a、被告周a之间系夫妻关系，上述债务发生在婚姻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理。被告程a、被告周a对上述承担补充清偿责任的债务理应承担共同偿还的连带责任。被告卢a经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百七十八条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：

一、原告张a与被告上海A投资咨询有限公司于2007年8月1日所签订的《外汇委托投资理财协议》为无效合同，原告张a与被告卢a于2007年8月1日所签订的《外汇委托投资服务协议》为无效合同；

二、被告上海A投资咨询有限公司、被告卢a应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张a损失47,000美元（美元兑换人民币的汇率按2007年8月1日的外汇牌价）；

三、被告程a应在人民币15万元出资不实的范围内、被告周a应在人民币25万元出资不实的范围内对被告上海A投资咨询有限公司的上述债务承担补充清偿责任；

四、被告程a、被告周a对上述第三项各自所负的责任承担共同偿还的连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币6,974.50元，财产保全费人民币2,411.50元，合计人民币9,386元。由被告A公司、被告程a、被告周a、被告卢a共同负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

                                   审  判  长    朱祺

                                   审  判  员    刘锋

                                     代理审判员    石定伟

                                   书  记  员    沈春燕