最高法判例：违法建设的认定程序以及强制执行的时间安排

　裁判要点

　　1.临时建设。

　　临时建设应当经城乡规划主管部门批准，且应当在批准的使用期限内自行拆除，但不需要申请办理建设工程规划许可证。

　　2.违法建设的认定程序。

　　对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，实施限期改正、限期拆除的行政处罚，应当由城乡规划主管部门根据建设工程能否采取改正措施消除对规划实施的影响的具体情况决定。也就是说，建设工程是否符合规划条件，如不符合规划条件能否采取改正措施消除对规划实施的影响，未经城乡规划主管部门作出认定，不得直接按临时建设拆除。

　　3.行政强制执行的时间安排。

　　《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外”。该条并未明确规定公休日禁止行政强制执行，但究其立法目的是防止行政强制执行过于扰民，保障当事人正常的生活休息权利，故行政强制执行一般应当在正常工作时间进行。

　　根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，法定节假日不包含公休日，但对于法定节假日与公休日连休形成小长假的情形，行政机关在此期间实施行政强制执行，不仅侵害当事人的休息权，亦违反行政强制法的立法本意，属程序违法，应予禁止。

　　
　　裁判文书

　　再审申请人辽宁省大连市城市管理行政执法局（以下简称大连市城管执法局）因与被申请人大连轴承仪器厂有限责任公司（以下简称大连轴承仪器厂）、大连视觉方舟文化科技创意产业园有限公司（以下简称大连视觉方舟创意产业园）、一审被告、二审上诉人辽宁省大连市人民政府（以下简称大连市政府）、原审第三人辽宁省大连高新技术产业园区城市管理行政执法局（以下简称大连高新区城管执法局）强制拆除决定、强制拆除行为及行政复议决定一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽行终263号行政判决，向本院申请再审。

　　本院依法组成合议庭对本案进行了审查,并于2017年9月15日上午在辽宁省大连市中级人民法院进行询问。大连市城管执法局法定代表人谭军、委托代理人李洋、王灿芝，大连轴承仪器厂、大连视觉方舟创意产业园法定代表人毕美娜、委托代理人梁军，大连市政府委托代理人于芳、王翰鼎，大连高新区城管执法局委托代理人张忻、陈咪到庭参加询问。案件现已审查终结。

　　大连市城管执法局申请再审称：一、大连市规划部门在联席会上对案涉建筑已经作出违法认定，大连市城管执法局是经规划部门对违法建筑已经确认的前提下作出的拆除决定。二审判决遗漏会议纪要这份重要证据，导致重大事实认定错误；

　　二、被申请人存在未批先建的违法事实，根据《中华人民共和国城乡规划法》、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，案涉建筑属于应当拆除的违法建筑；

　　三、二审判决以不具有法律效力的项目备案《联系单》《备案函》认定案涉建筑并非属于没有任何报批手续的违法建筑，显属认定事实和适用法律错误；

　　四、大连市城管执法局作为经国务院法制办批复同意，辽宁省人民政府、大连市政府批准设立的城市管理综合执法机构，具备事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。根据《大连市人民政府关于进一步加强城市管理行政执法工作的实施意见》（大政发[2012]41号）、《大连市城市管理综合执法规定》（大政发[2000]66号）的规定，大连市城管执法局有权对案涉违法建筑作出违法认定，只有涉及复杂专业技术知识的行政管理领域，规划部门才需依法作出规划技术认定。且大连市规划局已向大连市城管执法局复函，告知违法建设的处理属于大连市城管执法局的职责范围；

　　五、公休日实施拆除并未违反法律规定，二审判决以大连市城管执法局在公休日期间实施拆除违反日常生活法则，不利于创建文明执法形象为由，认定拆除行为程序不当，属于适用法律错误。综上，请求依法提审本案，撤销二审判决，驳回被申请人的全部诉讼请求。

　　大连轴承仪器厂、大连视觉方舟创意产业园答辩称：一、大连市城管执法局主张的会议纪要系复印件，且逾期提供，无论从形式上还是内容上都存在明显瑕疵，与本案毫无关联，不能作为证据使用；

　　二、大连市城管执法局适用的《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条的规定，恰恰证明其行政行为系超越职权违法作出；

　　三、项目备案《联系单》《备案函》证明案涉建筑已经过高新园区政府相关部门的审查和备案，是具备法律效力的建设手续；

　　四、大连市城管执法局并不具备对所有违法行为进行认定的集中行政处罚权，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，实施了应当由城乡规划部门行使的行政处罚权。且根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条关于临时建设的规定，将案涉建筑认定为临时建设，没有事实和法律依据；

　　五、大连市城管执法局大执法拆决字2462号《强制拆除决定书》中“决定于2013年4月1日至4月5日强制拆除此建筑物”的内容，包括4月4日清明节，违反《中华人民共和国行政强制法》第四十三条规定；

　　六、大连市城管执法局的强拆行为违反了“一事不再理”原则，在原行政处罚没有撤销的情况下，再次处罚属于无效的行政行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决确认大连市城管执法局作出的大执法拆决字2462号《强制拆除决定书》及强制拆除行为违法，并无不当，其申请再审理由不能成立，请求依法裁定驳回其再审申请。

　　大连市政府述称：同意大连市城管执法局申请再审意见，认为不应当追加为本案被告。

　　大连高新区城管执法局述称：同意大连市城管执法局申请再审意见。

　　本院经审查认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”国务院法制办公室国法函[1999]97号《关于在辽宁省大连市开展城市管理综合执法试点工作的复函》第二条第一项规定：集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：“行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑物或者设施。”大连市政府大政[2000]66号《大连市城市管理综合执法规定》第五条规定：“城市管理综合执法机构具有下列职责：（一）行使规划和建设用地管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权,强制拆除不符合城市规划和市容标准的违法建筑物、构筑物（含临时建设）或设施。”根据上述规定，大连市城管执法局作为城市管理综合执法机构，具有作出强制拆除决定及实施强制拆除的法定职权。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一、二款规定:“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”根据上述规定，临时建设应当经城乡规划主管部门批准，且应当在批准的使用期限内自行拆除，但不需要申请办理建设工程规划许可证。

　　本案中，大连轴承仪器厂旧厂房改扩建工程已取得大连高新技术产业园区规划建设、国土、环境、安监等5部门会签的《高新园区企业投资项目备案联系单》，并经大连高新技术产业园区发展改革局2012年11月12日大高发改函[2012]55号《关于大连轴承仪器厂旧厂房改造项目备案的函》批复同意改造项目备案。2012年7月大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司出具改扩建工程《详规图》，大连市建筑工程质量检测中心有限公司2012年11月20日出具改造项目（接层）《建筑工程检测鉴定报告》，认定工程接层部分各项指标检测结果满足设计及相关验收规范要求。根据上述事实，大连轴承仪器厂对案涉旧厂房改扩建工程系按照永久性建筑办理项目备案，并已根据申请办理建设工程规划许可的要求完成《详规图》绘制和《建筑工程检测鉴定报告》。

　　大连高新技术产业园区规划建设局2016年3月31日出具《轴承仪器厂厂房改扩建项目规划手续事宜的说明》，亦证明大连轴承仪器厂2012年11月向其申请办理旧厂房改扩建项目规划手续，因现场勘踏发现该改造项目已经开工建设，需进一步完善相关手续后方可履行方案公示、详规批复等规划手续，故项目规划手续停办。因此，本案现有证据足以证明案涉旧厂房改扩建工程不属临时建设。大连市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、六十六条关于临时建设的规定，作出大执法拆决字[2013]2462号《强制拆除决定书》，认定案涉旧厂房改扩建工程为临时建设，决定强制拆除，缺乏事实依据，适用法律错误。

　　《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，实施限期改正、限期拆除的行政处罚，应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门根据建设工程能否采取改正措施消除对规划实施的影响的具体情况决定。

　　本案中，大连轴承仪器厂旧厂房改扩建工程未办理建设工程规划许可证即开工建设，应当予以相应的行政处罚，但该改扩建工程是否符合规划条件，如不符合规划条件能否采取改正措施消除对规划实施的影响，未经城乡规划主管部门作出认定。大连市城管执法局对案涉旧厂房改扩建工程按照临时建设予以强制拆除，缺乏事实依据，适用法律错误。

　　《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外”。该条并未明确规定公休日禁止行政强制执行，但究其立法目的是防止行政强制执行过于扰民，保障当事人正常的生活休息权利，故行政强制执行一般应当在正常工作时间进行。根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》规定，法定节假日不包含公休日，但对于法定节假日与公休日连休形成小长假的情形，行政机关在此期间实施行政强制执行，不仅侵害当事人的休息权，亦违反行政强制法的立法本意，属程序违法，应予禁止。

　　国务院办公厅《关于2013年部分节假日安排的通知》[国办发明电（2012）33号]规定：“三、清明节：4月4日至6日放假调休，共3天。4月7日（星期日）上班。”2013年4月4日是清明节，4月5日、6日为公休日（7日公休日调至5日），与4月4日清明节连休形成小长假。因此，大连城管执法局2013年4月5日至9日在清明节放假期间对大连轴承仪器厂旧厂房改扩建工程实施强制拆除，且非情况紧急的情形，违反行政强制法的规定，程序违法。二审认定为程序不当，本院予以指正。

　　2014年修改前的《中华人民共和行政诉讼法》第二十五条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。”修改后的行政诉讼法对于复议机关维持原行政行为的，由作出原行政行为的行政机关是被告，改为作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。对于2015年5月1日之前复议机关作出的维持决定，5月1日之后起诉，或者复议维持决定作出和起诉时间均在5月1日之前的，复议机关应否作共同被告问题。

　　本院认为，复议机关作出的维持决定是否可诉，属实体问题，应当依据“实体从旧”原则，依据复议机关作出维持决定时间确定，适用修改前的行政诉讼法的规定，复议机关2015年5月1日前作出的维持决定不可诉，应当以作出原行政行为的行政机关为被告。本案中，大连市政府2013年8月30日作出大政行复（2013）第33号行政复议决定，维持大连市城管执法局大执法拆决字[2013]2462号《强制拆除决定书》，故应当以大连市政府作出复议决定的时间确定本案被告，大连市城管执法局为适格被告。本案一审追加大连市政府为共同被告并撤销其作出的复议决定错误，二审已予纠正，本院予以支持。

　　综上，一、二审判决确认大连市城管执法局作出的大执法拆决字2462号《强制拆除决定书》及强制拆除行为违法，并无不当。大连市城管执法局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

　　驳回辽宁省大连市城市管理行政执法局的再审申请。