现代企业对违约责任形式的竞合选择

   在司法实践中，当某个违约形式符合两个或两个以上的责任构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的并存。由于每种责任形式的性质、内容、构成要件及适用范围不同，对合同当事人的制裁与补偿作用也各不相同，因此不同违约责任方式的竞合选择，是正确处理现代企业错综复杂的合同纠纷的有效途径。

　　一、继续履行与采取补救措施

　　继续履行是指一方当事人在不履行合同义务或履行合同义务不符合规定时，按照另一方当事人的请求或由法院、仲裁机构作出裁判，继续履行合同义务。采取补救措施则是指履行质量不符合约定而承担违约责任。受损害方可以根据标的的性质以及损失的大小，合理选择 求对方采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等补救措施。

　　继续履行与采取补救措施是相互独立的两种承担违约责任的方式，在现代司法实践中，不会同时适用。继续履行的责任形式适用于债务人不履行非金钱债务的违约责任。采取补救措施的违约责任方式主要是针对质量不符合约定的一种救济措施，补救措施包括两方面的内容：一是违约方对自己的不适当履行予以补救，二是采取补救措施可以弥补或者减少违约给债权人造成的损失。

　　二、赔偿损失与违约金

　　赔偿损失是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。而违约金是指合同当事人一方不履行合同或者履行合同不符合约定时，按照合同的约定，向对方支付的一定数额的货币。

　　赔偿损失与支付违约金的共同特征是都具有约定性与补偿性。二者的区别在于：

　　1.赔偿损失必须以违约造成的实际损失为前提，仅有违约方的违约行为，而未造成实际损失的，不能让违约方承担赔偿损失的责任。而当违约金过分高于实际损失时，当事人可以请求予以适当减少。

　　2.赔偿损失责任的承担及范围的确立，既可依照合同约定，也可根据法律直接规定，只要违约行为给当事人造成了财产损失，违约方就必须承担赔偿损失的违约责任。而违约金的支付只能依照当事人的约定，当事人在合同中没有约定违约金，即使违约方的违约行为给对方当事人造成了损害后果，也不能让违约方承担支付违约金的违约责任。

　　3.赔偿损失具有典型的补偿性，赔偿的范围以违约所造成的实际损失为限，而违约金则主要体现在其补偿性的同时还具有一定的惩罚性。

　　《合同法》对违约金的规定主要体现了赔偿性，其功能在于补偿债权人因违约所遭受的实际损失。在违约方支付了违约金之后，债权人不得再要求其承担赔偿损失的责任，即违约金与赔偿损失的性质相同，二者不可并用。合同中既约定违约金，又约定损失赔偿额的计算方法的，只能选择其中一种责任方式。

　　三、定金与赔偿损失

　　定金是合同当事人一方为 了担保合同的履行而预先向对方支付的一定数额的金钱。《合同法》第115条规定：“给付定金的一方不履行约定的债务时，无权要求返还定金，收受定金的一 方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”由此可见《合同法》将定金作为一种承担违约责任 形式，是专门针对不履行债务的违约行为而设立的，其性质属于违约定金，其本身体现了惩罚性，是对违约行为的制裁。定金与赔偿损失的区别在于：

　　1.性质不同。定金具有典型的惩罚性，表现为不以违约造成实际损失为要件，不论违约方是否给对方造成损害，都要受到定金罚则的惩罚。而赔偿损失具有典型的赔偿性，违约给受害人造成了实际损失，是承担赔偿损失违约责任的前提条件。

　　2.金额的计算方法不同。《担保法》规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合 同标的额的20％。”即定金的数额不受损失的有无及大小的影响。而赔偿损失数额的确定是 依照完全赔偿的原则，赔偿的范围不仅包括违约人给债权人造成的直接损失，而且还包括违约给债权人造成的应得利益的损失，即损失的大小决定着赔偿额的多少。

　　由此可见，定金与赔偿损失两种违约责任形式在其功能及性质上都有所不同。定金罚则充分强调了对违约行为的制裁，违约方在接受定金罚则的惩罚后，对违约行为给对方造成损失的，仍须予以完全赔偿，即违约方已交付的定金或双倍返还的定金，不能代替赔偿损失。定金与赔偿损失的并用，其数额会大于违约造成的损失的数额，由于《担保法》对定金的总额作出了不得超出合同总额的20％的限制，因此不会给违约方造成过重的负担。

　　定金与赔偿损失的并用，既体现了对违约方的惩罚，又使受害方的损失得到了补偿，公平合理，有利于维护合同的严肃性及保护合同当事人的合法权益。

　　四、违约金与定金

　　定金是一种合同的担保方式，又是承担违约责任的一种形式。定金的担保作用主要体现在定金罚则的适用上，作为一种违约责任，定金不仅可以使债权人因对方违约所遭受的损失得到补偿，而且也是对违约方的一种制裁，主要体现其惩罚性。

　　定金和违约金都是合同当事人约定的违约责任形式，二者的区别在于：

　　1.定金具有预先给付性。定金合同为实践性合同，当事人依照合同约定预先交付了定金，定金合同才能成立。违约金是在一方当事人违约后依照双方约定，向对方当事人支付的一定数额的违约金。

　　2.定金具有典型的惩罚性。定金罚则的适用，以当事人不履行约定义务为要件，不论是否给对方造成损失，都应受到定金罚则的制裁。同时《合同法》还规定了定金可与赔偿损失、继续履行等责任形式并用，体现了定金具有强烈的惩罚性，而违约金的数额须与违约所造成的实际损失相一致，其目的在于补偿违约所造成的实际损失，具有典型的补偿性。

　　3.定金的适用仅限于“一方不履行约定的债务”的违约行为，对“履行合同义务不符合约定”的，则不能适用定金，而违约金对以上二种违约形式均可适用。

　　4.定金的数额不得超过主合同标的额的20％，否则超过部分无效。违约金的确定是由当事人“根据违约的情况”约定，违约金支付须与造成的损失相一致。

　　因此，定金与违约金性质不同，功能各异，二者能否并用，不能一概而论，应根据定金性质的不同来确定。