典当担保纠纷案代理词

代理词

　　审判长、审判员：

　　河南书豪律师事务所受*****股份有限公司、***、***委托，指派本所律师袁武强、张秀玲担任其诉讼代理人，参加庭审，结合有关事实、证据和法规，现发表代理意见如下：

　　一、原告的起诉应予驳回

　　根据2014年3月25日最高法院、最高检察院，公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定：人民法院在审理民事案件过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

　　本案两自然人被告**和**于2014年*月*日因涉嫌非法吸收公众存款罪，被刑事拘留。虽然两涉嫌的是“非法吸收公众存款罪”，与《意见》中规定的“非法集资犯罪嫌疑”不一致。但非法集资不是一个法定罪名，在概念外延上，它包括构成犯罪的集资诈骗行为和非法吸收公众存款行为，也包括不构成犯罪的集资诈骗行为和非法吸收公众存款行为。所以非法集资是非法吸收公众存款的上位概念，因此该案也应适用该《意见》的规定。并且意见中规定，发现有嫌疑的，就应当裁定驳回起诉。本案中两被告已因该事由被刑拘，对本案更应该适用该《意见》的规定，驳回起诉。

　　二、原告与第一被告之间的合同无效

　　1、该案主合同既非典、亦非当

　　首先，形式上该案主合同没有使用当票，不符合典当的要求。根据 2011年3月4日我国商务部发布的《关于全国统一当票使用和管理的通知》第一、第二之规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是确定双方权利义务关系的主要依据” ；“典当交易必须开据当票。”

　　其次，从合同内容上看，虽然约定了由第一被告的全部资产作为抵押以保证债务的履行。但不能就此认定属于典当约定。

　　典是出典人将不动产交付给典当行占有、使用、收益，从典当行取得典价，并在约定期限届满偿还典价、支付利息，赎回典物的合同。当是当户将其动产、财产权利作为当物移转给典当行占有，取得当金，并在约定期限内偿还当金、支付当金利息、赎回当物的合同。

　　典当和抵押貌似相同，实则有着本质的区别：1、财产是否转移占有不同。典当的最突出特征是典当物转移给典当行占有；抵押则无须转移财产占有。2、设立目的不同。对出典人而言，是为了取得典价，承典人取得典物的占有、使用、收益权；对当户而言，是为了取得当金，承当人取得当物占有权，以保证实现自己的债权。设立抵押则是为了担保债务人履行债务和债权人实现债权，债权人取得的是担保物权，无权对担保物使用、收益。3、债务人不能归还借款时，财产所有权归属不同。出典人、当户于典期、当期届满时有权赎回财产，仅在其不回赎时财产所有权才转移给承典人、承当人。除法律有特别规定外，不回赎的结果一般视为绝卖，财产所有权直接转移给承典人、承当人。抵押中债务人不依约履行债务时，抵押权人不能直接取得抵押物财产所有权，只能从变卖所得价款中优先受偿。4、财产的价值超出债务的部分是否退还不同。典当中的债务人到期不能偿还出现绝卖时，典当行取得典当物的所有权，无需向出典出当人支付差价。而抵押中，抵押权人在变卖抵押物实现抵押权时，应将超出债权数额的部分退还给抵押人。

　　根据我国《物权法》第187条之规定：当事人以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权，土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。而本案主合同中虽使用的是抵押字样，实则没有办理抵押登记，因此该案中的抵押权未成立。

　　2、本案主合同本质是贷款合同

　　原告律师庭审中主张认为，本合同虽违反《典当管理办法》的规定，不属于典当行的业务范围，但应认定为企业间的民间借贷。其主张是不能成立的。

　　贷款是以社会公众为对象，以还本付息为条件，出借货币资金的经营行为。而民间借贷的特征是，出借方所出借资金是自己的盈余闲置资金，它有自己的主营业务，不以出借资金为主要盈利手段，其借出资金的行为具有偶然性，也不会为了放贷而去负债筹集资金。本案原告****典当有限公司，长期与社会不特定的主体签订借款协议，并以此作为主要的盈利途径，实质是一种放贷行为。该案中的借款协议本质上是一个贷款合同。

　　根据原告的这种业务经营模式，其所需的大规模资金来源是何途径？我们认为原告不仅存在违法经营贷款业务的事实，而且存在非法吸收公众存款的重大嫌疑，我们申请法院去调查一下原告的放贷资金来源，以及时阻止原告扰乱金融秩序的行为。

　　3、典当行无放贷资格，该贷款合同应为无效

　　在《典当管理办法》中规定典当行可以经营的业务范围仅限于：典当业务、鉴定评估、咨询服务和限额内绝当物品的变卖；并无存贷业务。

　　《商业银行法》第11条明确规定：“未经银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收存款等商业银行业务”。 2004年2月1日实施的《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条规定：“ 未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

　　因此，根据我国的法律规定，只有经国务院银行业监督管理机构批准在我国境内依法设立，并具有经营贷款业务资格的金融机构才可以经营贷款业务，成为贷款人。而典当行不属于金融机构，更不是银行性质的金融机构，2012年商务部发布的《典当行业监管规定》第二条明确了典当行的工商行业身份。

　　据此，原告的放贷行为违反了上述法律的强制性规定，依据《合同法》52条第5项之规定，该案主合同应认定为无效。

　　4、即使认定为企业间的借贷，该合同仍为无效

　　退一步说，即使认定为企业间的借贷，该合同仍为无效。《贷款通则》第61条明确规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”

　　1990年11月最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”

　　1996年9月23日最高人民法院给四川高院的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》明确指出：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”1998年中国人民银行对最高人民法院经济审判庭的《关于对企业间借贷问题的答复》亦明确指出：非金融机构的企业之间不得相互借贷，企业间的借贷应认定无效。

　　因此根据国家的相关法律法规、司法解释及部门规章的明确规定，企业间相互借贷及变相借贷均应认定为无效。

　　三、主合同无效，作为从合同的担保合同也无效，因此担保人不承担责任

　　根据《物权法》第172条规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。”且本案中由于当事人没有办理抵押登记，抵押权也未成立。

　　综上所述，原告与第一被告之间的主合同无效，担保合同也无效，担保人无需承担责任。请求法院依法公正判决，驳回原告对该三被告的诉讼请求。

　　此致

　　**市人民法院

　　代理人：河南书豪律师事务所袁武强、张秀玲律师

　　2014年5月20日