黄家顺与黄志强恢复原状纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙衢民终字第59号

上诉人（原审原告）：黄家顺。

委托代理人：毛森英。

被上诉人（原审被告）：黄志强。

委托代理人：张维献。

上诉人黄家顺为与被上诉人黄志强恢复原状纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2012）衢江民初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院认定：黄家顺与黄志强父亲黄家云系兄弟关系。黄家云门前有一通道，通道一侧有一片地，即虎山垄毛竹地。在通道与毛竹地之间有一石墈，黄家顺与黄志强一家经常为该毛竹地承包权的归属发生争执，后石墈被拆除。本案双方的争议焦点是诉争的石墈由谁建造和由谁毁坏。黄家顺认为，石墈是其建造，后被黄志强损毁，并提供录音材料及黄友英、邵衰招、徐江修、陈文妹、陈靖青证人证言加以佐证。黄志强认为，诉争的石墈是其父亲建造，石墈不是其损毁。该毛竹地的归属权尚未确定，是祖辈留下的自留地，并没有明确给谁，其提供由调解主任签字的清湖镇清一村村民委员会证明一份加以佐证。法院认为，黄家顺提供的录音及证人证言并不能达到证明石墈是黄家顺建造，被黄志强损毁的事实。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方诉争的石墈围起的毛竹地的承包权归属仍有争议，而黄家顺所举的证据不能达到证明诉争的石墈是黄家顺建造，被黄志强损毁的事实，故黄家顺要求黄志强恢复原状的诉讼请求没有事实和法律依据，对黄家顺的诉讼请求法院不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回黄家顺的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由黄家顺负担。

判决后，黄家顺不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。上诉人现有证据足以证明本案诉争石墈系被上诉人拆除，石墈围起的毛竹地系上诉人管理的事实。被上诉人亦认可该毛竹地一直是上诉人种植、管理。被上诉人将毛竹地边上的石墈拆除，系侵权行为。原审法院适用法律错误。请求撤销原判，改判被上诉人停止侵权、排除妨碍，拆除的石墈由上诉人自行再建，被告不得干涉。

被上诉人黄志强答辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人一审中提供的证据不能证明本案诉争的石墈是上诉人所建，也不能证明被上诉人拆石墈的事实，而被上诉人的证人证明石墈系被上诉人父亲所砌，上诉人在一审中也默认了这一事实。且本案诉争的土地权属尚未确定。请求驳回上诉，维持原判。

经审理，本院二审查明的的案件事实与原判认定的事实一致。

本院认为：本案关键问题是诉争的石墈系谁建造。上诉人一审中提供的证据欲以证明被上诉人拆石墈的事实，但诉争的石墈系谁建造，上诉人一审中没有相应证据证明。上诉人二审中提供的录音资料，不属于二审程序中的新的证据，亦不能充分证明该石墈系上诉人所建及被上诉人所损毁。由于石墈不能确定由谁建造，即使该石墈系被上诉人所损毁，现亦难以认定对上诉人构成侵权。故上诉人要求恢复原状的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人黄家顺负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姜秀莲

审　判　员　　郑尹秋

代理审判员　　潘　婷

二〇一三年三月二十日

代书　记员　　郑一珺