周旭芝与谭利民一般人格权纠纷一案

原告周旭芝（曾用名周旭知），女，1965年5月16日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市白田镇三迁村罗家屋场组。

委托代理人周洁，湘乡市白田法律服务所法律工作者。

被告谭利民，男，1964年9月29日出生，汉族，湘乡市人，住湘乡市昆仑桥大正街69号，系湘乡市白田镇大众大药房经营者。

委托代理人马湘良，湖南省惟明律师事务所律师。

原告周旭芝与被告谭利民一般人格权纠纷一案，本院于2010年7月5日立案受理后，依法由代理审判员唐文乐适用简易程序，于2010年8月6日公开开庭进行了审理。书记员贺姗担任记录。原、被告双方及代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告周旭芝诉称：2008年2月3日，原告以从业药师的身份受聘于被告经营的湘乡市白田镇大众大药房（以下简称大众药房），月薪1500元，并按规定将原告头像（包括姓名：周旭知、职务：质量负责人、职称：从业药师，下文所称“原告头像”都包括以上内容）悬挂于大众药房。2008年11月3日双方合同终止后，被告仍将原告的头像悬挂于大众药房，利用原告的从业药师、质量负责人的身份及原告从医多年的影响力经营获利，直止2010年4月28日。期间，湘乡市药监局领导到大众药房检查，被告谎称原告一直在被告处上班，只是临时休假。原告认为，被告的行为严重侵害了原告的姓名权、肖像权等人格权，请求判令被告停止侵害，赔礼道歉；赔偿原告损失30000元。

被告谭利民辩称：被告没有用原告的名义经营，大众药房的法定代表人是谭利民，质量负责人是肖志平，原告只是被告经营的大众药房的一名从事药品零售的员工。被告没有侵犯原告的身份权、姓名权、肖像权等相关权利，根据原、被告签订的劳动合同，双方的劳动合同关系应到2011年2月3日止，被告只是根据合同约定和相关规定悬挂原告头像。

原告周旭芝为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、原、被告户籍证明和大众药房企业注册登记资料，拟证明原、被告的诉讼主体资格合法，以及被告经营的基本情况；

2、照片5张，拟证明2010年4月28日止被告还在大众药房内悬挂原告头像，利用原告从业药师、质量负责人的身份以及在当地的影响力经营大众药房；

3、调查笔录3份，原告代理人向肖红所作的调查笔录，拟证明原、被告解除合同的时间是2008年下半年以及被告一直将原告的头像及相关资料悬挂至2010年4月28日；原告代理人向孙伯仲所作的调查笔录，拟证明2010年4月28晚上大众药房内还悬挂着原告的头像和相关资料；原告代理人向肖航华所作的调查笔录，拟证明被告将原告的头像及相关资质资料悬挂于被告经营的药房内，职能部门进行检查时，被告谎称原告在休假；

4、《药品经营许可证管理办法》、《药品管理法》、《药品管理法实施条例》、《药品经营质量管理规范》的文本，拟证明经营药店要具备的基本条件，被告利用原告的身份以使其药房经营合法化，用以盈利；

5、原告从业药师继续教育登记证书，拟证明原告的从业药师身份。

在举证期限内，原告周旭芝向本院申请证人肖航华出庭作证，本院依法予以准许。

证人肖航华出庭证明：2010年3月底，证人作为白田镇中心医院副院长陪同湘乡市食品药品监督管理局的领导，督导辖区内药店的工作。在大众药房检查时，店堂公示上有原告周旭知的头像和相关职业资料，并被店内的工作人员告知周旭芝只是临时休假。

原告周旭芝对出庭证人的证言没有异议。

被告认为原告未在举证期限届满的十日前，提出申请证人出庭作证，故对证人的证言不予质证。

被告谭利民为支持其辩称，向本院提交了如下证据：

1、原告与大众药房的劳动用工合同，拟证明原告自2008年2月3日至2010年2月2日是湘乡市白田镇大众大药房的员工；

2、大众药房药品经营许可证、大众药房的质量负责人肖志平的从业资格证书，拟证明大众药房经营手续完备，资质合法，没有以第三人的名义经营；

3、湖南省食品药品监督管理局文件，拟证明在药房内公示原告的头像、资料是符合法律规定的。

原告对被告提交的证据予以质证：对证据1的真实性有异议，该合同后的签名不是周旭知本人签的；对证据2的真实性无异议，但不认可肖志平是大众药房的质量负责人，公示栏内没有悬挂肖志平的头像，被告是利用原告的身份在营业盈利；对证据3的真实性无异议。

被告对原告提交的证据予以质证：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但是这只是按照行业要求公示的员工的职业资料；对证据3的真实性有异议，肖红没有在调查笔录上签名盖章，在场人也没有出庭作证，孙伯仲的证词不能证明被告一直在悬挂原告的职业证明资料，对肖航华证词的真实性有异议，肖航华的证词也只是他听说，并不是他自己亲身经历；证据4不能达到原告的证明目的，被告经营的白田镇大众大药房在2007年成立时就已经具备了经营的条件；证据5证件的照片上没有加盖发证机关的钢印，故对其真实性有异议。

本院听取了质证意见，对双方证据认证如下：对原告证据1、2，被告无异议，本院予以采信。原告证据3是三份调查笔录：原告代理人向肖红所作的调查笔录，因被调查人肖红未在该调查笔录上签名，不予采信；原告代理人向孙伯仲所作的调查笔录，因原告未向本院提供被调查人的身份信息及被调查人未能出庭作证，不予采信；原告代理人向肖航华所作的调查笔录，原告提供了被调查人的身份信息且被调查人又出庭作证、接受质询，本院予以采信。原告证据5，由于未加盖发证机关的钢印，不予采信。对于证人肖航华的出庭证言，被告认为原告未在举证期限届满的十日前提出证人出庭申请而有异议，本院认为本案适用的是简易程序，依照《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十二条之规定，本案不受《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款、第五十四条第一款的限制，原告在举证期限内提出证人出庭申请符合法律的规定。证人肖航华系国家工作人员，其此前与原、被告不相识，与本案亦无利害关系，其出庭证言与原告代理人对其所作的调查笔录相互印证，本院予以采信。被告证据1，原告认为该合同的原告签名不是其本人所签，原告只与被告签订了一年的劳动合同，但是原告未能提供签订了一年劳动合同的文本，且在庭审后不同意对证据1中的原告签名作笔迹鉴定，故本院对该证据予以采信。被告证据2，是国家行政机关颁发的经营许可证，原告未能提供足以推翻的相反证据，本院予以采信。原告证据4、被告证据3，双方当事人虽无异议，但是该两份材料并非证明案件事实，只是涉及法律适用问题，故不宜作为证据使用。

根据以上采信的证据及双方当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：原告周旭芝与被告谭利民经营的大众药房签订劳动用工合同从事零售工作，合同期限是2008年2月3日至2011年2月2日，原告月薪1500元，原告作为被告的员工，其头像悬挂于大众药房。该劳动合同第六条第一项中规定：乙方签订合同前，交技术风险金每月200元，扣满1000元，合同期末满要求辞职，风险金不予退还；第七条规定：乙方不履行合同而离职，甲方有权将乙方所交风险金作为违约金扣除。大众药房系个体工商户。2008年11月3日起，原告已经未在大众药房上班，被告仍将原告的头像悬挂于大众药房，直止2010年4月28日，在原告的要求下，被告取下了悬挂的原告头像。此期间，湘乡市药监局领导到大众药房检查，被告对相关领导称原告一直在被告处上班，只是临时休假。

本案的争议焦点是：1、被告于2008年11月3日至2010年4月28日期间在大众药房悬挂原告的头像是否侵犯了原告的姓名、肖像等人格权；2、如果被告的行为构成侵权，原告的损害赔偿如何计算。

关于本案被告是否侵犯了原告的姓名、肖像等人格权的问题。本院认为，要判断被告是否对原告侵权，关键是认定原、被告之间的劳动合同关系何时终止。虽然原告与大众药房签订的劳动合同期限为2008年2月3日至2011年2月2日，但是2008年11月3日起，原告就未到大众药房处上班，被告对此未持异议，并将合同规定的技术风险金1000元退还与原告，故可推定原告与被告之间的劳动合同关系在被告同意情况下终止。退一步讲，即便原告在2008年11月3日离职时，被告不同意，依照双方签订的劳动合同第七条的规定，被告也只能将原告的风险金扣除，但并不表示双方的劳动合同关系依然存在，故双方的劳动合同关系于2008年11月3日已经终止。

被告在与原告劳动合同关系终止后，依然继续悬挂原告的头像，并对到该店督导检查工作的工作人员称原告仍在其处上班，其行为对原告的身心造成一定程度的损害，侵犯了原告的姓名权、肖像权等人格权，依法应向原告赔礼道歉并承担民事赔偿责任；至于原告要求被告停止侵害的诉讼请求，因被告已于2010年4月28日停止侵害，故该项请求本案不需处理。

关于本案原告的损害赔偿计算问题。

原告认为，被告侵犯原告人格权长达17个月之久，期间被告非法获利25500（17×1500元），依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，被告获利的25500元应认定为原告被侵权而遭受的财产损失，被告依法应予赔偿。同时被告的侵权行为致使原告被主管单位及同事认为其在外兼职，从而导致原告的社会评价明显降低，严重妨碍原告的事业发展，致使原告身心受到严重损害，被告应赔偿原告的精神损失4500元，原告的损失共计30000元。被告认为，被告没有侵犯原告的人格权，即便侵犯了，也没有对原告造成任何损害，不应赔偿。

本院认为，本案的侵权事实止于2010年4月28日，而《中华人民共和国侵权责任法》自2010年7月1日起施行，依照《最高法关于适用侵权责任法若干问题的通知》第一条之规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”故原告要求依据《中华人民共和国侵权责任法》规定将被告在侵权期间的获利认定为其财产损失25500元于法无据，不予支持。再者，原、被告的劳动合同中规定的月薪1500元是原告在被告处从事零售工作的薪酬，现原告已未在被告处上班，被告因侵权而获利的情况只可酌情认定，作为原告请求精神损害赔偿的参考因素。对于原告提出的精神损害赔偿4500元，本院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，综合考虑，依法予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、第一百条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十九条、一百四十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十二条，《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告谭利民于本判决生效十日内向原告周旭芝赔礼道歉；

二、被告谭利民赔偿原告周旭芝4500元，限被告谭利民于本判决生效后十五日内履行；

三、驳回原告周旭芝的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费500元，减半收取250元，由原告周旭芝负担100元，被告谭利民负担150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

                                          代理审判员  唐 文 乐

                                            二0一0年九月十日

                                        书  记  员　 　贺    姗