桂林联储移动仓储物流有限公司与被上诉人湖南三鑫公路材料有限公司仓储合同纠纷一案

上诉人（原审原告）桂林联储移动仓储物流有限公司。住所地XXX。

法定代表人聂晨光，总经理。

委托代理人龚智勇，湖南昌祥律师事务所律师。

委托代理人张荣光，湖南昌祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）湖南三鑫公路材料有限公司。住所地XXX。

法定代表人曾雅丽，董事长。

委托代理人周美华，女，汉族，1984年12月6日出生，该公司总经理助理，住XXX。身份证号码XXX。

上诉人桂林联储移动仓储物流有限公司（以下简称桂林联储公司）与被上诉人湖南三鑫公路材料有限公司（以下简称三鑫公司）仓储合同纠纷一案，湖南省茶陵县人民法院于2011年4月20日作出（2011）茶民二初字第5号民事判决，上诉人桂林联储公司不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年7月21日在本院第十四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人桂林联储公司委托代理人龚智勇、张荣光、被上诉人三鑫公司委托代理人周美华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2009年1月8日，原告桂林联储移动仓储物流有限公司与被告湖南三鑫公路材料有限公司签订了一份《湖南茶陵库区沥青中转合同》。该合同约定，由原告在茶陵建库容为6000吨的沥青库区，用于被告中转沥青，库区建设地点：湖南茶陵县火车站货场，建设时间：2009年元月30日前建成2000立方储罐，2009年3月1日全部完成。合同第二条还约定：被告承诺在本合同第三条约定的期限内乙方沥青库中转的沥青数量不低于11000吨（含衡炎高速公路路面第24、23、25合同段）。若不足11000吨，则按壹万贰仟吨计。合同第三条的约定是：甲方（被告）沥青在乙方沥青库的储存（中转）期限为自合同签订之日起至2009年12月31日，超过此期限，双方应对存于乙方仓库的甲方沥青另行协商仓储费用；合同还约定中转包干费用单价为180元/吨；双方约定在本合同执行期间，一方给另一方造成损失的最终赔付额累加不超过本合同总额。合同签订后，原告于2009年4月17日前建成5500吨沥青库容，被告方也陆续向原告存入沥青。自2009年5月22日至2009年9月30日，经原、被告双方结算，被告共入库沥青6000余吨。自2009年1月9日至2009年8月17日期间，被告向原告支付沥青中转费151万元，同时在合同履行中，原告因沥青管道破损，被告曾于2009年5月12日、5月22日、5月31日、7月3日向原告发出商务函，敦促原告对设备进行修复。后又于2009年10月21日，又因沥青短少问题，被告即向原告发出商务函，声明因原告短少沥青300余吨，要求赔偿139万余元，准备于2009年10月28日起诉。但未以任何方式通知原告要求解除合同。此后也未向原告方再发出终止合同的函件。并自行停止向原告存入沥青。之后，原告也未向被告提出要求继续履行。2010年6月因双方就沥青短少赔偿问题未达成协议，随后湖南三鑫公路材料有限公司起诉于原审法院，要求本案原告予以赔偿，（此案一审支持原告诉求，被告不服，为此上诉，现在二审期间）。原告也认为被告未按约足额提供沥青中转，应承担违约责任，遂诉于原审法院，请求判令被告支付中转费用余款71万元；判令被告承担货场租用补偿费用5万元；判令被告承担本案全部诉讼费用。

原审认为，原告与被告在2009年1月8日签订的湖南茶陵库区沥青中转合同，即仓储合同，系双方真实意思的表示，其内容真实、合法，意思表示明确，属有效合同，应当受到法律保护，双方理应全面履行。根据该合同第二条约定：“甲方承诺在本合同第三条约定的期限内乙方沥青库中转的沥青数量不低于11000吨（含衡炎高速公路路面第24、23、25合同段），若不足11000吨则按（壹万贰仟吨）计”从该条款的字面理解，被告应当向原告提供不少于11000吨的沥青中转。该条款既是一个保底条款，即被告保证向原告提供不少于11000吨沥青中转。同时，又是双方事先约定被告不足额提供沥青时，应承担的违约责任。因此，被告应当向原告提供不少于11000吨的沥青中转，否则就是违约行为。然而在该合同履行一段时间后，被告以原告有违约行为在先，以行使抗辩权为由单方面中止向原告提供沥青中转。但从双方实际履行的情况来看，原告已投入了大量资金建成了5500吨的沥青库容，基本能够保证被告所提供的沥青中转，并为被告中转了一定数量的沥青。表明原告已先履行约定，显然，被告方不符合合同法所规定行使抗辩权的情形，其抗辩理由不能成立。其二，被告认为原告有违约行为，本应有权向原告解除合同。根据合同法的有关规定，当一方有违反主合同义务及其他有可能导致中止合同的情形时，另一方对此有权行使解除权，本案中由于被告并未采取任何方式通知原告解除合同，因此，该合同并未自然而然的解除。应视为被告自动放弃行使解除权，在合同期内，其合同条款对双方仍有约束力，双方仍应继续履行。被告未按11000吨约定向原告中转沥青，属违约行为，依法应承担相应的民事责任。故对原告请求责令被告按合同支付中转费用的请求应予支持。当然由于原告在履行合同中也存在未按合同约定建成6000吨的沥青库容、管道出现破损后影响被告沥青的及时供应、入库沥青发生了一定数量的短少等不完全履行合同的情形，因而致使被告单方中止履行，对此原告存在一过错，事后原告也未积极催促被告继续履行，由此使自己的预期利益受到了损失，自身也应负有一定责任。在确定双方责任比例时，还应依据合同法的公平原则，考虑到本案合同的实际履行情况，综合确定。至于原告提出的货场租用补偿费5万元的请求，从双方所签订的中转合同看，在火车站租用货场，符合合同约定，该货场租用费应当包含在中转费用之中，不存在另行补偿。原告与他人签订的合同所确定的义务不应由被告承担，故被告辩驳理由正当，对此请求不予支持。

据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十七条、第六十八条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第三百八十一条、第三百八十二条规定，作出如下判决：

一、原告桂林联储移动仓储物流有限公司沥青中转费用（损失）共计65万元（12000吨×180元/吨-151万元）由被告湖南三鑫公路材料有限公司承担60％即39万元，其余40%，计26万元，由原告自负。被告应支付的中转费用限本判决生效后十日内一次性付清。

二、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费11400元，由原告承担4560元，被告承担6840元。（此款已由原告预交，由被告在执行本判决时直接交付给原告）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

宣判后，上诉人桂林联储公司不服，向本院提起上诉，上诉理由为：一、原审认定被上诉人已经支付了151万元中转服务费与事实不符。被上诉人应支付中转服务费216万元，实际仅支付145万元，仍拖欠71万元。原审擅自将另一法律关系且与本案无关联性的双方之间的借款认定为中转服务费是错误的。二、原审认定上诉人赔偿他人的5万元货场租赁补偿费已包含在中转服务费中错误。原审已查明被上诉人改变了运输方式，由约定的铁路运输改为公路运输，5万元货场租赁费是由于被上诉人违约改变运输方式导致上诉人租赁的火车站场地闲置，上诉人为减少损失与火车站解除租赁关系支付的违约赔偿款，这5万元赔偿款是上诉人重复支付的中转成本，不包含在中转费之中。三、原审认定上诉人存在不完全履行的情形错误。被上诉人既未解除与上诉人间的中转服务合同，也从未中止履行该合同，原审判决“被告中止履行，原告有过错，原告未积极要求被告履行”是错误的。四、原审认定“原告未建成6000吨库容，存在管道破旧影响被告沥青供应”，没有任何证据，与事实也不符。中转服务合同约定，为被上诉人使用方便可以在茶陵外建设中转服务点。实际上，上诉人利用衡阳的库容为被上诉人提供中转服务，整体库容远超过6000吨，足够被上诉人使用。五、原审认定法律关系不正确，适用《合同法》第三百八十一条错误。中转服务合同是劳务服务合同，原审判决认定为仓储合同，进而适用《合同法》第三百八十一条是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销湖南省茶陵县人民法院（2011）茶民二初字第5号民事判决；2、改判被上诉人支付上诉人中转服务费71万元；3、判决被上诉人赔偿上诉人直接经济损失（货场租用补偿费）5万元；4、判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。

被上诉人三鑫公司书面答辩称：1、被上诉人实际已支付151万元中转服务费。一审已查明，上诉人开出的150万元发票，另有一张1万元的收据。2、根据中转合同，不论运输方式是否改变，上诉人都应支付租赁费，该项费用包含在中转费用中。另上诉人与货场的租赁合同中并没有提到是专为被上诉人运输沥青而提供租赁服务的，且约定数量为14000吨，被上诉人与上诉人签订的合同约定最多为12000吨，租赁费与被上诉人无直接关系。3、上诉人在为被上诉人仓储沥青时，短缺达367.04吨，被上诉人要求赔偿时，上诉人不予理睬，也不赔偿，在沥青仓储数量无法得到保障的情况下，合同无法继续履行，被上诉人理所当然行使抗辩权，提前终止合同。关于短缺赔偿纠纷，已由株洲市中级人民法院（2010）民二终字第73号民事判决书判决赔偿。4、中转合同并未约定“为了被上诉人使用方便可以在茶陵外建设中转服务点”，纯属上诉人无中生有。合同只约定“由上诉人建设库容为6000吨的沥青库区（若货场有问题，可考虑部分库容建在茶陵其它地方）……库区建设地点：湖南省茶陵县火车站货场”目前，上诉人只在茶陵建成5500吨库容的沥青库，未达到合同要求。5、双方签订的合同名为《湖南茶陵库区沥青中转合同》，但上诉人的上诉理由中都在合同名字上加上“服务”两字，以此认定本合同为劳务服务合同，是无中生有。该合同为仓储合同，被上诉人开出的发票都是以“仓储费”为开票项目。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

二审中，被上诉人三鑫公司向本院提交了以下证据材料：证据材料1，（2010）株中法民二终字第73号民事判决书，拟证明本案系仓储合同纠纷。证据材料2，照片复印件三张，拟证明茶陵库区容量是5500吨的沥青，没有达到6000吨。证据材料3，银行转账凭证7张，拟证明被上诉人通过银行转账方式向上诉人支付了145万元。证据材料4，上诉人原法人代表徐杰的5万元收条，拟证明被上诉人支付了5万元。证据材料5，上诉人公司变更登记申请书及准予变更登记通知书，拟证明徐杰当时是上诉人公司的法人，2009年8月份法人才变更。证据材料3、4、5共同证明被上诉人付款151万元的具体来源。

上诉人桂林联储公司发表的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的关联性有异议，不能证明被上诉人拟证明的内容，实际上茶陵库和衡阳库的容量已经远远超过6000吨；对证据材料3和5均未异议；对证据材料4收条的合法性、关联性均有异议，收条无法证明与本案上诉人有任何关系，收条中的徐杰无法证明是上诉人工商登记中的徐杰，且该收条是徐杰的个人行为。

本院对被上诉人三鑫公司提交的证据材料认证如下：因证据材料1系人民法院发生法律效力的判决，上诉人无异议，本院予以采信；证据材料2不能直接证明被上诉人拟证明的内容，本院不予采信；证据材料3、5，上诉人均无异议，本院予以采信；对证据材料4的真实性，上诉人并无异议，但认为徐杰此人所指不明，且徐杰收取5万元系个人行为，对该质证意见，本院不予采纳，徐杰收取现金出具收条时系上诉人公司的法定代表人，其收款行为应视为公司行为，上诉人亦未提交任何证据证实收条中的徐杰另有其人，故对该证据，本院予以采信。

二审中，上诉人桂林联储公司未向本院提交新的证据。

二审经开庭审理，对原审查明的基本事实予以确认。

二审还查明，合同签订后，被上诉人首先采用火车运输方式一个月左右共运输沥青1000余吨，之后改用汽车运输方式半年间共运输沥青5000余吨，共计6000余吨，汽车运输相关费用已由被上诉人自行负担。另被上诉人通过银行转账方式7次共向上诉人付款145万元，上诉人当时的法定代表人徐杰收取现金5万元，并向被上诉人出具了收条，上诉人以借条形式收取现金1万元。

再查明，被上诉人三鑫公司曾以仓储合同纠纷为由起诉上诉人桂林联储公司，要求判决桂林联储公司因短缺沥青367.04吨赔偿损失，原审法院支持了三鑫公司的全部诉请，桂林联储公司上诉后，株洲市中级人民法院作出（2010）株中法民二终字第73号判决，对原审法院查明的基本事实予以了确认，基本维持了原审法院判决，仅对短缺沥青的每吨计价标准（由进价改为出厂价）予以了核减。

本院认为，本案系仓储合同纠纷。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。本案中，上诉人是仓储物流有限公司，经营货物仓储、装卸、搬运、配送等物流服务，依法具有从事仓储经营资格，其与被上诉人签订的《湖南茶陵库区沥青中转合同》明确约定了上诉人负有储存义务，合同第七条明确了被上诉人支付费用包干项目包括沥青库内储存，第十条约定了沥青入库、出库数量的确认及计算方式，第十一条约定了上诉人“应及时按质按量做好仓储中转服务”，且在实际履行合同中，上诉人亦是根据被上诉人的付款向其开具了仓储发票，故本案中转合同应定性为仓储合同，上诉人提出的中转合同仅是劳务服务合同的上诉理由不能成立。本案的争议焦点为：一、对本案上诉人的损失，上诉人自己应否承担部分责任；二、被上诉人已付款数额应如何确定；三、上诉人向他人支付的5万元货场租赁补偿费应否由被上诉人承担。现评析如下：

上诉人与被上诉人签订的中转合同，即仓储合同，系双方真实意思表示，内容真实、合法、有效，对双方当事人均有法律约束力，双方理应全面履行。被上诉人未按合同约定向上诉人提供不少于11000吨的沥青中转，构成违约，应承担相应责任。上诉人建立的茶陵库区库容虽未达到6000吨，但茶陵库区与衡阳库区的总库容已达到6000吨，在实际履行中亦不影响被上诉人的沥青储存和供应，且被上诉人已将部分沥青储存到衡阳库区，以行为表示了认可；被上诉人在原审中仅提交一份发给上诉人的商务函以证实管道破损影响被上诉人沥青的及时供应，但上诉人称从未收到该函，且仅凭该函亦不能证明被上诉人的沥青供应受到了影响；上诉人沥青短缺367.04吨的事实已通过另案，即（2010）株中法民二终字第73号民事判决书予以了确认，同时该案对上诉人因沥青短缺所承担的违约赔偿责任亦予以了判决，根据合同法，双方都违反合同的，应当各自承担相应责任，上诉人因沥青短缺承担的违约责任已在另案中进行了处理，原审法院在认定被上诉人单方解除合同系违约的事实上，又以上诉人在履行合同中短缺沥青存在过错为由判其按40%的比例担责，系重复处理，实属不当。综上，被上诉人因未提供足额沥青中转应承担违约责任，依据双方合同应按12000吨计算中转费计216万元。

关于被上诉人已付款多少的问题，履行合同期间，被上诉人已向上诉人支付仓储费共计151万元，其中，通过银行转账的方式7次支付共计145万元，上诉方当时的法定代表人徐杰收取现金5万元，上诉人以借条形式收取现金1万元，且被上诉人提交的付款凭证与上诉人提交的收款凭证及开具的仓储费发票数额相互对应，能够证明被上诉人已向上诉人支付仓储费151万元。上诉人提出的借款1万元系另一法律关系，与本案无关的上诉理由不能成立，该借款是基于双方的仓储合同关系产生，在被上诉人对上诉人负有付款义务，且债务标的物的种类相同的情况下，被上诉人可以将自己的债务与上诉人的债务直接抵销。

关于5万元货场租赁费应否由被上诉人承担的问题，根据合同约定，被上诉人应支付的中转费用属于包干项目，火车站货场租用费应当包含在中转费用之中，至于上诉人与他人如何签订货场租用协议，则与被上诉人无关。被上诉人采用火车运输方式运输沥青仅一个月左右，之后便改用汽车运输达半年，且自行负担了汽车运输相关费用，上诉人对被上诉人改变了运输方式是明知的，且半年间一直按约为被上诉人提供仓储服务，也未重复支付有关沥青运输费用，故对上诉人提出的其与火车站货场出租方协商赔偿的5万元应由被上诉人承担的理由不予采信。

综上，原审判决基本事实认定清楚，适用法律错误，处理不当，上诉人桂林联储公司的上诉理由部分成立，本院予以采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、第三百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款㈡项之规定，判决如下：

一、维持湖南省茶陵县人民法院（2011）茶民二初字第5号民事判决的第二项；

二、撤销湖南省茶陵县人民法院（2011）茶民二初字第5号民事判决的第一项；

三、被上诉人湖南三鑫公路材料有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人桂林联储移动仓储物流有限公司沥青中转费用共计65万元。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费11400元，由上诉人桂林联储移动仓储物流有限公司负担1650元，由被上诉人湖南三鑫公路材料有限公司负担9750元。二审案件受理费11400元，由上诉人桂林联储移动仓储物流有限公司负担1650元，被上诉人湖南三鑫公路材料有限公司负担9750元。

本判决为终审判决。

                                                审  判  长     陈  红

                                                审  判  员     胡舜铜

                                                代理审判员     伍  露

                                                二O一一年十一月十七日

                                                书  记  员     吴  倩

附判决书引用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条　依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

　　依法成立的合同，受法律保护。

第一百二十条　当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第三百八十一条　仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条　第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；……