汕头市达诚建筑总公司深圳分公司诉深圳市中电照明有限公司招投标合同案

                                                     [案  情]

    上诉人（原审被告）：深圳市中电照明有限公司。
    被上诉人（原审原告）：汕头市达诚建筑总公司深圳分公司。

    原告一审诉称：被告送审核的资料中没有任何说明固定窗要按玻璃幕墙计算，因此，所作标底价应当合法有效。被告置我国《招标投标法》的有关规定而不顾，一方面拒发中标通知书，拒签承发包合同，另一方面擅自在工地上搭建工棚，施工地下水池、承台等，2000年9月 30日，被告又再一次召开定标会议，将我司开标结果推翻，指定市建三公司为中标人。由此可见，被告的行为已明确表明其单方毁约的目的。我司请求判令被告违约，应双倍返还保证金人民币200万元。

    被告一审答辩称：一、我司与原告不存在任何合法关系，也未建立任何形式的具有法律约束力的法律关系，故不存在任何一方"违约"的问题。二、我司招标、评标和定标的全部过程合法、有效，未对原告权益造成任何侵害。三、由于某种合理、合法的原因导致开标程序中止后再行恢复的情况属招标业务中的正常行为，符合相关法律法规规定。综上，我司工程的招标全过程合法有效，原告从未中标，我司与原告从未产生任何合法关系。故原告请求我司双倍返还人民币100万元既无事实依据，亦无法律依据、依法应予驳回。
   
                                                    [裁  判]

    福田区人民法院经审理查明：2000年7月4日，被告向深圳市建设局申请对中电照明研发中心工程进行对外招标；同年7月11日该招标工程获得批准。7月18日，原告参加招标抽签会后，被确认为投标单位。8月9日，原告向被告交纳了人民币3000元后领取了工程图纸一套及《中电照明研发中心工程招标书》(下称《招标书》)一份。主要内容为：门窗：铝合金和高级抽木门。工程承包方式：按工程实物量和设备清单所列项目或施工图和承包范围预算造价包干。截投日期：1、本工程于2000年8月 9日在交易中心公开招标，发送招标书、工程实物量及设备清单和设计图纸。2、各投标单位于2000年8月 18日前报送施工图预算书，施工组织设计及技术措施（方案）投标报价书至交易中心三楼 3号窗口，送交时间超过 2000年8月18日下午4时，按弃权处理。补充事项：1、评标方法和标准：依据《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例实施细则》，采用评审法。4、答疑会时间定于8月11 日（周五）9时，地点中照研发中心现场，答疑以书面形式进行。5、投标单位在领取设计图纸时，需缴纳3000元押金和100万元保证金。6、合同价按标底下浮3％上限（标底为定额站审定的标底）。8月11日，原告向被告支付了保证金人民币100万元。8月18日，原告向深圳市建设工程交易服务中心呈送《中电照明研发中心标书》。8月 29日，被告在深圳市建设工程交易服务中心第四会议室召开中照研发中心开标会。会上由深圳市建设工程造价管理站（以下简称造价站）唐云毅公开宣读中照研发中心的标底为人民币19,010,550.12元，然后公开了6个投标单位的投标价，其中原告的投标价为人民币17,004,308.68元。之后，被告以造价站的标底与其送审的预算数额有出入为由，要求修改标底和重新定标。9月20日，被告去函造价站称"由于标底送审资料里答疑会纪要其中第五项记录模糊，未指明是针对工程量清单第143项进行修改；导致贵站审定标底时未按隐框玻璃幕墙而按铝合金窗计算，造成评标标准与各项投标单位报价不统一，对由于我公司工作疏忽给贵站造成的不便深表歉意，为使工程评标公平、公正，及我司项目尽快定标兴建，特此请求贵站将标底按隐框玻璃幕墙进行调整。"造价站于9月25日回函称："我站于2000年8月21日接收你公司委托审查站工程标底工作，经审定的标底造价是按你公司提供的招标书，工程量清单和有关书面答疑审定的，审定的标底造价与投标单位报价相差较大，经查主要是你公司给我站的工程量清单中有铝合金固定窗的工程量，给我站的上述资料也没有任何说明铝合金固定窗修改为隐柜玻璃幕墙，本着从大局出发；我们同意仅就该工程量清单中第143项（铝合金固定窗）用同一工程量按隐框玻璃幕墙单价计算调整，调整的详细结果，使第二次评标时提供，以示公平；至于下一步如何进行评定标工作，由你公司及有关部门处理。"9月 28日，原、被告及各有关投标单位和有关部门召开标底座谈会。座谈会上没有达成定标一致意见。9月3O日被告以修改后的标底召开定标会，重新确定投标价为人民币1991.7393万元。并宣布深圳市第三建筑工程公司（以下简称三建）得分最高为中标单位。原告则以其已中标但被告拒发中标通知书为由诉至深圳市福田区人民法院，请求判令被告违约并双倍返还保证金人民币200万元。

    查明，被告于2000年8月21日向造价站提供《中电照明工程实物工程量表》和答疑会书面答复书，其中《中电照明工程实物工程量表》第143项为铝合金固定窗"1770.5平方米"，《答疑会书面答复书》第5条"外墙按隐框玻璃幕墙制作安装。(外墙幕墙制作安装是否按隐框玻璃幕墙制安计算？)。被告在诉讼中向法院提交的《深圳市建设工程施工招标评审法定标书》，该定标书评定三建总分为83.87分，原告为  65.6分，从分项中看造价得分三建为15.25分，原告为  8.03分，工期得分三建、原告均为10分，质量评价得分：三建、原告均为20分；施工组织设计得分三建为  20.2分，原告为18.6分，安全得分三建、原告均为10分，企业信誉得分三建为7.5分，原告为7分，总分三建为83.87分，原告为65.6分。另外，被告在第一次的评标中评定原告商务得分为8.03分，其余投标单位商务得分为0分。

    另查，深圳市建设局查实被告在未取得施工许可证即擅自进行地下室墙体工程施工后,于2000年3月16日以深建罚(2000)17号行政处罚决定对被告罚款4500元，并责令其限期补办有关手续。

    一审诉讼期间，被告于2000年10月17日将原告交纳的保证金人民币100万元退回给原告。

    福田区人民法院经审理后认为，造价站于2000年8月29日公开的标底是根据被告提供的《工程实物工程量表》、《招标书》、《答疑会书面答复书》核算出来的，按被告《招标书》承诺的评审方法，原告的投标书经公开后达到被告公开承诺中标要求，原告应是中照研发中心的公开招标的中标单位。被告拒绝向原告发出中标通知书和签订施工合同属于违约，应承担违约责任。原告投标前向被告交纳保证金人民币100万元，原告请求被告除已退回原交的保证金人民币100万元外，应返还保证金人民币100万元的诉讼请求，本院予以支持。被告在公开标底前没有书面形式向造价站和投标单位说明其《工程实物量表》第143条由铝合金窗改为玻璃幕墙，被告须承担对其在标底公开后对工程量改动的责任。因此，被告辩称其与原告无任何关系以及在造价站公开标底后认为标底有误差为由进行修改标底是合法有效正常的，应驳回原告的诉讼请求的理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》第十八条第二款、第三十条《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例实施细则》第二十三条之规定，判决如下：被告应在本判决发生法律效力之日起十日内双倍返还原告保证金人民币100万元。逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币20010元由被告负担。

    上诉人深圳市中电照明有限公司不服一审判决，上诉至深圳市中级人民法院。诉称：一、原审认定事实错误。（1）本次招标，只进行过一次合法有效的开标、评标和定标会活动。由于标底错误，导致2000年8月29日的招标活动中止。2000年9月30日恢复开标。这两次活动是本次招标活动的两个阶段，而不是两次招标、开标和平标。（2）在有效的开标和评标中，原告没有获得过有效的最高分，没有任何机构宣布和认定原告中标，原告也没有取得证明其中标的"中标通知书"，一审法院也没有权利宣布原告"应当中标"。因此，原告没有中标；（3）无论是造价站还是被告的原因造成标底错误，如果给原告造成了"没有中标"等损害，也是需要另案提起一个侵权损害赔偿之诉，而绝没有理由在没有中标的事实之上，要求被告按照"中标却拒绝签订合同"的"事实"来承担相应的法律责任。二、原审适用法律、法规不当。适用《招标条例》第十八条缺乏法律依据本案应当适用《招标法第》45条的规定。故请求：（1）撤销原审判决，驳回原告的全部诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费由原告承担。

    被上诉人汕头市达诚建筑总公司深圳分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一审根据查明的事实，认定答辩人提交的投标书达到上诉人公开承诺的中标要求，应是中标单位，上诉人拒绝向答辩人发出中标通知书和签订施工合同是违约行为，应承承担违约责任，完全符合我国相关法律的规定。我国《招标投标法》第二十三条、深圳市招投标《条例》第三十条均规定了招标文件澄清或者修改的期限和方式，上诉人违反这一法律规定，理应承担违约责任。二、上诉人的上诉理由完全不能成立，应驳回其全部上诉请求。本案的争议焦点有二点，一个是作为招标机构的上诉人，应遵循什么规则来修改其招标文件，另一个是招投标过错中的定金罚则在何时适用。对于第一个问题，我国《招投标法》第二十三条明文规定："招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。"上诉人未按照这一规定办理，其所谓的环节中的环节观点就根本不能成立。对于第二个问题，最高人民法院"关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释"第一百一十五条规定，本案所涉及的定金是立约定金。上诉人对答辩人拒发"中标通知书"的目的就是为了剥夺答辩人的立约权，对此，适用定金罚则，完全合情、合理、合法。据此，答辩人请求判令驳回上诉人的上诉请求，并承担本案诉讼费用。

    案经深圳市中级人民法院主持原、被告进行调解，双方在自愿、平等的基础上进行协商，达成了如下调解协议：被告补偿原告人民币30万元了结本案纠纷，在本案招投标过程中产生的其他纠纷双方不再追究。上述款项被告于本调解书送达之日起十日内支付给原告。一、二审案件受理费双方各自负担。

                                                    [评  析]

    本案是一宗典型的招投标合同纠纷，也是深圳市首宗招投标合同争议案，因而备受传媒和社会各界的广泛关注。尽管该案经过二审法院的努力，在分清是非责任的基础上得以调解解决。但是，该案所涉及的法律问题仍然值得我们探讨和研究。

    一、被告在开标后，甚至原告已实质中标后，中止开标会，修改招标文件是否合法有效。
    关于原告是否已实质上中标，被告修改标底的行为是否合法有效是本案争议的焦点。实践中，在招投标中所采取的定标方法根据工程具体情况也有所不同。主要有：分段评标法、合理低价中标法和评审法等。所谓评审法，就是招标机构在全面了解各投标人的投标书内容的基础上，对工程造价、工期、质量、施工组织设计、施工技术措施、主要材料消耗量、企业信誉等进行分析研究、比较或评分，择优确定中标人的一种方法。《〈深圳经济特区建设工程施工招投标条例〉实施细则》（下称《实施细则》）第二十三条第三款的规定："采用打分方式确定中标人的，投标人得分最高者为中标人"。本案中，定标是采用评审法。对于2000年8月29日前的招投标活动的合法性，双方当事人均无异议。对公布的标底双方也一致认同，但对评标委员会是否打商务分上出现了歧见。8月31日被告呈给建设局领导的报告及招标部副部长何文以及参加投标的安能、越众两投标人的证言等证据均证明了评委对参加投标的六个投标人打了商务分，且原告得分为8.03分，而其他投标人为0分。上述证据经质证属实。被告虽否认打了商务分，但不能提出相关的证据。对此，法院应认定原告的陈述，而对被告的辩解不予采信。根据《实施细则》第二十三条第三款之规定，及本案所采用评审法的事实，原告应确定为中标人，符合定标的实质要件。

    《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定："招标人对已发出的招标文件进行必要澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件接收人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。"本条规定招标文件进行修改或者澄清的程序。在招标有效期内，招标行为与招标文件同时具有法律效力，招标人不得随意撤回，修改或者变更招标文件，否则会对投标者产生影响，也会给某些人在招投标过程中进行串通和暗箱操作留下可乘之机。但如果一概不允许对招标文件进行澄清或者修改，不仅不客观，实际中也难以行得通。为了规范这一行为，法律对招标文件的修改和澄清规定了具体的操作程序：1、前提条件：对招标文件进行必要的修改和澄清。2、时间要求：招标人对招标文件进行修改或者澄清要遵守法律规定的时间，即应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前。3、形式要求：应当在规定的时间内以书面的形式通知所有招标文件收受人。这是法律强制性规范，没有遵守此规定的，其修改及其澄清是无效的。

    本案中，《招标书》注明"外墙装饰：玻璃墙和灰色涂料。门窗：铝合金和高级柚木门。"工程清单第189项为"玻璃幕墙制作安装"，第143项为"铝合金固定窗"。因此，从被告提交的答疑会书面答复第5项"外墙按隐框幕墙制作安装，"根本不能让人理解为修改招标中的"门窗、铝合金和高级柚木门"及工程实物量清单第143项"铝合金固定窗。"而其中原告无过错。在公布标底之后，被告以标底由修改标底及工程清单第189项显然是违法的。而且，《实施细则》第二十八条规定："定标后，发现招标组织者提供的实物量与工程实际不符合，影响工程标价的，合同价在可定标价的基础上作相应的调整。但其单价不得调整。"从这一条规定来看，法律允许在招标人发现类似本案的情况时招投标双方可以在法律范围内进行协商，采取补救措施。但不得以标底错误为由中止招投标程序，修改标底和其他招标文件。否则，所作的修改是无效的。

    二、被告应承担缔约过失责任还是违约责任。
    招投标是以订立合同为目的的民事活动。招标人发出的招标公告或投标邀请书、投标人提交的投标文件、招标人向中标的投标人发出的中标通知书，按其法律性质分别属于合同法中的要约邀请、要约和承诺。招标是指招标人通过一定方式、公布一定标准和条件，向特定的几个人或公众发出以订立合同为目的的意思表示。由于招标并不包含合同的全部主要条款，标底不得泄露、更不能公开，因而属于要约邀请，而投标是指投标人按照招标人提出的要求，在规定期限内向招标人发出以订立合同为目的意思表示。因而投标属于要约。从法律性质上看，招标人向中标的投标人发出的中标通知书，则是招标人同意接受中标的投标人的投标条件即同意接受该投标人的要约的意思表示，属于承诺。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招投标法》）第四十五条规定："中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。"本条是关于招投标双方合同关系确立的实质要件和形式要件及其形式要件中标通知书的法律效力的规定。中标的实质要件是根据法律法规及招标文件规定中标标准所确立的中标人。而中标在法律上得到确认还应由招标人向中标人发出中标通知书。如果实质条件具备，招标人则负有向中标人发出中标通知书，以完成形式要件的义务。因此，根据《招投标法》的上述规定，只有同时满足中标实质要件和形式要件，在"中标通知书"发出后，招标人和投标人之间才构成了一个有效的，具有法律约束力的合同关系。但如果招标人按法律、法规、规章及招标文件之规定应当确定中标人或确定中标人之后招标人拒绝发出中标通知书的也应负法律责任。该责任是缔约过失责任而非违约责任。所谓缔约过失责任是指合同成立前的合同缔结过程中，当事人因自己的过错致使合同不能成立，无效或者撤销，对信赖该合同为有效成立的相对人，因基于此项信赖而造成的损害，应负的赔偿责任。本案中，由于招标人未向投标人发出中标通知，因而双方的合同关系尚未成立。招标人违反了《招标投标法》第四十五条的规定未履行向投标人发出中标通知的法定义务，应负其法律责任，但这种责任是缔约过失责任，而非违约责任。故一审法院认定招标人违约并承担违约责任值得商榷。

    三、缔约过失责任的范围及保证金的性质
    关于缔约过失责任的范围，目前法律没有明确规定。但无论学术理论上还是司法实践中均以信赖利益为确定损害赔偿责任的标准，但不应超过履行利益。所谓信赖利益，是指信赖合同有效成立，因法定事由发生，致使合同不成立、无效、不被追认或撤销而造成的损失。如果缔约人依诚实信用原则，实施双方所应负的利益，不能享有正当的信赖可得利益，却替有过错的对方承担损失，那显然有失公平。但这种责任如不以履行利益为限，控制在当事人合理预见的范围之内，可能就造成过错方责任无限扩大，也不利于受害方积极采取措施限制损失进一步扩大。为此，缔约过失责任范围以信赖利益为依据，但不超过履行利益，主要包括：1、缔约费用；2、准备履约所支出的费用；3、上述费用的利息；4、可得利益；5、丧失与第三人订立合同机会的损失。

    本案中，原告在招投标过程中交给被告100万元的保证金。该保证金是投标人向招标人保证在自己的投标被接受后，其投标书中规定的责任不得撤销或者反悔，并将依据招标文件和投标文件与招标人订立合同的财产上的担保。若投标人不按投标书履行义务，则无权请求返还保证金。若招标人不履行招标书中规定的责任或反悔，不依招投标文件与中标者订立合同的，招标人应双倍返还保证金。投标保证金从法律性质上看，应属于立约订金的性质。从发生法律效力的角度看，立约订金的特点是，其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系，是承担缔约过失责任的一种方式。《深圳经济特区建设工程招标投标条例》第十八第二款规定："定标后，中标人拒绝签订工程承包合同的，应向中标人双倍返还保证金。"这里对"定标"的理解应是实质中标，而无需等到招标人发出中标通知书。如果认为这一条款仅适用招标人发出中标通知书后，这样是有背于法律公正、公平的原则，也不符合保证金设立的意图。因为这样，对中标人在实质中标后，他对招标人发出中标通知书没有任何控制力，如果反悔不订立合同只能承担保证金的罚则，而对于招标人在确定中标人之后，却可以通过拒绝发出中标通知书来达到逃避双倍返还保证金的目的。显然，法律立法意图并不是这样的。即使从另一方面来理解，即保证金的担保作用只适用于中标通知书后至合同正式签订阶段。但开标评标时至发出中标通知阶段，当事人也应本着平等公平、诚实信用原则履行自己的先合同义务。当招投标活动均已顺利进行至开标、评标结束之后，已经可以确定中标人时，招标人以自己的过错或其他有违背于诚实信用原则的其他借口或反悔，并中止履行自己的法定义务，不向实质中标人发出中标通知书，其效果与中标通知书发出后拒绝签订正式合同之效果是没有什么实质区别的。因此也应承担双倍返还保证金的缔约过失责任。综上所述，在本案中，被告在确定中标结果后，以标底错误为由，拒绝向中标人发出中标通知书的事实是存在。根据《深圳经济特区建设工程招标投标条例》第十八条第二款之规定，被告应双倍返还原告的保证金。