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周立波域名纠纷案二审代理词

时间:2021年02月02日 来源: 作者: 高锖 律师 浏览次数:86   收藏[0]

【笔者案】周立波域名纠纷案二审已于2012年7月31日在上海市高级人民法院进行了公开开庭审理。值得欣慰的是,在当日法庭上,我借助事先准备好的PPT向合议庭详细、全面地阐述了自己的法律观点。概况地讲,我的核心观点为如下四句话:


  域名注册前,被上诉人周立波对“周立波”的使用未形成广泛知名度及美誉度,不产生受《反不正当竞争法》保护的商业性的合法权益;域名注册前,被上诉人周立波对“zhoulibo”未进行任何形式的使用,不产生受《反不正当竞争法》保护的商业性的合法权益;被上诉人周立波的商业活动未将“周立波”与“zhoulibo”建立特定的对应关系;被上诉人周立波请求保护的在先合法权益不存在,其有关诉讼主张的权利基础不存在。


  庭后回到办公室笔者一口气写下了这篇代理词,我的同事徐新建律师对部分表达进行了修订,并对对方部分证据进行了详细阐述,详见代理词下划线部分。另有好友,现华东政法大学刘维博士对本代理词也提出了许多非常好的修订意见,在此向他们两位表达最诚挚的感谢!


  现将代理词贴出供各位参考,也欢迎批评指正!


  代理词


  尊敬的审判长、审判员:


  岳彤宇诉周立波网络域名权属、侵权纠纷上诉案(2011沪高民三(知)终字第55号)今天进行了公开开庭审理。受上诉人岳彤宇委托,北京市大成律师事务所上海分所指派我们参加了今天的庭审,现围绕合议庭归纳的三个争议焦点,并结合庭审质证情况发表如下代理意见。


  一、 涉案域名注册前,被上诉人不具有广泛知名度及美誉度,其请求保护的在先民事权益不存在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“域名司法解释”)第四条规定:人民法院审理域名纠纷案件,对符合以下各项条件的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。该条第(一)项规定:原告请求保护的民事权益合法有效。由于法律、行政法规未对域名注册人的资格予以强制性规定,依据《中国互联网络域名管理办法》,域名注册系采用先申请先注册的原则。除域名的注册、使用行为侵害他人在先民事权益外,由在先申请注册者享有域名的相关权益。据此,法院在审理本案时,应当首先审查被上诉人请求保护的在先民事权益是否合法有效。


  上诉代理人认为,被上诉人提供的现有证据材料不能证明被上诉人在涉案域名注册前获得了广泛知名度及美誉度,具体理由分析如下:


  (一)被上诉人在其早期滑稽剧演出活动中对姓名的使用远未达到作为商业标记保护的程度。


  被上诉人证据显示,被上诉人的早期表演活动分二个时间段(大成徐新建律师修订):第一期是上世纪80年代表演了四部滑稽剧。然而,滑稽剧作为上海地方戏曲,其表演形式局限于剧场舞台,表演语言以沪语为主,以江浙地区方言为辅,这使得滑稽戏的受众及传播范围极为有限。


  第二期是在上世纪90年代参演了两部影视剧。据查阅公开信息,被上诉人在两部影视剧中均未担任主演,其中《王先生之欲火焚身》的主演人员为林栋甫、张瑜及奇梦石,《家里比较烦》的主演人员为文兴宇、吕凉及杨昆。然值得一提的是,该两部影视剧在当时并非热门影视剧,主演人员也未因出演主角而为社会公众广为知晓,参演配角的被上诉人更是如此。


  综上两段时期,被上诉人在参演滑稽戏及影视剧中,均以饰演剧本角色的方式进行演出,未对其姓名“周立波”进行任何商业性的使用。被上诉人作为演员被列入演员表仅表明,该时期被上诉人对姓名的使用仅限于传统姓名权署名意义上的使用,仅受《民法通则》及《著作权法》保护。


  特别是,被上诉人在上世纪80年代到2009年期间存在“折戟沉沙二十年”事实, 2009年10月4日《亚洲周刊》证实被上诉人上世纪九十年代从事商业化演出之外的生意,被上诉人的商业化活动中断十多年,对社会没有影响力。故被上诉人对其姓名的使用不应视为商业化的使用,不产生《反不正当竞争法》所保护的合法权益。


  (二)被上诉人2006年至2007年的两场海派清口表演尚未产生广泛知名度及美誉度。


  首先,至2006年底,被上诉人推出海派清口首场,在2007年1月推出第二次专场(大成徐新建律师进行修订),并首次将其姓名与表演直接关联起来,但没有达到商业化程度。


  依据被上诉人提交的证据材料(原审被告第12份证据:周立波2006年-2007年演出海报),至2007年10月7日涉案域名注册前,被上诉人仅分别在上海艺术剧院及上海兰心大戏院各演出一场海派清口。因演出形式及语言的限制,被上诉人当时并未在全国范围内广为人知。需要强调指出的是,海派清口是一种带有浓郁地方特色的单人剧场表演形式,其语言以上海话为主,以方言及普通话为辅,这使得它至今都未在全国范围特别是中国北方地区流传开来,相关听众多半局限于上海及周边地区。


  其次,被上诉人在此时间推出两场演出没有达到商业化的广度。被上诉人在此1个月的时间仅有两场演出,时间短,区域限制在上海。被上诉人提供证据(2010年2月24日《南都娱乐周刊》和2010年3月1日《中国新闻周刊》)证实,被上诉人经过2008年一系列的演出,在2008年底、2009初在上海引起轰动,2009年红得发紫(大成徐新建律师补充)。但这些都发生在上诉人2007年10月7日注册涉案域名之后。


  再次,被上诉人在2009年度,其姓名的美誉度遭受负面效应。据网络公开信息以及被上诉人自己提供证据(2010年2月24日《南都娱乐周刊》),被上诉人一直以来遭受如“博客门”等众多负面(大成徐新建律师补充),其姓名的美誉度无从谈起。


  第四,被上诉人至今未将其姓名拼音形式“zhoulibo”进行商业性的使用,因而不能获得《反不正当竞争法》的保护。同时,被上诉人姓名“周立波”与涉案域名主体部分“zhoulibo”不具有一一对应关系。


  综上,在涉案域名注册前,被上诉人对其姓名及拼音形式的使用远未达到广泛知名的程度,不产生受《反不正当竞争法》保护的商业利益。原审依据《反不正当竞争法》给予被上诉人法律保护没有事实理由。


  二、上诉人对涉案域名的注册、使用具有正当理由,并通过合理使用建立了民事权益上诉人对涉案域名存在善意及持续性的使用行为,已建立起受法律保护的民事权益,具体理由如下:


  首先,域名遵循先申请先注册原则,争议域名早在2007年10月7日由上诉人在先获得注册。


  其次,上诉人于2010 年中即已将涉案域名启动建站,建立了著名文学家“周立波”先生的文学网站。其中小说《山乡巨变》由原告手动扫描并录入,耗费了多月的工作时间,此文档属于互联网上截至今日绝无仅有的TXT 文本文档。上诉人善意合法合理地使用涉案域名作为著名作家周立波先生文学爱好者网站,没有以营利为目的,也不存在为商业利润而误导消费者。域名对应网站alexa 综合排名2985097(截至2011 年11 月10 日),早已广为人知,已获得一定的知名度。


  依据《中国互联网络域名管理办法》,域名注册系采用先申请先注册的原则。除域名的注册、使用行为侵犯他人在先权利或构成不正当竞争外,由在先申请注册者享有域名的相关权益。由此可见,我国现行有关域名的法律规范重点不在于注册行为,而在于实际使用行为,即域名的使用不得侵犯他人的在先民事权利、也不得构成不正当竞争。域名注册人对域名本身的构成是否享有民事权益或具有某种关联性,法律并未有苛求。如新浪公司可以注册、使用不享有民事权益也没有任何关联性的“sina.com”、京东商城可以注册、使用不享有民事权益也没有任何关联性的“360buy.com”一样,等等这样的例子不胜枚举。事实上,也正是由于新浪、京东商城在持续不断地使用各自域名进行市场服务的过程中获得了相当的美誉度和广泛知名度,从而获得了民事权益。


  由此可见,上诉人已通过善意非营利性地持续使用涉案域名,已实际获得了受法律保护的民事权益。


  三、上诉人对涉案域名的注册及使用不具有恶意关于域名注册、使用恶意的问题,被上诉人仅提交了一份公证文书,指控上诉人存在要约高价出售域名行为。原审法院采信被上诉人该份证据,认定上诉人要约高价出售涉案域名,以期获得不正当利益“对涉案域名的注册、使用具有恶意”(详见原审判决书第11页)。对此,上诉人结合二审庭审调查,向合议庭强调以下两点意见:


  第一、被上诉人提交的公证文书所能证明的仅仅是公证的当时,上诉人网页存在“要约高价出售域名信息”的事实,而无法直接证明上诉人系发布该信息的主体。要确定该信息的真实发布主体,被上诉人应提供相关的电子数据鉴定报告。


  针对被上诉人上述指控,上诉人提供了一份由北京易介华通科技有限公司(以下简称“易介华通公司”)出具的“关于zhoulibo.com域名在EJEE.com出售事宜说明”。易介华通公司在该份说明中澄清了相关事实,明确了涉案域名出售信息并非上诉人发布。对此,被上诉人并未提供任何反证,依据证据优势规则,上诉人有关主张应当得到法院的支持。


  第二、退一步讲,即使在认定域名出售信息为上诉人发布的情况下,从该信息内容来看,在发布该信息前,曾接到被上诉人的主动电话询价。对此情节,被上诉人也在多个场合下主动提及,并进行恶意调侃。这一事实表明,上诉人并未主动向被上诉人要约高价出售涉案域名,而是在收到收购邀请时提出的报价,不能认定其“曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益”。


  综上所述,涉案域名注册前,被上诉人对“周立波”及“zhoulibo”的使用未形成美誉度和广泛知名度,不产生受《反不正当竞争法》保护的商业性的合法权益。上诉人注册、使用争议域名形成了自己的合法权益,不具有恶意,未侵犯被上诉人的在先合法权益。故上诉人的上诉请求应当得到法庭的支持。


  以上代理意见,供合议庭参考!


  代理人:高锖律师


  北京市大成律师事务所上海分所


  2012年7月31日