关于方某与“****公司”特许经营合同纠纷一案的代理词

尊敬的仲裁员：

　　我受本案申请人方某的委托和北京市华鹏律师事务所的指派，担任本案申请人的仲裁代理人，依法参加本案的庭审。接受委托后，我认真研究了本案的有关材料，进行了必要的调查取证，现结合庭审调查，提出如下代理意见，望仲裁庭予以充分考虑：

　　一、   本案的基本事实

　　2004年11月22日，申请人、被申请人双方签订了《“****”特许经营合同》（以下简称“该合同”）。该合同约定，被申请人将自己拥有的商标等以特许经营的形式授予申请人使用，申请人按照合同的规定，在被申请人统一的业务模式下从事经营活动，并向被申请人支付加盟金15万元、保证金1.5万元，合同有效期为两年。2004年12月6日，申请人按照合同约定,向被申请人汇款16万元，加上合同签订前，申请人已向被申请人交纳的5000元合同意向金，申请人一共向被申请人支付了165000元。

　　合同签订后，申请人得知，2003年12月，沈阳市中级人民法院已就沈阳**美容有限公司（以下简称沈阳**）诉被申请人侵犯注册商标专用权、不正当竞争纠纷一案，做出（2003）沈民四知初字第14号民事判决，判令：被申请人授予申请人使用的“****”商标构成了对沈阳**注册商标的侵犯，被申请人应立即停止侵犯沈阳**注册商标专用权的行为，并赔偿沈阳**经济损失50万元。同时，申请人还得知，沈阳**已于2002年8月23日向国家工商总局商评委提出请求撤销第****号“****”商标的申请，被申请人业已收到答辩通知。然而，被申请人却故意对申请人隐瞒这些重大涉案事项，始终没有告知申请人。2006年4月29日，北京市高级人民法院以（2006）高行终字第189号《行政判决书》终审判决：责令国家工商总局商评委作出撤销“****”商标注册的裁定。

　　另外，至今为止，在长达两年的时间里，被申请人始终没有履行过任何与该合同有关的义务，没有向申请人提供过任何技术支持、产品或服务，甚至没有协助申请人将加盟店建立起来。同时，被申请人公然违反合同规定，擅自授权他人在金华地区所辖的义乌市另行开设加盟店，构成了严重违约。

　　二、合同签订前，被申请人捏造事实、虚假宣传，故意隐瞒重大涉案事项，具有明显欺诈故意

　　1、被申请人捏造大量事实、虚假宣传

　　该合同签订前，被申请人为诱使申请人加盟北京****，对****品牌大肆吹嘘，如：（1）谎称****旗下有香港****国际美容连锁发展公司、瑞士伊雅丽妃****国际化妆品专业公司、法国****国际美容学院等等；（2）谎称北京****成立于1996年，系中国首家获得美容界连锁经营的机构；（3）夸大宣传点穴丰胸、开穴减肥、本草祛斑以及现代“贵妃浴”为北京****特有的专业技术。

　　而事实上，“****”商标注册于2001年10月14日，被申请人所宣称的香港****国际美容连锁发展公司、瑞士****国际化妆品专业公司、法国****国际美容学院等公司根本就是子虚乌有，被申请人与上述公司更是毫无联系。被申请人的前身是北京****科技开发有限公司，成立于2001年10月19日，2003年4月10日更名为北京****美容科技开发有限公司，而不是像被申请人所述的成立于1996年，北京****更不是中国首家获得美容界连锁经营的机构。被申请人所称的点穴丰胸、开穴减肥等一系列专有技术，更是夸大其词。

　　2、被申请人故意隐瞒重大涉案事项

　　2003年12月4日，沈阳市中级人民法院已就沈阳**诉北京****侵犯注册商标专用权、不正当竞争纠纷一案，做出（2003）沈民四知初字第14号判决，判定：被申请人授予申请人使用的“****”商标构成了对沈阳**注册商标的侵犯，被申请人应立即停止侵犯沈阳**注册商标专用权的行为。同时，2002年8月23日，沈阳**也已向国家工商总局商评委提出请求撤销第****号“****”商标的申请，被申请人业已收到答辩通知。

　　上述事项，足以影响申请人就是否加盟被申请人北京****做出判断，关系重大。根据诚实信用原则，被申请人理应在双方洽商时将上述事项告知申请人，以便申请人做出合理决定。然而，被申请人却对申请人故意隐瞒这一重大涉案事项，始终未对申请人提及。

　　因此，被申请人以获取高额特许经营费用为目的，在利益驱动下捏造事实，故意向申请人提供虚假信息，过分夸大企业形象，并隐瞒重大涉案事项，诱使申请人做出错误意思表示的行为，足以构成欺诈。

　　三、被申请人严重违约，致使申请人订立合同的目的不能实现，申请人依法有权解除合同

　　1、合同签订后，申请人方某依约向被申请人交纳了加盟金和保证金共计165000元，履行了主要义务。按照《特许经营合同》的约定，被申请人在申请人开业前有义务免费对申请人进行岗前培训、经营理念教育和实际操作指导，使申请人获得经营必需的知识和技术；为使申请人能尽快完成初期的各项准备工作，开业前还应由被申请人市场部专人负责协调，帮助申请人解决各方面遇到的问题；此外，被申请人应免费向申请人提供统一宣传张贴画、广告策划方案、授权标志牌，成本价供应统一制服、床单、床罩等标准化用品等。《商业特许经营管理办法（试行）》第九条规定，特许者有向被特许者提供开业前的教育和培训、指导被特许者做好开店准备、向被特许者提供代表该特许体系的营业象征和经营手册等的义务。

　　然而，在申请人如数交纳了各种费用后，在长达两年的时间里，被申请人却始终没有履行任何与合同有关的义务。至今没有向申请人提供任何技术支持、产品或服务，以至申请人至今没有将加盟店建立起来。

　　2、根据双方签订的《特许经营合同》第七章第二条的规定，只有在申请人自本合同签订起超过一年后仍没有依约开设分店的情况下，被申请人才有权自行或委托他人在本合同约定的金华地区发展加盟店，且在出现上述情况时，被申请人有提前60日下发提示函告知申请人的义务。然而，被申请人却公然背弃这一规定，擅自在金华地区所属的义乌市发展了加盟商，再次严重违约。

　　综上，被申请人拒不履行主要债务，且由于其一系列根本性违约行为的存在，致使申请人无法实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第94条之规定，申请人完全有权解除合同。

　　四、被申请人授权申请人使用的第****号“****”商标侵犯了他人的注册商标专用权，“****”被撤销也已成为定局

　　2003年12月4日，沈阳市中级人民法院已经认定被申请人因在同类服务中使用与沈阳**相近似的“****”商标，构成对沈阳**注册商标专用权的侵犯，判令北京****立即停止侵权并赔偿沈阳**经济损失50万元。2006年8月17日，辽宁省高级人民法院以（2004）辽民四知终字第45号判决予以维持，这意味着被申请人及其全部加盟商将不得继续在美容美体等服务中使用“****”商标，否则势必将受到法律的严惩。

　　2006年4月29日，北京市高级人民法院以（2006）高行终字第189号行政判决认定：被申请人的第****号“****”商标与沈阳**的第1109024号“**WEIWEI及图”商标构成指定使用在类似服务上的近似商标，应予撤销；国家工商总局商评委应当就第****号“****”商标作出予以撤销注册的裁定。该判决为终审判决。至此，第****号注册商标“****”最终被撤销已成为不争的事实。现在尽管被申请人对国家工商总局商评委依判决重新做出的争议裁定再次提起诉讼，但无疑是为拖延时间，继续损害加盟商的利益，仍然无法改变“****”被撤销的事实。

　　五、特许者将其拥有的合法注册商标授予被特许者使用，是特许经营合同的核心，商标许可使用费是特许经营费的主要组成部分

　　根据《特许经营合同》第三章第1款和《商业特许经营管理办法（试行）》第二条之规定，特许经营是指特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。

　　因此，无论是本案当事人自行签订的《特许经营合同》，抑或是商务部颁发的特许经营管理办法，均将商标的授权使用列在了首位。在《特许经营合同》中，申请人与被申请人就商标的使用与保护单独列为一章，除此之外，又单就商标的使用问题另行签订了《商标使用许可合同》的做法也说明了这点。

　　六、合同解除后，被申请人应全额退还申请人为履行合同交纳的各项费用

　　根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案合同的解除完全是由被申请人的根本性违约和欺诈行为造成的，授予申请人使用的商标也已被撤销，因此，在申请人没有任何过错、更没有享受到任何利益的情况下，被申请人除应全部返还申请人交纳的费用外，申请人还有权要求被申请人赔偿各项损失。

　　七、被申请人要求申请人支付违约金30万元的反请求于法无据，应予驳回（详见答辩状）

　　申请人于2005年3月25日出具的有关转让的说明是在被申请人的利诱下做出的，其载明的内容明显与事实不符。事实上，东阳****美容丰胸公司这一主体根本就不存在，何来转让标的？申请人与张国阳之间也从未有过关于转让****特许经营项目（权）的口头或书面协议，没有转让事实。

　　因此，申请人既不具备将东阳****美容丰胸公司对外转让的现实性和可能性，也从未向第三者泄露、传授“****”特许经营体系的技术资料、经营管理等有关涉及商业运作方面的信息，更未擅自变更本合同规定的权利义务主体，被申请人要求申请人依《特许经营合同》第四章第7款和第十四章第1款（5）的约定承担违约责任的反请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。

　　以上代理意见，希望贵委予以充分考虑。

　　北京市华鹏律师事务所

　　律师：刘红英

　　2009年12月   日