"红红火火"酒被诉商标侵权案件代理词

　　代 理 词

　　审判长、审判员：

　　受河北三井酿酒有限责任公司的委托，由北京信达惠诚商标代理事务所委派，本人做为代理人，出庭支持三井公司的二审诉讼请求。

　　根据刚刚进行的庭审调查，结合相关法律规定，本人认为三井公司使用“红红火火”、“三井红红火火”做为白酒名称，并不会导致相关公众与“红火”牌酒相混淆，因此，宏昌制酒厂关于我公司构成商标侵权的理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。具体阐述如下：

　　一、从主体身份上，宏昌制酒厂不具备起诉我公司生产的“红红火火”酒名称构成侵犯其“红火”商标专用权的主体资格。

　　我公司出产的“三井”系列红红火火酒共计三款：其中包括以“红红火火”命名的45度“红红火火”酒和以“三井红红火火”命名的42、45度“三井红红火火”酒。“红红火火酒”的生产时间是2003年4月至2004年9月25日，以后出产的只是“三井红红火火酒”。宏昌制酒厂主张我公司2005年仍在生产销售“红红火火”酒，并在一、二审庭审中当庭提交了几瓶“红红火火”酒，并以瓶盖上所印时间为证。根据一审法院《举证通知书》第六条为双方设定的举证期限为三十日，宏昌制酒厂在一审及二审做为物证当庭提交的这几瓶“红红火火”酒，显然已超出了举证期限，且不属于新的证据的范畴。对此，我方在一审已明确表示：拒绝进行质证。因此，我方恳请法院核对一审卷宗中宏昌制酒厂提供的证据清单，确认宏昌制酒厂这几份物证因超出举证期限而无效。至于，宏昌制酒厂提出这几瓶“红红火火”酒与其在一审举证期限内提交的商场“机打小票”一一对应，因没有相应的证据不应得到支持。另外，“机打小票”在举证期限内提交，不能等同于“红红火火”酒也在举证期限内提交，二者，一个做为书证、一个做为物证，性质上不能等同。

　　宏昌制酒厂于2005年1月28日通过转让方式取得“红火”商标专用权，即使在2003、2004年发生了商标侵权行为，也与宏昌制酒厂无关，宏昌制酒厂不具备起诉“红红火火”酒构成商标侵权的主体身份。参照北京市高级人民法院《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第5条规定：“商标是区别不同商品或者服务来源的标志。注册商标专用权的受让人自商标转让公告之日起享有该商标专用权和禁止他人在相同或者类似商品或者服务中使用该商标的权利，对于转让前发生的侵权行为不能主张权利。但有特别约定或者至商标转让公告之日仍在持续的侵权行为除外”。宏昌制酒厂没有任何合法有效证据证明我方在“红火”商标转让公告后仍在继续生产“红红火火”酒，且未证明商标转让合同中有特别约定，故其无权对“红火”商标转让公告前发生的侵权行为主张权利。

　　至于，宏昌制酒厂向二审法院提交的2003年2月6日其与原“红火”商标权人签订的《商标独占使用许可合同》，由于已超过举证期限，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定“新的证据”的范畴，人民法院应当不予采信。更何况《商标法》第40条规定：商标使用许可合同应当报商标局备案。《商标法实施条例》第19条第2款规定：商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。

　　基于以上事实和理由，宏昌制酒厂不具备起诉我方生产的“红红火火”酒构成侵犯“红火”商标专用权的主体资格，故请法院驳回其诉讼请求。

　　二、从实体上，我方使用“红红火火”、“三井红红火火”做为白酒名称，也并未构成侵犯“红火”商标专用权。

　　1．本案判断商标侵权的依据：

　　（1）关于本案：

　　我公司在白酒的瓶贴及包装上突出使用“三井”图形及文字注册商标，注明生产企业名称，将“红红火火”、“三井红红火火”作为“三井”商标商品项下一种规格、款式名称使用，而不是作为未注册商标使用，宏昌制酒厂的说法没有任何依据。因此，本案判断商标侵权的依据是商标《商标法》第52条第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，而非《商标法》第52条第（一）项规定。

　　《商标法实施条例》第五十条规定：有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

　　而《商标法》第52条第（一）规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　通过上述法律、法规对比，就会发现二者侵权构成要件并不相同。将商标作为商品名称或装潢使用，增加了“误导公众”的要件。权利人负有证明侵权人的行为已经造成了消费者混淆的举证责任。

　　（2）关于“老槽房”商标侵权案：

　　关于宏昌制酒厂所举的“老槽房”商标侵权案例，鉴于迎驾公司酒的名称为“迎驾贡酒”，故法院作出迎驾公司系将“老槽房”作为未注册商标使用的认定，并适用《商标法》第52条第（一）项规定做出判决，该案与本案案情并不相同，故适用法律依据不同。

　　2．根据《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，“红火”商标与“红红火火”“三井红红火火”白酒名称并未构成文字近似。

　　（1）从字形、字音、字义和字的排列组合上，“红红火火”、“三井红红火火”与“红火”商标并未构成文字近似。

　　根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，对比“红火”商标与“红红火火”、“三井红红火火”标识，二者无论从字音、形、义以及字的排列组合来看，均不构成近似。

　　首先，从字形上看，“红火”商标由“红”、“火”两个汉字构成，而“红红火火”由四个汉字、“三井红红火火”更是由六个汉字构成。“红火”商标是自左至右排列的两个普通的行楷汉字组成，无任何变体。“红红火火”则是由两列变体的行楷汉字，自右至左、错落有致的上下排列而成。“三井红红火火”则是“三井”二字居左上方，“红红火火”四个黑体字自上而下排成两行构成。

　　根据“商标近似”整体判断原则，无论“红红火火”，还是“三井红红火火”都是共同作为一个整体发挥识别作用的，上诉人也并未突出使用“红火”二字（按照被上诉人的说法，上诉人也只是突出使用“红红火火”四个字），因此，从整体观察角度，二者并未构成文字近似。

　　其次，从字音上看，“红红火火”包括四个读音、“三井红红火火”包括六个读音，而“红火”只有两个读音，二者读音也并不相同。

　　最后，从字义上看，“三井红红火火”六字浑然一体，不可拆分，其含义一来祝愿上诉人公司事业兴旺、生意兴隆；二来祝福消费者饮用“三井”酒后生活优裕、平安喜庆。寄寓了上诉人公司对自身的祝愿和对消费者的祝福——“事业做得红红火火，日子过得红红火火”。而“红、火”二字做为一个普通的形容词，其含义显然不能与“三井红红火火”的含义等同。

　　总之，我公司在白酒标贴上使用“红红火火”、“三井红红火火”名称，与“红火”商标无论在字形、字音、字义、字数、排列组合上，均不相同，我公司也未突出使用“红火”，因此，文字本身都不近似，还何谈会误导公众与“红火”商标商品相混淆？

　　（2）上诉人“三井红红火火”商标经商标局初审公告证明“三井红红火火”与“红火”并未构成文字近似。

　　根据《商标法》第27条规定：申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。

　　第28条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

　　我公司申请注册“三井红红火火”文字商标，经商标局初审公告，证明该商标与他人已经注册的（如被上诉人的“红火”商标）或者初步审定的商标不构成文字相同或近似，故“三井红红火火”商标与“红火”商标不构成文字近似，从而“三井红红火火”酒名称与“红火”商标同样不构成文字近似。

　　（3）被上诉人“红红火火”商标因与他人“一线红红火火”商标近似被商标局驳回，同样可以证明“红红火火”商标与“红火”商标不构成近似，否则，就不会因与“红火”之外商标构成近似，而被商标局驳回，从而可以推出上诉人“红红火火”酒名称与“红火”商标也不构成文字近似。

　　需要提请合议庭注意的是：我公司“红红火火”、“三井红红火火”酒与宏昌制酒厂“红红火火”酒名称、包装、装潢近似，不能等同于我公司“红红火火”酒名称与宏昌制酒厂“红火”商标文字近似。本案属商标侵权法律关系，比对的对象应该是“红红火火”、“三井红红火火”酒名称与“红火”商标，至于“红红火火”酒名称、包装、装潢的对比，则属于不正当竞争法律关系，系《反不正当竞争法》调整的范畴，与本案属于两个不同的法律关系。

　　3．根据《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，我方使用“红红火火”、“三井红红火火”做为白酒名称并不会误导公众。

　　“误导公众”并不是从简单的“红火”与“红红火火”、“三井红红火火”文字对比，即可得出结论。

　　最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：人民法院依据商标法第52条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意能力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；  （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

　　以上虽为判断“商标近似”的原则规定，但同样可以适用于本案来判断是否“误导公众”或“混淆商品来源”。

　　关于宏昌制酒厂所举“老槽房”商标侵权案件，最高人民法院将“老糟坊认定为未注册商标，仅对“老槽房”商标与“老糟坊”进行文字比较，未考虑“老槽房”商标的显著性和知名度以及其他足以影响混淆判断因素，与本案并不具有可比性。该案虽由最高人民法院做出生效判决，但裁判时间为2001年12月5日，当时最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》尚未颁布实施（该解释于2002年10月16日起施行），关于认定混淆误认，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度等规定尚未出台，因此，宏昌制酒厂的引用并不适当。

　　相反，我公司在庭前提交的关于“维纳斯”商标侵权案件，系最高人民法院最新判例，该判例没有拘泥于注册商标与商品名称的简单文字对比，而是根据司法解释规定，充分考虑“维纳斯”商标的显著性，从“是否误导公众”角度出发，作出正确的判决。

　　回到本案，作为文字商标，“红火”二字本身在我们国家就属于常用表示祝福吉祥的词语，创意平凡、显著性低，况且，宏昌制酒厂2005年1月28日才通过受让方式取得“红火”商标专用权，未提供证据证明因其大量宣传和使用而使“红火”商标与其商品间建立了更为特定的联系（最高人民法院在“维纳斯”商标侵权案件中均考虑了以上因素）。

　　同样作为区别商品来源的标识，我公司“三井”商标，则显著性强，知名度高（河北省著名商标），为了区别商品，我公司在白酒瓶贴正上方居中的显著位置标明自己的“三井”注册商标，并注明生产企业的名称：河北三井酿酒有限责任公司。我公司商号为“三井”，该商号在河北省具有很高的知名度，其主导产品的注册商标名称也全部蕴涵“三井”。我公司将商号和商标统一的目的就是便于进行商业交易和广告宣传，更重要的是便于消费者识别。根据白酒瓶贴、包装盒上所标明的“三井”标识，普通消费者施以一般注意力，很容易地联想到这是“三井公司”出产的一款白酒。

　　“三井”系河北省著名商标、“红红火火”、“三井红红火火”酒系我公司“三井系列下的名牌产品，我公司虽使用“红红火火”、“三井红红火火”作为白酒名称，但并未突出使用“红火”二字，即使“红火”与“红红火火”含义有一定的相似，但普通消费者施以一般注意力，根本不会将“红红火火”酒、“三井红红火火”酒与宏昌制酒厂的“红火”牌白酒联系在一起。

　　因此，三井公司使用“红红火火”“三井红红火火”做为白酒名称，不符合《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定的情形，不构成侵权。

　　另外还需要重申的是，因假冒他人注册商标所致“误导公众”，与违反《反不正当竞争法》、仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢所致“误认”不能混为一谈。

　　两款“红红火火”酒摆放在一起，名称、包装、装潢十分近似，可能会导致相关公众的“误认”，但这是宏昌制酒厂擅自仿冒我公司“红红火火”酒名称、包装、装潢的不正当竞争行为造成的，而不是我公司假冒宏昌制酒厂“红火”商标造成的。如由这种“误认”得出我公司侵犯“红火”商标专用权结论是十分荒谬的。

　　三、宏昌制酒厂擅自仿冒我公司出产的“红红火火”酒名称、包装、装潢已构成不正当竞争

　　根据庭审调查，三井公司开始生产“红红火火”酒的时间是2003年4月（宏昌制酒厂认可该时间），其业务员杨杰又证明了其创作“红红火火”酒名称、包装、装潢的动机、过程和含义，而宏昌制酒厂虽主张其于2003年2月6日签订《商标独占使用许可合同》后即开始生产“红红火火”酒，但却无法提供相应的证据支持，其当庭提交的几瓶“红红火火”酒显示的最早出厂时间也只是2004年11月26日。由此，可得出结论：“红红火火”酒名称、包装、装潢系由三井公司创意而所，且由其使用在先。

　　根据《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

　　第五条第（二）项规定：经营者不得采用下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

　　宏昌制酒厂擅自仿冒“红红火火”酒名称、包装、装潢已构成不正当竞争行为。至于，2005年1月28日，宏昌制酒厂以转让方式取得“红火”商标专用权，仅是为其大肆仿冒“红红火火”酒、妄图独占“红红火火”酒市场而采取的手段，其不正当竞争行为的性质不因其取得“红火”商标专用权而有任何改变。

　　总之，作为商标侵权，本案虽与不正当竞争属两不同法律关系，但本案毕竟是因宏昌制酒厂仿冒我公司“红红火火”、“三井红红火火”不正当竞争行为而起，在我公司“红红火火”酒市场逐渐培育成熟之际，宏昌制酒厂开始仿冒其名称、包装、装潢，2005年1月28日，宏昌制酒厂又以转让方式取得“红火”商标专用权，仿冒行为更是变本加厉，2005年6、7月间又以侵权为名，对我公司正常使用的商品名称的行为要求工商执法机关查处甚至提起民事诉讼，宏昌制酒厂的用意是十分明显的，即以这种貌似合法的途径，意图垄断公共资源，霸占整个市场，窃取他人劳动成果，这是一种明显的不正当竞争行为。而这一行为明显与我国商标法和反不正当竞争法的立法精神相违背，法院不应鼓励宏昌制酒厂的这种滥用诉权的恶意竞争行为。

　　综上，代理人认为，三井公司正常使用“红红火火”、“三井红红火”做为白酒名称，该名称与“红火”商标既不构成文字近似，又不会导致相关公众的混淆误认，该行为根本不构成商标侵权，请求法院依法驳回宏昌制酒厂的诉讼请求。

　　代理人：杨洪波

　　2007 年1月18日