从“中国网络文学第一案”谈网络文学不正当竞争

导读：2010年7月12日，网络文学作者王辉(笔名无罪)在京召开新闻发布会，称其原创玄幻小说《罗浮》被起点中文网“山寨”。王辉称将以起点中文网使用不正当竞争手段侵害自身合法权益为由，起诉起点中文网经营者——上海玄霆娱乐信息科技有限公司。

　　此案立刻引起了各方关注，甚至被称为“中国网络文学第一案”。

　　据王辉介绍，他本人创作的小说《罗浮》于2009年12月1日在纵横中文网上首发后，得到了读者的普遍好评，累计点击量已超过2000万，读者好评率达98%。迅速成为纵横中文网上点击量前两名的作品。而起点中文网于今年4月15日推出了一部《罗浮》，作者署名为“黄鹤九曲”，并在刚刚推出之际就获得推荐阅读。与此同时，起点中文网为了推广自己的《罗浮》，购买了百度推广链接中的关键词“罗浮”，网民如果在百度上用“罗浮”搜索，排在第一位的就是起点中文网的《罗浮》。目前，该网站上的此本网络小说的点击量超过10万，但是读者好评指数是零。

　　无罪的代理律师王少华在接受腾讯科技专访时指出“被告在推广链接中仅标明《罗浮》，刻意混淆无罪《罗浮》和“山寨《罗浮》”，误导了广大读者，使读者误以为起点中文网上发表的“山寨版《罗浮》”乃无罪《罗浮》，这是一种“不正当竞争行为”。“被告及其签约作者通过故意混同的不正当竞争行为，借助无罪《罗浮》的知名度推广了‘山寨版《罗浮》’，并在客观上降低了无罪《罗浮》的点击量，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了正常的竞争秩序。”王少华认为，《反不正当竞争法》第九条规定为此案提供了法律依据。

　　作家无罪则发表声明指出，网络文学不同于传统文学作品。一部好的网络作品，其作品名称的知名度对于作者的重要性，对于网络传播的影响，远远大于纸质载体的书籍。

　　2010年7月13日，起点中文网对媒体发布关于“无罪”事件的声明。声明称，起点中文网是一个公开的网络文学平台，任何作家都有权力在这个平台上发布自己独立构思的合法作品。罗浮是道教名词，起点中文网的小说《罗浮》是与作者正常签约连载的众多作品中的一部，作者使用独立笔名，完全独立构思、创作，与无罪先生没有任何关系，山寨之说无从谈起。

　　这里，笔者注意到：无罪之前曾是起点中文网的签约作者，并在起点中文网上连载过多部作品。无罪称：“起点可以说是我梦开始的地方”。后，双方因合约问题交恶，无罪遂离开起点中文网，成为纵横中文网的签约作者。

　　无罪“罗浮”诉起点“罗浮”一案，最终结果我们现在还不得而知。但以笔者来看，本案被告起点“罗浮”恐是难逃不正当竞争侵权得认定。

　　总结本案事实来看，起点涉嫌侵权的行为集中在(1)起点“罗浮”与无罪“罗浮”的作品名称相同(2)起点购买关键词“罗浮”，在百度进行推广，而未标明起点“罗浮”的作者。在做法律分析之前，单纯就以上两个行为来看，本案应从侵犯著作权或不正当竞争入手。

　　一、起点是否侵犯无罪的著作权？

　　主张侵犯著作权，关键在于：“罗浮”二字是否构成作品？

　　我们认为，“罗浮”不构成作品，不能得到著作权的保护。所谓“作品”，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义，是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。故一部受著作权法保护的作品，除具有独创性外，还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，不应当仅是文字的简单相加。也就是说，构成著作权法上“作品”，需要具备两个要件(1)独创性(2)能独立表达思想。

　　本案中，“罗浮”是共有领域词汇，首先不具有独创性；其次，小说“罗浮”是一部完整的文学作品，“罗浮”二字仅是小说的名称，是小说的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“罗浮”，因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。

　　本案原告没有以侵犯著作权为由起诉，显然是明智之举。

　　二、起点是否构成不正当竞争？

　　本案，无罪的请求权基础是不正当竞争，具体来讲是《反不正当竞争法》第二条和第九条。那么，起点是否构成不正当竞争，首先就需要解决一个问题：无罪是否是市场经营者？

　　众所周知，我国反不正当竞争法所规制的主体是市场经营者。那么，无罪作为网络文学作品的作者，是否是市场经营者？

　　笔者认为，作品作者为经营者的地位，早在2005年“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权不正当竞争纠纷案”中已被法院认定。

　　《反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。现阶段，我国除了传统的商品流通市场外，还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。而文学作品的作者通过出售作品的出版发行权、包括在网络环境下的信息网络传播权等，从文化市场中换取等价物，这时的作品即成为作者经营的商品。且反不正当竞争法第二条第三款没有将“经营者”限定在传统市场中的商品经营者或者营利性服务提供者。因此，作者无罪符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求，是文化市场中的商品经营者。

　　在解决了前面一个主体问题之后，随后要认定的就是：被告的行为是否构成不正当竞争？

　　笔者认为，在当前的网络环境下，网络出版已经打破了传统的作品出版形式。“罗浮”作为网络作品，其作品名称比作者署名更有引导消费者作出消费决定的重要作用。本案，无罪“罗浮”自首次刊发以来，已经拥有相当的知名度，形成了一定的网络消费群体，而以“罗浮”命名的作品自然容易被网民接受。我们不否认“罗浮”是公知领域的词汇，也不否认起点“罗浮”作品名称的合法性，但是起点在明知无罪“罗浮”拥有相当高市场知名度的情况下，将不足14万字、点击量只有10万、好评率为0的起点“罗浮”进行网络推广。显然，起点是借“罗浮”这一名称造成网民对无罪“罗浮”与起点“罗浮”的混淆，借无罪“罗浮”的知名度来推广起点“罗浮”。这一行为导致无罪“罗浮”潜在受众的大量流失，点击率下降，影响到无罪的正当权益，显属不正当竞争行为。

　　这里，我们注意到，起点的观点“起点中文网在搜索引擎方面推广旗下所有作品时，都只在作品链接中标明作品名，没有同时注明作者名的先例。”因此，起点的推广“罗浮”的行为不构成不正当竞争。被告的主张有两个逻辑层次，首先，“罗浮”作为作品名称是不侵权的；在这个前提下，起点将自己合法拥有的“罗浮”进行推广，当然也不侵权。起点的观点看起来有理有据，但事实上根本不能成立。

　　这里，就涉及到“正当竞争”与“不正当竞争”的界限问题。

　　事实上，“正当竞争”与“不正当竞争”的界线是非常模糊的。在司法实践中，根据诚实信用等最基本的市场竞争规则，充分考虑被控侵权人的主观心理状态和被控行为在客观上是否损害公共利益、消费者利益或者其他经营者的利益等，以综合判断得出正确的结论。

　　本案中，从主观状态看，无罪“罗浮”自首发以来，已经拥有了相当高的知名度。被告作为网络文学领域巨头，在明知无罪“罗浮”拥有广大受众的情况下，将其网络小说取名为“罗浮”。如果说，这还在正当竞争范围之内，那么此后被告将不足14万字、点击量只有10万、好评率为0的起点“罗浮”进行网络推广，则明显具有攀附无罪“罗浮”的恶意。这里，我们还要注意到原告与被告具有很深的渊源。而从客观上看，被告购买“罗浮”关键字进行网络推广的行为，势必导致无罪“罗浮”的潜在读者流失，点击率下降，损害了无罪的合法权益。

　　因此，被告的行为显然违背了市场竞争最基本的诚实信用规则，构成不正当竞争。 （文/浙江泽大律师事务所 姚小娟律师；编选：中国电子商务研究中心）