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武汉市汉阳光明贸易有限责任公司与上海韩泰轮胎销售有限公司垄断协议纠纷二审民事判决书

时间:2021年03月31日 来源: 作者: 浏览次数:263   收藏[0]
上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)沪民终475号
上诉人(原审原告):武汉市汉阳光明贸易有限责任公司,住所地湖北省武汉市。
法定代表人:杨雄杰,总经理。
委托诉讼代理人:张亚卿,北京大成(武汉)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:黄俊,北京大成(武汉)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):上海韩泰轮胎销售有限公司,住所地上海市徐汇区。
法定代表人:金显哲(KIMHYUNCHEOL),董事长。
委托诉讼代理人:屈建军,上海融力天闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人:宋艳红,上海融力天闻律师事务所律师。
上诉人武汉市汉阳光明贸易有限责任公司(以下简称汉阳公司)与被上诉人上海韩泰轮胎销售有限公司(以下简称韩泰公司)因纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷一案,不服上海知识产权法院(2016)沪73民初866号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭。因韩泰公司以案件审理涉及其商业秘密且一审法院已采取不公开方式进行审理之理由,向本院申请不公开审理,本院于2019年1月17日依法不公开开庭对本案进行了审理。上诉人的法定代表人杨雄杰、委托诉讼代理人张亚卿、黄俊,被上诉人的委托诉讼代理人屈建军、宋艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汉阳公司上诉请求为:撤销原判,依法改判支持其原审第一项诉讼请求,即判令韩泰公司停止限定向第三人转售商品最低价格的行为,以及下列滥用市场支配地位的垄断行为:(1)以高于市场终端零售价格的不公平高价向代理经销商批发销售轮胎商品;(2)没有正当理由,搭售滞销规格品种轮胎商品;(3)没有正当理由,附加将销售数量目标与销售奖励金相捆绑、要求原告承担没有实际发生的银行承兑利息的交易条件;(4)没有正当理由,限定区域销售;(5)没有正当理由,限定汉阳公司只能与其交易;(6)没有正当理由,拒绝汉阳公司与其交易。
其上诉主要事实与理由为:一、一审判决事实认定错误。1.错误认定汉阳公司一审提交证据20《机动车运行安全技术条件》、证据42《现代汉语词典(第7版)》的证明目的;汉阳公司一审证据8中韩泰轮胎2014年PCLT销售政策,可以证明韩泰公司实施了销售目标强制限定捆绑的商业策略,未认定韩泰公司实施忠诚折扣行为错误;对汉阳公司在销售韩泰轮胎之前的代理品牌及期间认定错误,其并未销售耐克森品牌轮胎;遗漏双方2015年《特约经销合同书》第六条相关内容,2015年协议的第六条第(5)项销售目标强制限定条款在2012年即开始执行;双方2012年《特约经销合同书》履行至2015年1月,错误认定2014年以后没有证据证明韩泰公司与经销商达成并实施了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议;错误认定《销售目标合议书》是双方自愿真实意思表示。2.对相关市场的认定有误:遗漏上海市物价局在涉案行政处罚决定中对相关市场之界定为韩泰品牌轮胎在上海地区的经销商市场之认定;本案的特定商品是韩泰品牌系列轮胎,韩泰公司和各地经销商之间的“韩泰品牌轮胎系列产品经销商市场”才是本案争议的相关市场;从需求替代角度分析,本案需求者为经销商而非零售市场的消费者;轮胎初装市场竞争充分,和替换市场完全不同,中国汽车行业“零整比”极高。一审判决错误认定本案相关市场包括所有品牌乘用车轮胎,错误认定中国大陆地区的乘用车轮胎替换市场(包括零售和批发市场)是本案最应关注的相关市场。3.2012年《特约经销合同书》第六条第3款第(4)项是韩泰公司单方解除合同的触发条件,也是上海市物价局涉案行政处罚决定的事实依据。一审判决遗漏如下韩泰公司已经被行政处罚决定查证属实的事实自认:韩泰轮胎中国市场销售业务由韩泰公司负责;汽车轮胎销售是采用经销商批发给专卖店及零售店,再销售给消费者的模式,经销商在指定区域销售的比例占到整体销售量的90%以上之事实;韩泰轮胎是中低端产品,非利润贡献点;其公司对经销商的奖励政策的评价指标是销售数量;和其他经销商签订的合同条款内容与本案《特约经销合同书》相同;其公司高管证实韩泰轮胎销售奖励金政策和价格政策全国通用、以电子方式传达政策文件;与其他经销商之间的《销售折价处理情况通报》与本案通报格式、名目、要素相同。上海市物价局的涉案行政处罚决定是生效法律文书,可以作为认定事实的依据;一审判决认定事实与该行政处罚决定相悖。4.错误认定汽车轮胎竞争情况和行业销售模式,即外资轮胎品牌占据乘用车轮胎高端市场、垄断了乘用车轮胎市场;经销商在指定区域销售的比例占到整体销售量的90%以上;错误认定其他品牌轮胎经销商同时代理多个品牌之事实,经销商兼营或增加其他品牌须经供应商许可;总经销商具有绝对市场优势地位。5.错误认定双方当事人并未实施2012年达成的“限定向第三人转售商品的最低价格”协议。6.未考虑国家对替换轮胎的同轴同花纹之强制性规定,因此必须替换原品牌轮胎,因而消费者对价格并不敏感。7.错误认定轮胎行业基本没有原材料、资金、技术的进入壁垒。二、一审判决存在法律解释和法律适用错误。1.认为品牌内的限定最低转售价格行为具有促进竞争的效果,缺乏法律依据;且与《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)及国务院反垄断执法机关多年行政执法思路相悖。2.人民法院在审理个案中只能适用法律,而不能直接对法律条文进行解释。3.一审判决认为《反垄断法》中“排除、限制竞争”应指效果而非目的、垄断协议只有被实施才具有“排除、限制竞争”效果、“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议适用于品牌间竞争而非品牌内竞争,都是对《反垄断法》的限缩性解释,偏离了立法原意,有悖立法目的和原则。4.本案应当适用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》来界定相关市场,并适用《反垄断法》第五十条认定构成垄断。
被上诉人韩泰公司辩称,其没有达成并实施限定最低转售价格协议,不具有市场支配地位,不存在实施纵向价格垄断协议的行为。汉阳公司的上诉没有事实和理由,也没有详尽的法律依据。
其主要答辩理由为:一、关于限定向第三人转售商品最低价格的行为指控,一审已经查明,存续期间为2012年1月1日至2016年7月25日的合同已经终止,不存在再判令韩泰公司停止限定最低转售价的事实基础。二、关于滥用市场支配地位,汉阳公司应当对此承担举证责任。韩泰轮胎在全国轮胎市场的占有率只有5%左右,韩泰公司无论从市场份额还是经营状况,在相关市场都没有很强的品牌影响力、显著的市场力量和定价能力;在纵向对经销商的经营管理中,汉阳公司也一直在销售耐克森品牌轮胎,故不存在滥用市场支配地位的行为。三、关于事实认定问题,不存在相关遗漏的情况,汉阳公司并未指明其据以主张的出处。1.双方曾在上海市徐汇区人民法院和上海市第一中级人民法院有拖欠货款的债权案件诉讼,已经上海市高级人民法院裁定驳回汉阳公司申请再审请求。上诉状中和《特约经销合同书》等经销协议相关的主张都属于合同之诉,相关事实不属于本案垄断案件的核心事实。2.汉阳公司将相关商品界定为韩泰品牌轮胎不符合《反垄断法》规定,应为中国大陆乘用车轮胎替换市场,而不包括整车配套轮胎;韩泰品牌轮胎不是商品种类,有大量竞争和具有替代关系的其他品牌产品;所有销售站都可以批发和零售。四、一审判决对行政处罚之事实进行了详细描述,并依职权向行政机关调取了案卷材料,对相关事实查明认定清楚。一审中有大量证据证明相关市场品牌的竞争情况,一审法院也依职权调取了大量证据,一审判决基于双方意见对此进行了详尽分析,不存在错误认定。五、一审判决不存在法律解释错误,一审法院在审判中对相关法律以及司法解释可以在说理部分作出自己引用的理解、评判和说明,属于正常的审判活动,不存在对司法解释进行再解释。六、关于法律适用问题。1.韩泰公司没有实施纵向垄断和滥用市场支配地位行为,汉阳公司也没有提交任何损失的证据,不存在因垄断造成损害赔偿,故《反垄断法》第五十条没有适用基础,一审判决不适用该条正确。2.一审判决对《反垄断法》第十四条的解释没有偏离法律本义。3.法官根据案件事实和审理需要选择适用法律,并非必须适用哪个行政法规和部门规章,且没有规定反垄断案件必须适用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》,汉阳公司该观点没有法律依据。综上,一审认定事实清楚,适用法律正确,汉阳公司的上诉理由均不应得到支持,其索赔没有依据,请求依法驳回上诉,维持原判。
原告向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止限定向第三人转售商品最低价格的行为,以及下列滥用市场支配地位的垄断行为:(1)以高于市场终端零售价格的不公平高价批发销售轮胎商品;(2)没有正当理由,搭售滞销品种轮胎商品;(3)没有正当理由,附加将销售数量目标与销售奖励金相捆绑、要求原告承担没有实际发生的银行承兑利息等不合理交易条件;(4)没有正当理由,限定区域销售;(5)没有正当理由,相同交易条件下对原告实行价格差别待遇;(6)没有正当理由,限定原告只能与其交易;(7)没有正当理由,拒绝原告与其交易。2.判令被告赔偿原告损失共计人民币31,143,488.5元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月17日起至实际付清之日止,以下币种均为人民币)。3.判令被告承担原告因维权产生的合理费用109,898.5元。
原告诉称:被告于1998年6月8日在上海市成立,系韩国轮胎株式会社控制的轮胎销售企业。为独占中国境内韩泰品牌轮胎市场销售份额,被告与韩泰轮胎全球制造工厂签署中国区排他总经销协议,控制特定商品韩泰轮胎的中国区销售渠道和地域;利用轮胎商品的特性、质量和技术特点等总体特征和用途与汽车的兼容适配性和锁定效应,控制轮胎作为汽车售后配件的产品品牌;通过控制经销商、分销商控制了韩泰轮胎替换市场的价格、数量和其他交易条件。被告具有能够影响、阻碍、拒绝其他经营者进入相关区域的韩泰轮胎替换批发市场的能力,具有市场支配地位。被告为实施对下游经销商、分销商、零售商的控制,采取《特约经销合同书》的形式,以提供格式合同的方式,达到利用合法的合同形式掩盖其垄断协议滥用市场支配地位行为实现高额垄断利润的目的。被告与交易相对人之间签订的格式合同违反《反垄断法》的禁止性规定,被告因达成、实施限定向第三人转售商品最低价格的行为,被反垄断执法机关上海市物价局认定为垄断行为并予以行政处罚。
原告是1999年8月23日在武汉市成立的以轮胎批发为主业,靠进销批发轮胎价差为利润来源的小微商贸企业。原告在2012年1月15日与被告签订含有上述垄断行为内容的合同,经营期限到2018年12月31日截止。原告取得被告授予的“韩泰牌”轮胎湖北省境内的特许经销商资格后,在湖北省从事韩泰轮胎批发业务。交易过程中,被告以合同、销售政策、销售数量与规格目标合议书、限价函、价格表等方式达成并实施了限定原告向第三人转售韩泰轮胎商品最低价格的行为,还从事了其他滥用市场支配地位的垄断行为。被告通过与交易相对人(经销商)之间达成实施限定向第三人转售商品最低价格的垄断协议和从事上述滥用市场支配地位的行为,不仅保证了韩泰轮胎在中国区域轮胎销售市场持续增长,还使得韩泰轮胎商品销售价格长期维持在一个较高的水平。被告的行为排除限制市场公平竞争,没有促进竞争的效果,无益于其销售服务质量提高、无益于增强销售的便利性、无益于给消费者带来福利。其行为增加了社会成本、损害了社会公共利益和韩泰轮胎消费者的利益,也损害了其他经营者的利益。综上,被告的垄断行为损害了原告合法利益,应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
上海韩泰轮胎销售有限公司辩称:1.关于向第三人转售商品最低价格,原告提供的2012年《特约经销合同书》有该条款,2014年、2015年后已经删除该条款,并且该条款也不构成纵向垄断协议。行政执法机关与司法机关在垄断协议认定上有不同的法律标准,上海市物价局认定被告达成并实施“限定向第三人最低转售商品价格”的垄断协议,并不决定司法机关也认定被告的行为构成达成和实施垄断协议,被告没有对上海市物价局的行政处罚决定提起行政诉讼,并不意味被告认可该行政处罚决定中对其行为性质的认识。2.关于滥用市场支配地位,韩泰轮胎在全球轮胎市场排名最多第七,在全球和全国都只占到约3.5%的市场份额,不具有市场支配地位,并且原告也没有证据证明被告有滥用市场支配地位的行为,被告没有实施搭售、将销售目标和销售奖金捆绑的行为,承兑利息、销售奖励与目标属于合同范畴,不属于垄断范畴。被告与经销商合同条款中,限定销售区域条款也已经停止,涉及价格差别待遇、限定品牌销售等条款已经删除,本案原告除销售韩泰品牌轮胎外,还销售其他品牌轮胎,原告除在武汉销售外还在上海销售轮胎,被告从未因原告超越销售区域对其进行处罚。3.原告诉请的赔偿在双方债权纠纷中均予请求,属于重复请求。原告赔偿诉请中预期收益损失、可实现未实现的收益损失、价格倒挂损失没有依据。
原告为证明其诉讼主张,在本案一审中提交了以下证据,被告逐一质证:
(一)原告证据1—证据3
原告以证据1至证据3证明原、被告的主体资格、被告关联企业以及“韩泰”商标持有人情况。
1.原告工商登记信息,欲证明原告系小微商贸企业,原告与被告无投资关联关系。被告确认其真实性,但认为与本案无关。
2.被告及其关联企业工商登记信息,欲证明被告改变其在中国的营销策略,设立11家直营销售商,替代代理销售商,包括原告在内的多家代理销售商受到排挤。被告质证意见同上。
3.韩泰轮胎商标注册信息,欲证明作为被告实际控制人的韩国轮胎全球株式会社是“韩泰轮胎”商标的持有人。被告对此予以确认。
(二)原告证据4—证据24
原告以证据4至证据24证明被告达成并实施垄断协议,被告实施滥用市场支配地位行为。
4.原、被告于2012年1月15日签署的《特约经销合同书》。其中,第六条约定原告必须在被告指定的区域内进行销售;第七条约定原告必须完成双方确定的销售目标,否则被告有权直接在原告的销售区域内设立两个以上经销商或者单方解除合同;第十一条约定轮胎销售价格由被告通报原告,原告不用承担价格变化造成的损失;第十二条约定原告按被告认可的方式提供担保,被告根据原告提供的担保金额设定赊账额度;第十三条约定原告经销商在销售时应告知用户适用环境;第十四条约定原告应尊重被告对经销商、分销商以及消费者等不同级别人员所确定不同产品销售价格的下限要求;第十五条约定被告有权利要求原告提供销售资料、客户名单、财务状况、客户销售情况、职员、库存等经营信息;第十六条约定被告可以在合同之外另行制定经销商评价制度;第二十一条约定只要原告拖欠被告货款超过30天,或者原告违反合同任何条款,或者有损害被告利益行为甚至有损害被告利益倾向,被告即可解除合同,合同解除后原告丧失包括向被告主张销售奖励金在内的所有权利;第二十六条约定原告销售韩泰轮胎的销售额应占其销售总额的60%以上,原告除在签约时经被告认可准许销售的其他品牌轮胎之外,若增加销售其他品牌轮胎,应当经过被告的同意。
原告欲以上述《特约经销合同书》的前述条款证明:被告与经销商达成并实施限制转售价格协议;被告以高于市场终端零售价格的不公平高价向经销商批发销售轮胎;被告无正当理由搭售滞销轮胎产品,无正当理由将销售目标与销售奖励金捆绑,无正当理由要求原告承担实际未发生的银行承兑利息,无正当理由对原告实施差别定价,无正当理由限定原告只能与被告交易,无正当理由拒绝原告与其交易。
被告对该《特约经销合同书》第二十七条第1款(C)项手写“双方违约责任对等约定”一句的真实性不予认可,对其他条款真实性予以认可,被告认为:该《特约经销合同书》签订于2012年,原告指控该合同构成垄断协议的诉讼请求已超过诉讼时效;该合同虽然约定有销售区域、转售价格、韩泰品牌销售比率等限制,但实际没有执行;该合同虽然约定被告有权制定经销商评价制度,但被告实际未制定;销售目标系双方合意确定,并非无正当理由将销售目标与销售奖励金捆绑;要求原告提供担保系为确保赊账得以偿还。该《特约经销合同书》不能证明被告实施原告所指控限制转售价格协议及滥用市场支配地位行为。
5.原、被告于2015年1月31日签订的《特约经销合同书》。原告以此《特约经销合同书》证明,被告在此合同中延续了2012年《特约经销合同书》关于销售区域、转售价格、销售目标、销售奖励金、担保、经销商评价制度、合同解除条件等条款。其中,原告认为该合同所涉限制转售价格条款是,第六条约定被告可以在原告“以降价销售、与其他地区经销商窜货等不正当竞争行为严重损害甲方及其他经销商利益时”变更原告销售区域;第十一条货款支付约定中轮胎销售价格由被告通报,原告不承担价格调整导致的损失;第二十二条有关原告违反合同任一条款被告即可解除合同的约定。原告以此《特约经销合同书》证明被告持续实施了被诉限制转售价格和滥用市场支配地位行为。
被告对该《特约经销合同书》真实性予以认可,但认为该合同删除了2012年《特约经销合同书》中的限制转售价格条款,限制销售区域措施没有实施,经销商评价制度没有制定,该协议不具有限制竞争效果。
6.授权牌一件。该授权牌记载“武汉市汉阳光明贸易有限责任公司经上海韩泰轮胎有限公司正式授权,成为韩泰轮胎特约经销商,特此证明。此授权自2014年1月1日至2018年12月31日有效”,落款为被告。原告以此证明被告对原告的授权截止到2018年12月31日,被告对此授权牌的真实性不予认可,并认为实际授权日期以合同为准。
7.《2012年代理商PCLT销售目标合议书》《2013年代理商PCLT销售目标合议书》《2014年代理商PCLT销售目标合议书》。原告认为该三份销售目标合议书中所确定销售规格、数量是对原告进行业绩考核的依据,而销售产品规格与数量系由被告确定,所确定的产品均系滞销产品,是被告利用其优势地位强加给原告的销售任务。被告认为这三份销售目标合议书均无被告方签章,对其真实性不予认可,同时认为每年销售目标协议系双方协商确定,并非被告方单方确定,实际确定销售数额比这三份销售目标合议书中的数额低。
8.韩泰轮胎2012年至2016年PCLT销售政策的打印件。原告称这些销售政策通报由被告发到各经销商的邮箱,原告所提交文件系邮箱文件打印件。原告认为,这些销售政策中包含了被告对于销售区域、销售数量、销售规格品种的限制,被告将这些限制与经销商业绩评价直接挂钩,对窜货等行为进行处罚。经销商不接受这些限制,就可能导致被告解除合同,体现了被告绝对优势地位和控制力。被告对这些销售政策的真实性不予认可,同时认为这些证据无法证明被告执行了有关处罚政策。
9.被告向原告开具的增值税发票,以及对应的销货清单。原告以此证明2012年1月1日至2016年4月31日期间,被告向原告销售韩泰轮胎的规格、数量、单价、价款情况,共计开票金额91,486,334.71元。被告认为原告提供复印件不全,对开票总额真实性不认可,总额应以双方往来账款核对函为准,另认为此证据与本案缺乏关联。
10.2012年1月1日至2016年4月31日,原告货款支付凭证,欲证明原告已付被告轮胎总货款86,650,500元。被告对这些证据的真实性予以认可,但认为与本案无关。
11.2012年1月1日至2016年4月31日期间,双方往来账款核对函。原告认为根据这些往来账款核对函,可以认定被告应该给予原告奖励金数额合计1,193,540.7元,被告将该部分作为支援金视为原告已付货款冲抵到货款中。被告对这些往来账款核对函中的手写部分不予认可,其他部分予以认可,同时认为被告已结清奖励金,并不存在以奖励金冲抵货款,原告实际拖欠货款3,642,829元。
12.2012年1月1日至2016年4月30日期间,PC/LT销售折价处理情况通报。原告以此证明,被告承诺在销售开票价之外可以给付原告更多现金折扣(即奖励金),累积共计12,086,154.15元。被告对此证据,除手写部分不认可其真实性,其他部分认可真实性,但不认为与本案有关联。
13.《韩泰轮胎销售公司将光明公司以银行承兑汇票方式支付货款的部分额外计提贴现利息之汇总表》《<销售折价处理情况通报>中记载的奖励金名目汇总(合计95种)》。原告以此证明由于被告收取额外利息导致财务成本增加573,092.13元,被告实施的奖励金名目繁多。被告认为这两份文件系原告单方制作,对其真实性不认可,同时认为与本案无关。
14.湖北省武汉市江天公证处(2016)鄂江天内证字第14993号公证书。该公证书记载了公证员见证原告2016年11月9日向被告寄出一份订单的过程,以此证明原告希望继续履行合同,但被告未予回复。被告对公证书真实性予以认可,但被告系于2016年6月起诉原告清偿货款和解除合同,原告是在收到被告起诉状之后才发出订单,不能证明原告诉讼主张,也与本案无关。
15.2016年11月10日,被告发给原告的《合同解除通知书》。原告以此证明,在原告寄出订单后,被告向原告寄出要求解除合同的通知书,被告解除合同系拒绝交易行为。被告对此证据真实性没有异议,但认为被告解除合同的理由是原告拖欠货款超过30天,而非拒绝交易。
16.2016年12月7日被告向原告下游零售网点武汉车世界汽修二分店发出的律师函。被告在该函件中声明,被告为此零售商装修并承担了装修费用,由于此零售商未按合同约定销售韩泰品牌轮胎,被告将对其追究违约责任。原告以此函件证明被告不仅控制经销商,还控制经销商开发的下游零售网点,具有强大的控制能力与优势。被告对此函件真实性予以认可,但不认为该函件能够证明被告具有强大控制能力与优势。
17.2013年韩泰公司乘用车轮胎产品目录。原告认为该文件中称“韩泰轮胎现在是全球第七大轮胎制造商也是全球发展最快的轮胎制造商之一”“从2007年以来,韩泰轮胎连续四年保持其全球第七大轮胎制造商的市场地位”“韩泰轮胎三大品牌服务专营店遍布全国50多个A类城市,拥有门店1000多家”“韩泰轮胎在乘用车轮胎配套市场上也创下了最大占有率。目前,韩泰轮胎在国内为30多家整车厂家提供配套,品牌涵盖德系、韩系、日系等全球知名品牌”。被告认为此份产品目录是打印件,对其真实性不予认可,同时认为轮胎市场竞争激烈,此份产品目录并不能证明被告具有市场支配地位。
18.湖北省武汉市江天公证处(2017)鄂江天内证字第3023号、3024号、3025号三份公证书。其中,3023号公证书是对“韩泰轮胎”“泰尔智库”两个微信公众号中有关内容的网页截屏公证;3024号公证书是对“轮胎世界网”“中国轮胎商业网”有关报道以及韩泰轮胎官方微博有关内容的网页截屏公证;3025号公证书是对韩泰轮胎官网相关内容的网页截屏公证。原告认为这些网页内容可以证明,被告在行业排名领先,韩泰轮胎在配套市场占有率居中国第一,被告正在进行由经销商模式转变为直营商模式的销售模式调整。另外,依据这些网页中的年产量和销售额报道,可以计算出韩泰轮胎的平均单价为171.8元/条。被告认为这些网页真实存在,但网页中的部分内容不真实,不能据此认定韩泰轮胎的市场份额和被告市场地位,特别是因为缺乏韩泰轮胎在乘用车轮胎替换市场市场份额情况的说明,无法证明韩泰轮胎在乘用车轮胎替换市场占有支配地位。
19.(2016)沪0104民初17339号、(2015)徐民二(商)初字第13605号……等34件诉讼案件信息及部分相关判决书。原告以此证据证明被告出于以直营模式取代经销商模式的目的,针对全国各地的经销商发起大面积的解除合同诉讼,属于滥用市场支配地位的拒绝交易行为。被告认可这些案件信息与判决书的真实性,但认为这些案件是正常的货款债务纠纷案件,不能证明原告的主张。
20.中华人民共和国国家标准《机动车运行安全技术条件》(GB7258-2012)。该标准第9.1.3条规定“同一轴上的轮胎规格和花纹应相同,轮胎规格应符合整车制造厂的出厂规定”,原告以此证明轮胎一旦被整车厂选购装配到汽车上之后,就产生锁定效应,导致一辆汽车必须使用初装轮胎相同品牌的轮胎,被告由此获得市场支配地位。
21.中华人民共和国国家标准《机动车安全技术检验项目和方法》(GB21861-2014)。该标准第6.4.4.1条第a)项规定:“同轴两侧应装用同一型号、规格和花纹的轮胎,轮胎螺栓、半轴螺栓应齐全、紧固;轮胎规格应与机动车产品公告和机动车出厂合格证(对于在用机动车检验时为机动车登记信息)相符”,原告以此证明与证据20相同的证明主张。
22.中华人民共和国国家标准《轮胎使用与保养规程》(GB/T9768-2008)。该标准第6.1.1条规定“车辆使用的轮胎应与车辆出厂时的原配胎为相同或等效规格”,第6.1.3条规定“同轴应选择同一品牌、规格、结构、使用类型轮胎,且要求轮胎磨耗程度接近相同,以保证外直径相同”。原告以此证明由于存在“同轴同换”的要求,以及被告轮胎在初装市场的锁定效应,被告在轮胎替换市场占有市场支配地位。
被告认可上述三份国家标准的真实性,但认为该三个标准并未要求汽车售出后在替换轮胎时必须替换与初装轮胎相同品牌的轮胎,根据替换轮胎操作实际,“同轴同换”只是要求同一轴上的两条轮胎品牌与规格一致,可以是韩泰轮胎,也可以是其他品牌轮胎,此三个国家标准无法证明原告关于被告在轮胎替换市场占有市场支配地位的主张。
23.普利司通、米其林、固特异、优科豪马、韩泰等全球十大轮胎品牌的部分轮胎外观设计专利的打印件,及两个涉及普利司通轮胎的侵害外观设计专利权纠纷案件判决书。原告以此证明韩泰轮胎花纹有外观设计专利,技术上具有独占性,与上述证据20、21、22结合起来,可以证明被告在轮胎替换市场具有靶向锁定效应。被告对这一部分证据的真实性表示无法确认,同时认为这些证据无法证明韩泰轮胎在轮胎替换市场具有锁定效应。
24.原告从互联网下载的《轮胎产业政策》(中华人民共和国工业和信息化部公告,工产业政策[2010]第2号)。该文件第三十二条规定“从事军用轮胎科研生产,应根据国家有关规定纳入武器装备科研生产许可管理”,第三十四条规定“内资轮胎建设项目实行备案制,外资轮胎项目实行核准制”,第三十七条规定“外商投资新建、改扩建轮胎项目,总投资3亿美元以下的项目由省级人民政府确认的有关部门核准;总投资3亿美元及以上的项目由省级人民政府确认的有关部门报国家主管部门核准”。原告以此证明轮胎制造企业有严格准入条件,外商投资轮胎项目有很高的资金投入门槛。被告认为该份证据真实性难以确认,同时认为该产业政策旨在规范轮胎行业发展,防止低水平重复建设,这恰恰证明轮胎产能过剩、竞争激烈。
(三)原告证据25—证据26
原告以证据25至证据26证明国家反垄断执法机关和上海市场监管机关对被告垄断和商业贿赂行为的认定和处罚。
25.上海市发展和改革委员会于2017年2月28日作出的“市发展改革委(2017)第016号告知书”。该告知书针对原告获取信息申请,提供了上海市物价局于2016年4月12日作出的XXXXXXXXXX号行政处罚决定书(以下简称涉案行政处罚决定),该处罚决定系上海市物价局针对被告达成和实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议行为的处罚。原告以此证明被告的垄断行为得到了反垄断执法机关的认定,被告被处罚的行为与本案原被告之间的行为一致。被告对此证据真实性予以认可,但认为:(1)上海市物价局的处罚针对的是被告在上海地区实施的行为,与原告主张武汉地区的行为没有关系;(2)上海市物价局的涉案行政处罚决定记载,“2014及2015年度签订的《特约经销合同书》中删除了关于限定产品经销价格下限的条款”;(3)行政处罚与司法认定有区别,两者在认定垄断协议的标准上有差异,在本案中,上海市物价局的涉案行政处罚决定不能当然证明被告实施了垄断协议。
26.上海市徐汇区市场监督管理局于2017年2月9日作出的“(2017)徐息第009号答1”告知书。该告知书针对原告获取信息的申请,提供上海市徐汇区市场监督管理局于2016年9月22日作出的“徐市监案处字[2015]第XXXXXXXXXXXX号”行政处罚决定书,该决定书认定被告以销售积分兑换购物卡的方式促进经销商销售韩泰轮胎的行为构成商业贿赂。原告以此证明被告以商业贿赂手段结合本案垄断协议与滥用市场支配地位行为,增强了被告垄断行为的损害效果与社会恶性,损害了原告利益。被告确认此证据真实性,但认为被告在这份处罚决定中所受处罚行为系不正当竞争行为,与本案无关。
(四)原告证据27—证据30
原告以证据27至证据30证明原告因被告实施垄断行为造成的经济损失。
27.2012-2016年度《韩泰公司销售价格明细》《光明贸易公司轮胎进销存汇总》和《光明贸易公司限定最低价销售利差》,以此证明原告自2012年至2016年按照被告所限定最低价格销售韩泰轮胎,由于高价进货、低价售出的“价格倒挂”,导致直接亏损5,909,370.93元。被告对此证据真实性不予认可,并认为原告自主决定销售价格,不存在由被告定价导致的“价格倒挂”。
28.汉口银行、中国银行分别于2016年12月、2017年2月起诉原告的起诉状和开庭传票等。原告以此证明,因被告终止供货、拒绝交易,导致原告向汉口银行、中国银行的贷款无法以销售轮胎的现金流按时偿还,导致贷款逾期而被起诉。被告对此证据真实性予以认可,但认为汉口银行、中国银行对原告的起诉发生在被告起诉原告之后,与本案无关。
29.律师代理协议、律师费支付凭证、公证费发票、出租车票等本案维权费用证据,其中,律师费10万元,公证费8,900元,交通费998.5元,共计109898.5元。被告认为律师代理协议上律师费用金额大小写不一致,对律师代理费用证据真实性不予认可,同时认为原告公证费、交通费与本案无关。
30.武汉浩华资产评估咨询有限公司2017年6月2日出具“浩华评咨字(2017)第002号”《武汉市汉阳光明贸易有限责任公司因垄断协议、滥用市场支配地位知识产权诉讼所涉及的预计损失项目资产评估咨询报告书》,该评估报告根据预估的正常进销轮胎数量与价格及成本,计算原告预计正常利润,并在计算实际销售收入和库存后,计算出原告在本案中因被告行为导致的预计损失为2,383.02万元。被告质证认为该评估报告由原告单方委托出具,不客观,不真实:(1)该评估报告欠缺评估师签章,形式不符合评估报告要求;(2)评估报告基础数据缺失粗糙,很多数据没有证据支持,报告缺乏客观性;(3)原告租赁成本、办公成本等实际已发生的成本采用估算方法计算,结论不客观;(4)评估报告缺乏逻辑。
(五)原告证据31—证据44
原告以证据31至证据44补充证明经销商进售“价格倒挂”,被告滥用市场支配地位随意断供现象普遍,被告实施商业贿赂行为。
31.标注来源于“中商情报网”的《2016年乘用车市场销量特征分析》一文,和标注来源于“车讯网”的《韩泰轮胎高端品牌战略实施五年收益明显》一文。原告依据这两篇文章的表述,证明乘用车类型分为基本型乘用车、多用途车、运动型多用车、专用乘用车和交叉型乘用车;2016年韩泰轮胎销量占中国市场20%,产量超过3000万条,韩泰扩大和巩固了乘用车轮胎配套市场。被告基于此两篇文章来源于互联网,对文章内容的真实性不予认可。
32.《韩泰2013年指导价格表(代理商用)》《HK2014年1月价格》,以及江苏韩泰轮胎有限公司对被告实际出厂价格。原告以此证明被告虚抬出厂价,造成经销商高价订购、低价销售,形成严重价格倒挂。被告认为这一部分资料系针对卡客车轮胎报价,并非乘用车轮胎报价,与本案无关。
33.《2010—2017年期间上海韩泰起诉全国各地经销商解除合同案件列表》、湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民终2925号民事判决书,以及相关出厂发票和销货清单。原告以此证明与证据32相同主张。被告认为此证据与本案无关。
34.被告与湖南桥佳轮胎有限公司、长沙明泰轮胎贸易有限公司等企业签订的《关于韩泰轮胎市场规范的协议》、被告向湖南桥佳轮胎有限公司发出的《窜货处罚公文》(均为复印件)。原告以此证明被告稳定维持高价,确保韩泰轮胎利润,被告对有窜货行为的经销商实施处罚。被告对此证据真实性不予认可,同时认为此证据与本案无关。
35.“湖北日报荆楚网”关于武汉双维轮胎贸易有限公司法定代表人李业虎跳楼身亡的报道、上海市徐汇区人民法院关于准许被告撤回对武汉双维轮胎贸易有限公司诉讼的民事裁定书。原告以此证明被告垄断行为导致经销商经营困难,经销商法定代表人跳楼身亡的恶劣后果。被告认为此证据与本案无关。
36.湖南省长沙县人民法院(2014)长县民初字第04607号民事调解书,证明被告奖励金以现金方式给付经销商。被告确认民事调解书真实性,但认为与本案无关。
37.2016年6月15日被告起诉原告等的起诉状,证明被告在没有达到合同约定条件下即断供,同时还以诉讼方式解除合同。被告认可此证据真实性,但认为其解除合同系因原告拖欠货款,解除合同具有合同与法律依据。
38.2010—2017年期间,被告在全国起诉121家经销商的部分判决书,证明被告滥用市场支配地位拒绝交易,对经销商事前不公开奖励金政策,事后不承认奖励金政策。被告认为其起诉经销商均系赊销导致的货款纠纷。
39.被告全国118家经销商名录,证明被告几乎将其全部经销商起诉,目的在于以直营方式取代经销商方式,通过直营来获得经销商建立起来的零售渠道,实现直接管控零售店。被告对此证据质证意见同对证据38质证意见。
40.中国银行、高香林分别起诉原告偿还欠款的起诉状,汉口银行起诉原告偿还欠款的判决书,证明原告因超能力进货而向银行贷款和从民间借贷,因被告断货导致原告现金流中断。被告对此证据质证意见同对证据37质证意见。
41.《国家税务局关于纳税人折扣折让行为开具红字增值税专用发票问题的通知》等国家税务局系列规定,证明销售折扣应开具红字增值税专用发票或者在销售发票上注明折扣金额。被告认为此证据与本案无关。
42.《现代汉语词典(第7版)》对于“折扣”“折价”“处理”三个词语的解释,证明被告“处理”折扣并不意味着已支付了折扣金额。被告认为此证据与本案无关。
43.国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》,该文件中有“汽车售后市场可以进一步细分为售后配件经销市场和售后维修保养市场。在汽车售后市场,特定品牌、车型的汽车售后维修保养服务要求采用适用于该品牌及车型的售后配件,基于特定品牌及车型的维修技术信息而完成。从需求替代和供给替代的角度考察,汽车售后市场的兼容性和锁定效应客观存在,汽车品牌因而成为界定汽车售后市场时需要考虑的一个重要相关因素”……等表述,根据这些表述,可以证明在初装市场因竞争充分而没有支配地位的特定品牌轮胎,因功能限定、专利技术、国家标准强制、兼容性、适配性、消费者安全信赖等因素,在汽车售后配件替换市场具有市场支配地位。
44.湖北省汽车后市场企业联合会2018年4月2日出具的《乘用车轮胎行业销售代理制度介绍》,原告以该文件中关于乘用车轮胎的产品配套定位、轮胎行业的销售模式、经销商的选择和替换等问题的说明,证明汽车轮胎销售商业模式和现状。被告认为此证据与本案缺乏关联。
被告在本案中提交以下证据,原告亦逐一质证:
(一)被告证据1—证据10
被告以证据1至证据10证明国内轮胎市场竞争激烈。
1.标注来源于“中国橡胶网”“轮胎世界网”等网站的2012年至2016年各年度的“全球轮胎75强排行榜”。被告根据这些年度排行榜中的销售额统计与排名数据,证明韩泰轮胎2012—2016年各年份销售额在75强中的占比分别为3.22%、4.53%、4.82%、3.62%、3.53%,韩泰轮胎在全球市场份额很低,与前四名差距很大,不具有市场支配地位。原告认为这些证据非来源于权威网站或轮胎商业杂志,对其内容真实性不予认可。
2.来源于“中国知网”的一组杂志文章,包括《2012年度世界轮胎75强排名(基于2011年轮胎销售额)》《2013年度全球轮胎75强排行评析》《2014年度世界轮胎75强排行榜析评》《2015年度全球轮胎75强排行评析》《2016年度全球轮胎75强排行析评》,这些文章发表于《轮胎工业》《中国橡胶》《橡胶科技》等杂志。被告依据这些对全球轮胎排名的报道,证明被告在轮胎市场不具有市场支配地位。原告认为,即使这些报道真实,也只是对全球轮胎市场的报道,与本案行为涉及的国内市场没有关系。
3.《深度解析2016年度中国轮胎企业排名数据》(《中国橡胶》2016/8/20)一文。该文记载,“8月18日,在中国橡胶工业协会《中国橡胶》杂志社于贵阳召开的‘轮胎橡胶行业精益制造智能发展主题峰会暨2016年度中国轮胎企业排名发布会’上,《中国橡胶》杂志社和轮胎分会正式发布了‘2016年度中国轮胎企业排行榜’和‘2016年度中国境内轮胎企业排行榜’两个榜单。这是国内首次举办‘中国轮胎企业排名’活动,共有54家轮胎企业参与了排名”。被告依据此报道,证明国内存在多个轮胎品牌,市场竞争充分,被告不占市场支配地位。原告对这份证据的真实性不予认可,同时认为这篇报道中涉及的轮胎企业排名是对中国内资企业的排名,不涉及外资企业,因此不能证明被告主张。
4.被告从“国家企业信用信息公示系统”查询下载普利司通、米其林、锦湖、固特异、马牌、佳通等49个品牌轮胎企业在中国投资设厂情况,以此证明中国轮胎品牌众多竞争充分,以49个品牌投资建厂的总数据为基准,韩泰轮胎设立工厂的数量约占总数量2.8%,注册资本约占总额6.12%,不具有市场支配地位。原告认为此证据内容的真实性无法判断,并且此49家企业均系轮胎制造企业,本案原被告均系贸易企业,此证据与本案无关。
5.被告从佳通、普利司通、中策、倍耐力、固特异、锦湖、米其林、邓禄普、韩泰等20个品牌轮胎官网查询下载的在武汉地区专卖店情况。被告根据这些官网信息,统计得出韩泰轮胎专卖店数量只占这20个品牌轮胎专卖店总数的7.8%,说明被告不具有市场支配地位。原告认为无法确认这些网站信息的真实性,同时也不能从这些网站信息得知这些专卖店出售什么轮胎。
6.被告从“途虎养车网”“淘宝”“京东”等网站查询下载的武汉地区从事轮胎销售的网店,以此证明轮胎产品可以网上销售,竞争充分,价格透明,而且不受区域限制。原告认为不能确认这些网店销售什么品牌轮胎,韩泰以外品牌轮胎与本案没有关系。
7.被告制作的武汉地区汽配城分布表,及被告拍摄的部分汽配城中轮胎品牌零售店铺照片,以此证明武汉地区轮胎销售市场竞争充分,消费者可选择品牌空间很大。原告认为被告自己制作的这些信息和拍摄的照片无法确认真实性,也不能说明轮胎品牌、价格和数量等市场竞争情况,非韩泰轮胎,与本案无关。
8.《三角轮胎股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》《山东玲珑轮胎股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》,来源于互联网,以此证明轮胎行业品牌竞争激烈,被告不具有市场支配地位。原告认为山东玲珑轮胎股份有限公司招股说明书中提到“在国内轮胎中高端市场……外资企业占有约70%的轿车轮胎市场份额,本土企业仅分得约30%而且主要集中在替换市场,在配套市场占有率很低”,由此印证原告证据和原告所主张的轮胎销售市场分为替换、配套(初装)市场。
9.工业和信息化部《轮胎产业政策》(工产业政策[2010]第2号)、山东省人民政府《关于贯彻国发[2013]41号文件化解过剩产能的实施意见》。被告以此证明中国轮胎产业产能过剩,需要产业结构调整,说明市场竞争充分。原告认为此证据不能证明被告主张。
10.被告整理的“外国对华轮胎贸易制裁情况”,罗列了若干国外政府对中国轮胎进口采取的反倾销、反补贴措施案例,以此证明由于外部市场的压缩导致国内市场竞争更充分。原告认为被制裁产品与本案轮胎不是同类产品,没有关联。
11.2014年、2015年,武汉双维轮胎贸易有限公司、湖北车车好盟汽车服务有限公司与被告签订的特约经销合同,以此证明限定最低价的条款在2014年的经销合同中已经删除。原告认为,被告虽然在2014、2015年合同中删除了直接表述为限定最低转售价格的条款,但合同第六条仍然保留了降价销售将导致被告解除合同的条款,表明被告仍然实施价格限制。
12.2015年原被告双方经销合同,证明限定最低价的条款已经删除。原告对此质证意见同对被告证据11的质证意见。
13.武汉玉娇龙轮胎贸易有限公司、杭州东楠贸易有限公司、嘉兴市鹏达轮胎销售有限公司作为韩泰品牌经销商,分别作出的关于被告未对经销商限制销售品牌和价格的说明,证明被告未限制经销商销售其他品牌的轮胎,也未限制韩泰轮胎的销售价格。原告认为此三份说明内容的真实性无法判断。
14.(2014)沪一中民四(商)终字第2188号民事判决书、(2015)普民初字第659号民事判决书、(2015)长民二(商)初字第8550号民事判决书,以证明韩泰经销商不仅经营韩泰品牌轮胎,还经营其他品牌,说明被告对经销商经营品牌没有限制。原告认为这三份判决书没有记载被告所主张事实,不能证明被告没有对经销商销售轮胎品牌进行限制。
15.(2013)长民二(商)初字第961号民事判决书、被告与淮安永丰轮胎有限公司签订《特约经销合同书》,证明淮安永丰轮胎有限公司不仅经营韩泰轮胎,还经营其他轮胎,被告对经销商品牌没有限制。原告对此质证意见同对被告证据14质证意见。
16.被告在国家企业信用信息系统查询下载的“湖北车车好盟汽车服务有限公司”“湖北人民车城汽车用品超市有限公司”工商登记资料及百度资料,以证明湖北车车好盟汽车服务有限公司是原告法定代表人杨雄杰控制的关联公司,除经营韩泰品牌,还经营其他品牌,被告并未限制原告经营其他品牌。原告称湖北车车好盟汽车服务有限公司与原告并非关联公司,工商登记资料也无法证明被告没有实施品牌限制。
17.杨雄杰父亲杨小明向被告出具的亲笔信,证明原告欠被告货款360万未还,系由于原告自身经营问题导致。原告否认此信件真实性。
18.被告在(2016)沪0104民初21064号案件中的起诉状及案件受理单据,证明被告已于2016年6月15日起诉解除合同,原告2016年11月5日订单是被告起诉后制作的。原告认为此证据证明了被告拒绝交易的事实。
19.2012年至2016年双方签订的《代理商PCLT销售目标合议书》,证明原告的销售目标是原被告双方协商确定的,而非被告单方确定。原告对其中2012年至2015年销售目标合议书的真实性予以认可,但认为仅合议书无法证明销售目标是双方协商一致的结果。
20.2012年8月双方签订的《特约经销合同书》、2015年双方签订的《特约经销合同书》,证明在双方合同中没有20%违约金约定。原告确认此两份协议的真实性。
21.中国橡胶工业协会轮胎分会向被告出具的《关于就上海韩泰轮胎销售有限公司咨询中国轮胎市场有关问题的回函》(以下简称中国橡胶工业协会轮胎分会回函),以此证明中国轮胎市场品牌众多,竞争激烈,没有任何轮胎品牌具有垄断市场的能力,韩泰品牌轮胎销售额在中国市场所占比例约为5%,不具备市场支配地位。原告认为无法确认此回函内容的真实性。
22.原告在上海市徐汇区人民法院买卖合同纠纷案件中的反诉状、证据目录以及本院垄断纠纷案件中的起诉状、变更诉讼请求申请书,被告以此证明原告在两个案件中的诉讼请求与主张变更情况,即原告在上海市徐汇区人民法院审理的债务纠纷中反诉请求与本案诉讼请求部分重合,原告在本案中诉请赔偿数额系根据合同之诉计算,金额系拼凑而成。原告认为变更诉请系其民事权利,被告主张不能成立。
23.被告从经销商处获得米其林、倍耐力、锦湖、固特异等品牌轮胎的销售政策,以此证明被告销售政策、奖励金政策在整个轮胎行业普遍存在,不存在原告所主张的设置不合理交易条件的行为。原告认为这些销售政策没有原件佐证,且属于其他品牌轮胎企业的商业秘密,不能作为合法证据。
24.2016年上海市工商行政管理局、上海市闵行区市场监督管理局、上海市长宁区市场监督管理局、上海市杨浦区市场监督管理局、上海市工商行政管理局机场分局、上海市静安区市场监督管理局、上海市徐汇区市场监督管理局对普利司通(中国)投资有限公司、米其林(中国)投资有限公司、锦湖(中国)轮胎销售有限公司、佳通轮胎(中国)投资有限公司、上海优科豪马轮胎销售有限公司、邓禄普轮胎销售(上海)有限公司、大陆马牌轮胎贸易(上海)有限公司、上海韩泰轮胎销售有限公司分别作出的行政处罚决定书,以证明原告所提到被告遭受处罚的以销售积分兑换现金购物卡的不正当竞争行为,是轮胎行业的普遍做法,即使最知名的轮胎企业为了促进销售也给予经销商奖励激励,说明轮胎行业竞争激烈。原告确认这些行政处罚决定书的真实性,但不认为此证据能证明被告的主张。
25.原告零售商武汉千晖商贸有限公司、武汉市硚口区三兄弟汽配商行向被告分别出具的《调查情况》,及该两零售商工商登记信息。该两零售商在“调查情况”中提到原告售价常常高于市场价格,以至于两零售商从郑州等其他轮胎市场进货。被告以此证明轮胎销售价格并不能由被告随意确定。原告认为这两份《调查情况》的真实性无法确认。
26.(2016)沪0104民初21064号民事判决书、(2018)沪01民终1035号民事判决书,以此证明被告在上海市徐汇区人民法院起诉原告的合同货款纠纷案件,经一审、二审判决,判令原告偿付拖欠被告货款,原被告之间法律争议属于代理销售合同争议,不属于垄断纠纷。原告认为上海市徐汇区人民法院审理的合同争议与本案是各自独立的诉讼,合同纠纷案件的判决不影响本案审理。
2017年7月5日,一审法院组织原被告双方就相关互联网获取证据进行现场勘验。经勘验,被告确认原告证据8有关被告以电子邮件方式发给经销商的韩泰轮胎价格政策;原告确认被告证据1有关全球轮胎75强排行榜的报道通过百度可以在“中国橡胶网”“轮胎世界网”网站找到;原告确认被告证据2相关报道文章可以在“中国知网”找到;原告确认被告证据8《三角轮胎股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》《山东玲珑轮胎股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》可以通过上海证券交易所官网搜索找到。
一审法院审查认为,原、被告所提交上述证据中,原告证据10、11、12、41、42系为证明原告要求被告按照经销合同给付奖励金或销售折扣的主张,属于原告依据合同及合同法主张的事项,与本案垄断纠纷无直接或间接关联,不应纳入本案证据;原告证据7《销售目标合议书》仅有原告单方签章,而被告提交了双方签章的《销售目标合议书》进行反驳,故对原告证据7真实性不予认可;被告证据7武汉地区汽配城分布表及部分汽配城中轮胎品牌零售店铺照片,系被告单方制作,真实性难以确认,故一审法院不予认可;被告证据23米其林、倍耐力、锦湖、固特异、正新等品牌轮胎的销售政策,来源不能确认,真实性也难以确认,故一审法院亦不予认可;原、被告其他证据来源于公开渠道或者第三方,符合表面客观真实的要求,无足够反证反驳,一审法院对这些证据真实性予以认可,对于这些证据的证明力将在后文结合案情、判决理由予以论述。
2018年4月18日,一审法院在本案一审庭审中要求双方在庭后就以下两个方面补充说明并以书面形式相互发表意见:(1)2012年至2016年,被告向原告销售韩泰轮胎中销量最大三种规格轮胎的价格变化情况;(2)2012年至2016年,普利司通、邓禄普等其他市场畅销品牌轮胎的价格变化情况。庭后,原告向一审法院提交了其所整理的被告2012—2016年向其销售韩泰205/55R16V、165/70R13T、165/70R14T三种规格轮胎的出厂基准进价、含税平均进价、最低指导价,以及原告销售平均单价等价格。被告确认这三种规格是其对被告销量最大的轮胎,对出厂基准价除个别年份的个别价格外其他基本予以确认,但不确认原告提供的其他价格。原告、被告在庭后未能提供2012—2016年市场其他畅销品牌轮胎价格变化情况。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,人民法院对于审理案件所需要的证据应当调查收集,根据本案审理需要,一审法院依职权调取下列证据并依法组织原、被告进行质证:
依职权调取证据1,上海市物价局处罚被告达成和实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议行为的XXXXXXXXXX号行政处罚一案的全部证据。
依职权调取证据2,从“中国知网”调取的2013年至2016年《中国橡胶》电子版。该期刊是中国橡胶工业协会主办的行业期刊,该期刊2013年1月至2014年3月每个月份在“市场动态”栏目刊载《10城市汽车轮胎热销型号市场价格》,以排名不分先后的形式,公布北京、上海、广州、深圳、杭州、成都、沈阳、西安、武汉、青岛等十个城市乘用车轮胎14英寸、15英寸、16英寸、17英寸四个规格产品中热销品牌的热销型号与市场价格;2014年4月至2014年7月,该期刊每月发布《27城市乘用车轮胎热销型号市场价格》;2014年8月以后,该期刊每月发布《30城市乘用车轮胎热销型号市场价格》。
依职权调取证据3,从“中国知网”调取的2012年至2016年《中国橡胶工业年鉴》电子版,该年鉴由中国橡胶工业协会主办,每年度刊载一份关于中国轮胎行业发展情况的概述,包括生产与销售情况的主要经济指标,以及轮胎行业大事记等内容。该年鉴每年还公开一份《中国橡胶工业协会会员企业排行榜(按销售收入)》,其中包含轮胎企业销售收入的前十名排名。2016年的《中国橡胶工业年鉴》刊载了《2016年度中国轮胎企业排名数据分析》一文,该文公开了与被告证据3《深度解析2016年度中国轮胎企业排名数据》一文报道相同的“2016年度中国轮胎企业排行榜”以及“2016年度中国境内轮胎企业排行榜”两个榜单。
综合原、被告双方在一审中提交的证据,以及一审法院依职权调取的证据,一审法院认定本案相关事实如下:
(一)原、被告签订经销合同的情况
2012年1月15日,原告(乙方)、被告(甲方)双方签订《特约经销合同书》,合同第二条约定合同目的在于将被告轮胎产品交由原告在双方商定的区域内销售;第五条约定合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日;第六条约定原告销售区域由被告指定,非经被告书面同意,原告不得在指定区域以外的市场直接销售或间接通过他人销售被告轮胎产品;第七条约定双方协商确定本年度销售目标,原告不能完成双方确定的销售目标时,被告有权直接在原告的销售区域内设立两个以上经销商或者单方解除合同;第十一条约定轮胎销售价格由被告通报原告,被告不用承担价格变化造成的损失;第十二条约定原告按被告认可的方式提供担保,被告根据原告提供的担保金额设定赊账额度;第十三条约定原告作为经销商应熟知被告轮胎产品的产品性能、适用环境,并且在销售时应详细告知用户,并承担因未尽说明义务、适用环境不当造成的损失赔偿;第十四条约定“乙方必须尊重甲方对经销商、分销商以及消费者等不同级别人员所确定不同产品销售价格的下限要求,并且,乙方对其分销商负有监督其遵守该价格下限责任的要求”;第十五条约定,为方便市场管理,被告有权要求原告提供销售资料、客户名单、财务状况、客户销售情况、职员、库存等经营信息;第十六条约定,为有效管理市场和帮助原告销售,被告可以在合同之外另行制定和实施经销商评价制度;第二十一条约定,如果原告拖欠被告货款超过30天,或者原告违反合同任何条款,或者有损害被告利益行为甚至有损害被告利益倾向,被告即可解除合同,合同解除后原告丧失包括向被告主张销售奖励金在内的所有权利;第二十六条约定,原告销售韩泰轮胎的销售额应占其销售总额的60%以上,原告除在签约时经被告认可准许销售的其他品牌轮胎之外,若增加销售其他品牌轮胎,应当经过被告的同意。
2015年1月31日,双方签订《特约经销合同书》。合同书第六条约定,出现原告不积极开拓市场等情况包括“乙方存在以降价销售、与其他地区经销商窜货等不正当竞争行为严重损害甲方及其他经销商利益”时,被告可以直接在原告销售区域内进行销售或管理,直至指定新的销售商或终止与原告的经销关系;第七条约定,“甲乙双方经相互协商确定本合同期内的销售目标,但甲方对于乙方的销售目标确定具有最终确定和调整权利”“当乙方不能完成其任一月度、季度或年度销售目标时,甲方有权采取直接在同一销售区域设立两个以上的特约经销商、取消相关的销售奖励金、单方面决定终止本合同等措施”;合同书其他有关产品质量、货物运输、货款结算、赊账、违约责任条款基本同2012年《特约经销合同书》,但没有类似2012年《特约经销合同书》中第十四条有关经销商应该尊重或遵守被告最低销售价格限制要求的规定。
(二)原、被告合同诉讼与合同存续情况
2016年6月15日,上海市徐汇区人民法院受理本案被告起诉本案原告及杨雄杰、周利华、周厚杰买卖合同纠纷一案。该案中,本案被告称因本案原告拖欠其货款,起诉要求解除双方经销合同关系,本案原告清偿货款3,615,664.91元及违约金,杨雄杰等被告对此承担连带责任,杨雄杰以其若干抵押房产对此承担担保清偿责任。本案原告在该案中主要辩称,本案被告利用格式合同剥夺其权利,实际上韩泰公司拖延兑现其销售折价12,086,154.15元,少计算折价和奖励金计11,530,891.60元,多收取其承兑利息573,092.18元,因此并不拖欠韩泰公司货款。经审理,上海市徐汇区人民法院认为双方对合同有关销售折价、奖励金约定有不同的解释,本案原告对合同条款的解释没有依据,本案被告对合同条款的解释有充分依据,双方对于销售折价、奖励金等实际已做结算,本案被告的诉请合法有据,于2017年8月31日作出(2016)沪0104民初21064号民事判决,判决双方经销合同关系于2016年7月25日起解除,本案原告偿付本案被告货款3,615,664.91元及违约金,杨雄杰以其抵押房产对此债务承担抵押担保清偿责任,杨雄杰、周利华对此债务在抵押担保不足清偿的部分承担连带清偿责任。此案一审判决后,本案被告以及杨雄杰向上海市第一中级人民法院提起上诉,上诉理由同其在一审抗辩理由。经审理,上海市第一中级人民法院认为原审查明事实属实,原审关于双方合同约定、双方多年交易对账模式的详细认定准确无误,于2018年4月11日作出(2018)沪01民终1035号民事判决,驳回上诉,维持原判。
依据本案原、被告双方2012年、2015年签订的《特约经销合同书》,双方所确认2012年至2016年一直延续经销关系的事实,以及上述(2016)沪0104民初21064号民事判决、(2018)沪01民终1035号民事判决所确认的事实,一审法院确认双方经销关系存续期间为2012年1月1日至2016年7月25日。
(三)被告被反垄断执法机关处罚的情况
2016年4月12日,上海市物价局对被告作出涉案行政处罚决定。该处罚决定书记载,上海市物价局于2015年7月2日开始调查被告的价格及相关行为,依据2012年以来被告与上海地区经销商签订的《特约经销合同书》《市场稳定化管理合同》《中国TBR2013指导价格执行禀议》“13年TBR批发、零售指导价格执行公告”、经销商部分往来对账单、《2013年市场规范公函》、部分产品指导批发价格表、调查询问笔录、财务数据等证据,认定被告在销售卡客车轮胎以及乘用车轮胎过程中与被告上海地区经销商存在以下达成并实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议行为:
1.达成“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议。在2012及2013年度签订的《特约经销合同书》中,被告明确要求下游经销商遵守被告制定的最低销售价格。如,2012年被告(甲方)与(略)有限公司签订的经销商合同(合同期限为2012年5月28日-2015年5月28日)第十四条“产品的销售”第2款规定,“乙方(略)有限公司)必须尊重甲方(你公司)对经销商、分销商及消费者等不同级别人员所确定的不同产品经销价格的下限要求,并且,乙方对其分销商负有监督其遵守该价格下限要求的责任。”同时,《特约经销合同书》中还明确了降价销售的后果,即第六条3.4规定的终止合作的条件之一为:“乙方存在以降价销售、与其他地区经销商窜货等不正当竞争行为严重损害甲方及其经销商利益时。”另外,在《特约经销合同书》的附件《市场稳定化管理合同》中,2012年第3条3-1第2项、2013年第4条第2项规定“价格方面:低于甲方(你公司)设定并通报的最低批发价格销售”的行为将认定为普通窜货;在第4项(2012年)、第7项(2013年)中规定:“甲方(你公司)从乙方(你公司经销商)的销售奖励金中扣押50,000元人民币作为市场规范保证金”;同时在第5条(2012年)、第8条(2013年)中规定了窜货行为的处罚标准。2014及2015年度签订的《特约经销合同书》中,删除了关于限定产品经销价格下限的条款,但关于降价销售后果的条款仍予以保留;《特约经销合同书》的附件《市场稳定化管理合同》中删除了关于价格方面的条款。
2.实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议。被告通过制定发布最低价格表、收取市场规范保证金以及发布市场规范公函等形式实施上述价格垄断协议。(1)制定并发布卡客车轮胎产品最低价格表。被告制定并向经销商及零售商发布《韩泰2013年指导价格表(代理商用)》及《韩泰2013年指导价格表(零售店用)》,在其中规定了经销商转售卡客车轮胎产品的最低批发价、指导批发价和统一零售价,并要求经营商和零售商执行。(2)收取市场规范保证金。2012年和2013年,被告在经营中为规范经销商“低于甲方(你公司)设定并通报的最低批发价格销售”等窜货行为,根据与经销商签订的《市场稳定化管理合同》,向部分经销商收取5万元的市场规范保证金。(3)发布乘用车轮胎产品市场规范公函。被告向乘用车轮胎经销商发布部分产品指导批发价格表,并向经销商下发《2013年市场规范公函》,明确要求H432、H430、RA35全规格产品批发价格不得低于指导批发价。
上海市物价局认为被告的上述行为“违反了《中华人民共和国反垄断法》第十四条第(二)项和《反价格垄断规定》第八条第(二)项的规定,属于经营者与交易相对人达成并实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议的违法行为,排除、限制了市场竞争,损害了消费者利益和社会公共利益”。综合考虑被告的行为及其配合行政机关调查的表现,上海市物价局对被告处以2014年度相关市场销售额2.1752亿元1%的罚款,计217.52万元。
(四)被告及其他品牌轮胎因商业贿赂行为被行政处罚的情况
2015年12月至2016年12月,上海市工商行政管理局、上海市闵行区市场监督管理局、上海市长宁区市场监督管理局、上海市杨浦区市场监督管理局、上海市工商行政管理局机场分局、上海市静安区市场监督管理局、上海市徐汇区市场监督管理局对普利司通(中国)投资有限公司、米其林(中国)投资有限公司、锦湖(中国)轮胎销售有限公司、佳通轮胎(中国)投资有限公司、上海优科豪马轮胎销售有限公司、邓禄普轮胎销售(上海)有限公司、大陆马牌轮胎贸易(上海)有限公司、上海韩泰轮胎销售有限公司分别作出行政处罚决定,根据这些处罚决定书的记载,这些公司的经销商、零售商一般代理经销多个轮胎品牌,为了鼓励经销商、零售商多销售自己品牌轮胎,扩大自己品牌轮胎的市场份额,或者直接以“促销费”等名目给予经销商、零售商钱物,或者给经销商、零售商以销售积分兑换京东商城电子购物卡、卓越亚马逊商城电子购物卡、中石油或中石化加油卡、苏宁易购卡等购物卡,甚至组织经销商、零售商旅游,上海市工商行政管理局等七家行政执法机关认定普利司通(中国)投资有限公司等八家品牌轮胎企业的上述行为构成商业贿赂,并予行政处罚。
(五)汽车轮胎市场的品牌竞争情况
原告提交证据中,涉及这一方面事实的证据有证据23、31、44。一审法院审查并确认:原告证据23普利司通、米其林、固特异、优科豪马、韩泰等全球十大轮胎品牌的在中国部分轮胎外观设计专利的打印件,表明普利司通、米其林、固特异、优科豪马、韩泰这些品牌在中国有通过外观设计专利保护其市场的需要。原告证据31《2016年乘用车市场销量特征分析》一文没有提及中国大陆市场轮胎品牌竞争情况,但提到“2016年9月乘用车生产企业销量前十排名依次为上汽大众、一汽大众、上汽通用、上通五菱、长安汽车、北京现代、东风日产、长城汽车、长安福特以及吉利汽车”,结合其证据44湖北省汽车后市场企业联合会所出具《乘用车轮胎行业销售代理制度介绍》提到“长期以来,日韩系汽车配日韩系轮胎,欧美系汽车配欧美系轮胎”“日韩系轮胎品牌如普利司通、邓禄普、韩泰、锦湖为一个阶层,欧美系品牌如马牌、倍耐力、米其林、固特异彼此为高档品的竞争品”,由此可知,在中国大陆,至少在汽车出售时,轮胎品牌与汽车品牌有一定的配置关联。反言之,欧美系、日韩系不同品牌汽车制造商对于不同品牌轮胎有一定偏好,不同品牌轮胎的市场销量与不同品牌汽车的销量有一定关系,市场因不同品牌汽车共存而存在不同品牌轮胎共存的格局。
被告提交证据中,证据1、2、3、4、5、6、8、21均涉及这一方面事实。一审法院审查并确认:被告证据1、2系对美国《轮胎商业》杂志所公布2012年至2016年全球轮胎75强排名的有关报道与评析,该排名榜每年排出全球销售额排前75名的轮胎生产企业,其中,《2013年度全球轮胎75强排行评析》提到“大陆上榜企业26家……增幅排名前5位的企业全部来自中国,分别是青岛赛轮、中策橡胶集团、新疆昆仑、四川海大及山东金宇……”“75强中有48家企业在中国生产轮胎,其中前10强全部在中国大陆设有轮胎工厂,中国已成为名副其实的世界轮胎生产大国及世界轮胎制造中心”;《2014年度世界轮胎75强排行榜析评》提到“销售额增长前3位的全部是我国企业:山东泰山、青岛麒麟轮胎、山东恒丰;我国也是轮胎投资额最大国家”;《2015年度全球轮胎75强排行评析》提到“退出75强排名的企业有中国山东德瑞宝、山东金宇、新疆昆仑、天津联合轮胎、印尼佳通、荷兰Magna轮胎集团”;《2016年度全球轮胎75强排行析评》提到中国企业中“新进入排名的企业有5家,分别是中国山东永泰、山东银宝、山东永盛、山东慧通、延长石油”。这些有关轮胎行业75强排名的证据,虽然不能直接说明各品牌轮胎在中国大陆市场的销售情况,但是能证明世界排名靠前的轮胎企业在中国投资建厂,中国本土也有大量轮胎企业投资建厂,中国轮胎投资额和增长幅度居全球前列,中国本土轮胎企业在竞争中名次变化较大,从供应的角度说明在中国大陆存在大量轮胎生产企业制造不同品牌轮胎。被告证据3《深度解析2016年度中国轮胎企业排名数据》一文提到54家企业参加“2016年度中国轮胎企业排行榜”和“2016年度中国境内轮胎企业排行榜”两个榜单。被告证据4从“国家企业信用信息公示系统”查询所下载普利司通、米其林、锦湖、固特异、马牌、佳通等49个品牌轮胎企业在中国投资设厂情况,印证了被告证据1、证据2所反映在中国大陆众多品牌轮胎企业投资建厂的情况。被告证据5从佳通、普利司通、中策、倍耐力、固特异、锦湖、米其林、邓禄普、韩泰等20个品牌轮胎官网查询下载的在武汉地区专卖店情况。被告证据6从“途虎养车网”“淘宝”“京东”等网站查询下载的武汉地区从事轮胎销售的网店情况,虽然未必与真实情况完全相符,但能大致反映出武汉地区有包括韩泰品牌在内超过20个品牌的汽车轮胎在市场销售。被告证据8《三角轮胎股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》及《山东玲珑轮胎股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》提到我国轮胎制造业是一个市场化、竞争性行业,其中山东有逾300家轮胎企业,国内大多数厂商规模普遍偏小,中低端产品整体处于充分竞争状态,国家宏观管理部门以及山东等地方政府将此行业作为过剩产能产业,产业政策在于引导产业升级;援引中国橡胶工业协会轮胎分会统计数据,说明中国本土轮胎企业主要集中在中低档乘用车子午胎市场;援引美国《轮胎商业》杂志有关全球轮胎75强排行榜的数据和其他数据,说明在全球轮胎行业集中度较高,其中2015年排前三名的普利司通、米其林、固特异销售额占全球市场的37.28%,排名前十的轮胎制造商销售额占全球轮胎市场的62.99%。由于上市公司招股说明书受到证券监管部门和社会公众监督,受到业内声誉评价约束,对行业竞争状况的描述一般不会与实际状况有较大出入,特别是不会将有利于公司招股的市场竞争状况描述成不利于公司招股的竞争状况,也就是说不会将本来竞争不充分的市场状况描述成竞争充分的状况,因此两份招股说明书所描述的行业竞争状况比较可信,另外也从侧面反映出招股说明书所援引中国橡胶工业协会轮胎分会有关统计数据、美国《轮胎商业》杂志的全球轮胎75强排行榜具有较高权威。被告证据21中国橡胶工业协会轮胎分会回函提到在我国“据我会不完全统计,目前具备一定规模的轮胎生产企业有280多家,轮胎品牌多达450个以上”,中国轮胎生产企业和轮胎品牌众多,轮胎销售市场整体上竞争非常激烈。该回函还提到,中国轮胎市场大体分为三个梯队:第一梯队包括米其林、普利司通和固特异,具有行业领先的技术,引领轮胎行业的技术发展趋势,在中高档轿车、轻型载重子午线轮胎市场具有明显优势;第二梯队包括倍耐力、马牌、住友、韩泰、优科豪马、正新和固铂,具有相对较为先进的技术,产品主要集中在中端产品竞争,同时遭受第一梯队与第三梯队参与竞争,面临更多压力和挑战;第三梯队包括东洋、锦湖、佳通、中策、三角、玲珑、双星、风神、双钱、万力贵轮、赛轮、森麒麟等,产品与技术接近第二梯队产品。一审法院认为,由于中国橡胶工业协会在全国拥有为数众多的企业会员,轮胎分会是该行业协会最大分会,在行业内具有很高权威度,在无相反证据反驳情况下,中国橡胶工业协会轮胎分会上述复函中有关中国轮胎行业有关制造与销售的情况描述可以采信。
原、被告双方均提交的2010年工业和信息化部《轮胎产业政策》第一条提到“根据经济社会发展需要,按照石化行业发展的总体规划和目标,通过兼并重组、优化布局、控制总量、淘汰落后、技术改造、节能减排等措施,积极推进轮胎产业结构调整,实现由大变强”,第二条提到“坚持市场为主导,鼓励具有比较优势的骨干企业,通过强强联合、品牌共享、产销一体等方式,兼并重组困难企业和落后企业,促进资源向优势企业集中,促进企业向集团化发展,提高产业集中度,优化组织结构;引导生产企业集聚发展,优化布局结构;加快淘汰落后生产能力,推动产品结构调整和优化升级”。工业和信息化部在印发此《轮胎产业政策》的公告中提到“为贯彻落实《石化产业调整和振兴规划》,规范轮胎行业发展,防止低水平重复建设,加强环境保护,提高资源综合利用效率,促进轮胎行业技术进步和结构升级,依据国家有关法律、法规和轮胎产业发展形势,我部制定了《轮胎产业政策》,现予以公告,请有关单位遵照执行”。可见,《轮胎产业政策》制定的一个背景是我国轮胎行业低水平重复建设较多,需要进行产业结构调整,促进产业集中度提高。
一审法院依职权调取的证据中,证据2和证据3均涉及这一方面事实。其中,2013至2016年度《中国橡胶》杂志每月所刊载《××城市乘用车轮胎热销型号市场价格》,直接反映出在中国大陆市场有多个热销汽车轮胎品牌;2012至2016年《中国橡胶工业年鉴》,每年都有不同品牌轮胎销售额排名情况,特别是2016年《中国橡胶工业年鉴》所刊《2016年度中国轮胎企业排名数据分析》一文中,引用了54家中国橡胶工业协会会员企业参评的“2016年度中国境内轮胎企业排行榜”(2016年《中国橡胶工业年鉴》第321至323页),统计这份排行榜上的轮胎品牌数目,可以看到,54家轮胎企业主要经营94个中文品牌和40个英文品牌,共计134个品牌。
综合考虑原、被告所提交上述证据以及一审法院依职权调取的证据,特别是国家工业和信息化部《轮胎产业政策》对轮胎产业状况的定位、美国《轮胎商业》杂志举办的全球轮胎企业75强排名、《中国橡胶》杂志每月对轮胎热销型号市场价格的统计、《中国橡胶工业年鉴》的统计分析、中国橡胶工业行业协会轮胎分会给被告的复函、湖北省汽车后市场企业联合会所出具《乘用车轮胎行业销售代理制度介绍》等证据来自政府、行业权威刊物和行业协会,这些证据权威性较高而且彼此相互能够印证。依据这些证据,一审法院认定:就外资品牌而言,全球市场排名靠前至少超过20个的轮胎品牌在中国投资设厂,进行生产与销售,包括普利司通、米其林、固特异、优科豪马、韩泰、佳通、倍耐力、锦湖、邓禄普、住友、东洋、耐克森等知名品牌;就内资品牌而言,规模较大的轮胎生产企业超过50家,包括中策、正新、双钱、风神、双星、玲珑、三角等企业,生产销售100个轮胎品牌,包含规模较小的轮胎生产企业则共有超过280家轮胎企业,生产销售超过450个轮胎品牌。
(六)汽车轮胎行业销售模式情况
原告提交证据中,证据44涉及这一方面事实。原告证据44湖北省汽车后市场企业联合会所出具《乘用车轮胎行业销售代理制度介绍》提到,外资轮胎品牌进入中国市场之后,一直“保持着原有的特约经销商营销商业模式,即总经销—经销商—零售店三级分销模式。每种品牌轮胎都是垂直营销、封闭区域管理分销体系,只有在零售店环节才可能出现一个店销售多个品牌的轮胎情形”“2014年以来,中国轮胎市场在逐渐发生变化……逐渐开始直营,取消经销商”“某一种品牌经销商的更换是在该品牌销售体系内部进行的,多由原低一级的分销商升级为高一级的分销商,而其他品牌分销商因市场渠道、客户积累、消费者习惯等因素,无法改换品牌参与到新的品牌轮胎经销商行列”“不过,在零售店领域,一个零售店更换销售不同品牌轮胎和同时兼营多个品牌轮胎是很常见的”。
被告提交的证据中,证据24涉及这一方面事实。被告证据24上海市工商行政管理局等七家行政执法机关对普利司通(中国)投资有限公司等八家品牌轮胎企业商业贿赂行为的行政处罚决定书,均提到轮胎零售商销售多个不同品牌轮胎,经销商也销售多个不同品牌轮胎或者在主要销售一个品牌轮胎同时兼营销售其他品牌轮胎。
原、被告共同提交的双方《特约经销合同书》约定,原告销售韩泰轮胎的销售额应占其销售总额的60%以上,原告除在签约时经被告认可准许销售的其他品牌轮胎之外,若增加销售其他品牌轮胎,应当经过被告的同意。原、被告确认在原告销售韩泰轮胎之前,还销售耐克森轮胎,原告在销售韩泰轮胎之后继续销售之前销售的耐克森轮胎。
综合考虑原、被告上述证据,一审法院确认:在零售商层次,由于双方证据均确认零售商一般同时销售几个不同轮胎品牌,故可认定零售商一般同时销售多个轮胎品牌;在经销商层次,由于被告证据24系行政执法机关调查查明事实,原、被告确认原告除销售韩泰品牌外还销售其他品牌轮胎,故一审法院确认迟至2016年普利司通、米其林、锦湖、佳通、优科豪马、邓禄普、马牌、韩泰等品牌轮胎的经销商同时销售不同品牌轮胎;2016年以后,被告在经销商层次逐渐以直营商取代经销商。
(七)韩泰轮胎市场份额情况
原告提交证据中,证据17、18涉及这一方面事实。原告证据17《2013年韩泰公司乘用车轮胎产品目录》,该文件中称“韩泰轮胎现在是全球第七大轮胎制造商......”“韩泰轮胎在乘用车轮胎配套市场上也创下了最大占有率……”。原告证据18“韩泰轮胎”“泰尔智库”两个微信公众号有关网页内容以及“轮胎世界网”“中国轮胎商业网”有关报道内容,报道韩泰轮胎在中国轮胎配套市场的占有率居第一。
被告提交的证据中,证据1、2、3、21涉及这一方面事实。被告证据1、2有关美国《轮胎商业》杂志进行的全球轮胎企业75强排名分析,表明韩泰轮胎全球销售量在2013至2016年连续四年排名全球第七。证据3所涉及54家企业参与的“2016年度中国境内轮胎企业排行榜”,江苏韩泰轮胎公司在54家企业中2015年全球销售额排名居于第20位,虽然此榜单能证明中国境内轮胎品牌众多,但由于参与排名的企业有限,同时还包含境外销售额,故不能反映韩泰轮胎在大陆市场份额排名情况。被告证据21中国橡胶工业协会轮胎分会回函提到,根据该协会的统计,2012年至2016年韩泰轮胎中国国内(不含港澳台)销售额和销售排名在会员统计单位中情况是:2012年至2016年国内销售额排名分别为第6、5、6、6、6名;2012年至2016年国内销售额占比分别为5%、4%、5%、5%、5%。
一审法院依职权调取的证据中:证据2,2013至2016年度《中国橡胶》杂志每月所刊载《××城市乘用车轮胎热销型号市场价格》,表明韩泰轮胎在14、15英寸规格上有一定竞争优势,有若干热销型号,在16、17英寸规格上没有竞争优势,特别是在17英寸规格上没有热销型号;证据3,2012至2016年《中国橡胶工业年鉴》,在其每年统计的会员企业全球销售额前十排名中均无被告企业。
综合考虑原、被告提交证据及一审法院依职权调取证据,一审法院认定:2012至2016年间,在全球轮胎市场以销售额计算,韩泰轮胎比较稳定地居于第七名左右;在国内轮胎市场上,韩泰轮胎销售总额比较稳定地居于第五、第六名左右;在国内市场,韩泰轮胎在整车配套市场的市场份额居于领先地位,但在汽车售后市场由于存在多个品牌的竞争,韩泰轮胎虽然属于热销品牌之一,但不具有明显的市场份额优势。
(八)2012年至2016年韩泰轮胎及其他品牌轮胎价格变化情况
1.韩泰轮胎价格变化情况
就2012年至2016年韩泰轮胎价格的变化情况,一审法院要求双方确认被告向原告销售数量最大的三种规格轮胎,并在此基础上提交三种规格韩泰轮胎的价格变化情况。双方确认,韩泰205/55R16V、165/70R13T、165/70R14T三种规格轮胎是2012年至2016年被告对原告销量最大的轮胎,原告向一审法院提交了这三种规格轮胎的出厂基准进价、含税平均进价、最低指导价、销售平均单价等价格,被告对出厂基准价除个别年份的个别价格外其他基本予以确认。
依据双方所基本确认2012年至2016年韩泰205/55R16V、165/70R13T、165/70R14T三种规格轮胎的出厂价,一审法院制作表1和图1附后。
基于表1及图1的数据与图示,一审法院认定:2012年至2016年,韩泰165/70R13T、165/70R14T、205/55R16V三种规格轮胎出厂价格呈下降趋势,总体下降幅度均较大,分别由2012年的242.19元、232.83元、581.49元下降至2016年的162.63元、174.33元、427.05元,降幅分别为32.9%、25.1%、26.6%;从降价速度的时间分布情况看,三种规格轮胎2012年至2013年下降速度较为平稳,2013至2015年下降速度很快,2015至2016年下降速度再次趋于缓和。
2.市场主要品牌轮胎价格变化情况
就市场其他主要品牌轮胎的价格变化,原、被告均未提交证据。一审法院依职权调取证据2,2013年至2016年《中国橡胶》杂志刊载的《××城市汽车轮胎热销型号市场价格》,是中国橡胶工业协会举办行业期刊定期公布的市场调查情况,相对具有权威性,虽然不一定完全精确,但对于判断一个价格变化趋势而言,这些《××城市汽车轮胎热销型号市场价格》足以符合需要。
由于数据较多,同时考虑到涉案争议主要发生在韩泰14和16英寸两种规格轮胎,一审法院从2013年至2016年《中国橡胶》杂志刊载的《××城市汽车轮胎热销型号市场价格》中,分三步摘取14英寸、16英寸两种规格相关品牌轮胎的销售价格数据:第一步,摘取2013年至2016年每年5月、10月两个时间点上14、16英寸两种规格轮胎的热销品牌及型号信息;第二步,从上述热销品牌型号中摘取三个年度5月、10月均进入热销榜的品牌型号;第三步,摘取上述三个年度5月、10月均进入热销榜品牌型号的销售价格。根据第三步摘取的信息,一审法院制作以下表2和图2、表3和图3附后。
基于表2、表3、图2、图3的数据与图示,一审法院认定:2013年至2016年,14英寸热销品牌轮胎中米其林、普利司通、马牌热销型号价格有波动,总体呈下降趋势,米其林与马牌下降幅度不是很大,分别由2013年5月的432元、354元下降至2016年10月的405元、345元,下降幅度分别为6.3%、2.5%,普利司通下降幅度较大,由2013年5月的385元下降至2016年10月的302元,下降幅度为21.6%;2013年至2016年,16英寸热销品牌轮胎中韩泰、米其林、马牌、普利司通、固特异热销型号价格呈持续下降趋势,下降幅度均较大,分别由2013年5月的583元、766元、672元、819元、636元下降至2016年10月的486元、615元、569元、614元、548元,下降幅度分别为16.64%、19.71%、15.33%、25.1%、13.9%,普利司通仍然是各品牌中降价幅度最大的品牌。
经审查,本案中双方争议焦点在于:一、原告提起本案反垄断诉讼是否超过诉讼时效;二、被告是否达成并实施“限定向第三人转售商品价格”协议;三、被告是否实施原告所诉滥用市场支配地位行为,包括垄断高价以及无正当理由的限定不合理交易条件、价格歧视、指定交易、拒绝交易;四、原告在本案中提出的损害赔偿是否具有事实和法律依据。双方的这些争议焦点中,涉及到对“限定最低转售价格”“滥用市场支配地位”的分析方法、本案相关市场、本案行为竞争效果、本案审理与反垄断行政执法的关系等重要问题,为方便论述,一审法院就相关问题逐一论述如下:
一、关于本案诉讼时效
关于第一个争议焦点,一审法院认为,2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《2012年垄断纠纷司法解释》)第十六条规定,“因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间,从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算;原告向反垄断执法机关举报被诉垄断行为的,诉讼时效从其举报之日起中断。反垄断执法机关决定不立案、撤销案件或者决定终止调查的,诉讼时效期间从原告知道或者应当知道不立案、撤销案件或者终止调查之日起重新计算。反垄断执法机关调查后认定构成垄断行为的,诉讼时效期间从原告知道或者应当知道反垄断执法机关认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力之日起重新计算”。由此规定可知,垄断纠纷民事案件诉讼时效的起算包括两种情形,在不涉及行政执法程序的情形下,由当事人知道或者应当知道权益受到垄断行为侵害之日起算,在涉及行政执法程序的情形下,则从反垄断执法机关作出不立案、撤销案件、终止调查决定的时间起算,或者从反垄断执法机关认定垄断行为决定发生法律效力的时间起算。本案原告的诉请中,关于“限定向第三人最低转售价格”垄断协议的诉请涉及行政执法程序,关于滥用市场支配地位行为的诉请不涉及行政执法程序,但都符合上述《2012年垄断纠纷司法解释》关于诉讼时效起算和诉讼时效期间的规定。
首先,关于原告对被告“限定向第三人最低转售价格”垄断协议的指控,由于原告与被告的经销合同关系存续于2012年1月至2016年7月间,而上海市物价局2016年4月12日作出的涉案行政处罚决定认定被告2012年至2014年与经销商达成“限定向第三人最低转售价格”垄断协议,2012、2013年与经销商实施“限定向第三人最低转售价格”垄断协议,原告作为经销商,在上海市物价局2016年对被告作出上述处罚后有理由认为其亦可能受到被告2012年、2013年达成并实施“限定向第三人最低转售价格”垄断协议行为的损害,故原告针对2012年《特约经销合同书》及其后经销合同的起诉,符合《2012年垄断纠纷司法解释》关于诉讼时效起算的规定,没有超过诉讼时效。
其次,关于原告对被告滥用市场支配地位的指控,原告认为被告在2012至2016年间一直在乘用车轮胎替换市场拥有市场支配地位,被告也一直在实施原告所指控垄断高价及无正当理由指定交易、价格歧视、不合理条件交易、拒绝交易等滥用市场支配地位行为,鉴于原告指控被告持续实施滥用市场支配地位行为,亦即其持续受到被告垄断行为的损害,原告针对被告2012年至2016年经营行为的反垄断诉讼,符合《2012年垄断纠纷司法解释》关于诉讼时效起算的规定,没有超过诉讼时效。
因此,原告提起本案反垄断诉讼没有超过诉讼时效。
二、关于“限定向第三人最低转售价格”垄断协议、滥用市场支配地位行为的构成要件与认定方法
双方关于第二、第三、第四个争议焦点的争议,涉及到“限定向第三人最低转售价格”垄断协议、滥用市场支配地位行为的构成要件与认定方法这一基本问题。
(一)“限定向第三人最低转售价格”垄断协议的构成要件与认定方法
关于“限定向第三人最低转售价格”垄断协议的构成要件,本院在(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决中强调:《反垄断法》第十三条规定“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”,在句式表达上和第十二条以及第十七条一样,均采用“本法所称……是指……”句式,因此《反垄断法》第十三条对“垄断协议”的定义适用于整部法律而非个别条文,规定在《反垄断法》第十四条中的“限定向第三人最低转售价格”垄断协议同样应服从于第十三条的定义,即“排除、限制竞争的协议”;《2012年垄断纠纷司法解释》第七条规定,“被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”,据此可知,《反垄断法》第十三条所规定横向垄断协议以具有排除、限制竞争效果为构成要件,由于纵向协议反竞争效果一般轻于横向协议,举重以明轻,《反垄断法》第十四条所规定的纵向垄断协议更加应该以具有排除、限制竞争效果为要件。就《反垄断法》第十四条所规定纵向垄断协议的构成要件,一审法院认同本院在前述(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决中的意见,同时,补充和强调说明以下几点:
第一,《反垄断法》第十三、十四、十五条之间应作合理的体系解释。第十三条确定垄断协议的核心要件在于具有排除、限制竞争效果。首先,第十三、十四条所列举横向协议、纵向协议均须具有排除、限制竞争效果才能构成垄断协议,只是对于第十三条所列举横向协议推定其具有排除、限制竞争效果,由被告举证反驳其协议不具有排除、限制竞争效果;而对于第十四条所列举纵向协议则由原告举证证明该协议具有排除、限制竞争效果。其次,第十五条列举了不认定垄断协议的几类情形,但仍然以不严重排除、限制竞争为前提,第二款同时规定“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益”。可见是否具有排除、限制竞争效果始终是各类横向、纵向协议是否构成垄断协议的核心判断要件。
第二,《反垄断法》所规定“排除、限制竞争”,应当理解为被诉行为具有排除、限制竞争的效果而非行为人具有排除、限制竞争的目的。首先,反垄断法的宗旨在于通过预防和制止垄断行为而促进市场竞争,垄断行为具有排除、限制竞争效果便应是题中应有之义;其次,对行为目的的判断是一种主观判断,行为的真实目的往往难以通过外在表现而准确探知,执法者或司法者所判断当事人在纵向协议中的目的可能与实际情况不符;再次,由于市场运行的复杂性和竞争效果的不确定性,市场行为的目的动机与实际效果并非完全对应,因此,以行为目的作为纵向协议合法性的判断标准过于简单和随意,应当以是否具有排除、限制竞争的实际效果作为纵向协议的合法性判断标准。
第三,《反垄断法》所规定“排除、限制竞争”,应当理解为主要是排除、限制了品牌间竞争而非品牌内竞争。其一,市场竞争中,品牌间竞争比品牌内竞争更为基础和重要,只要存在品牌间竞争,消费者就可以在不同品牌间选择购买或消费,消费者的利益就可以通过品牌间竞争得到保。其二,市场竞争中,品牌间竞争往往主导着品牌内竞争。当品牌间竞争比较充分,厂商的品牌内竞争会服从于品牌间竞争,通过品牌内竞争提升其品牌在品牌间的竞争优势。因此,反垄断执法和司法更应该关注当事人市场行为对品牌间竞争的影响,只有在品牌间竞争受到严重影响时才有必要对市场行为进行干预。
第四,《反垄断法》第十四条所规定的纵向协议,一般只有在当事人实施的情形下才可以判断其竞争效果。按照法律的体系解释,《反垄断法》第十三条所针对横向市场关系主要发生在不同品牌间,第十四条所针对纵向市场关系则既可能发生在不同品牌间又可能发生在同一品牌内。一般而言,横向协议由于直接作用于品牌间竞争,其对市场竞争的影响比较明显,纵向协议不直接作用于品牌间竞争,其对市场竞争的影响不如横向协议明显,在协议不被实施的情况下更难以被观察到。因此,《反垄断法》第十四条所规定纵向协议,应该是在被实施的前提下,才可以认定其是否具有“排除、限制竞争”效果。
综上,一审法院认为,依据《反垄断法》及《2012年垄断纠纷司法解释》之规定,构成“限定向第三人最低转售价格”的垄断协议,一方面需要当事人达成并实施限定最低转售价格的协议,另一方面需要限定最低转售价格协议具有排除、限制竞争特别是排除、限制品牌间竞争的效果。
关于“限定向第三人最低转售价格”垄断协议的认定方法,本院在(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决中认为:在对限定最低转售价格行为性质的分析判断中,相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限定最低转售价格的动机、限定最低转售价格的竞争效果等四方面情况是最重要的考量因素。在本案中,一审法院亦主要从这四方面要素分析判断涉案协议的合法性。
(二)滥用市场支配地位行为的构成要件与认定方法
关于滥用市场支配地位行为的构成要件,在最高人民法院发布的第78号指导案例北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案和第79号指导案例吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司捆绑交易纠纷案中,最高人民法院均重点审查了两个问题:被告是否具有市场支配地位;被告的被诉行为是否构成滥用市场支配地位行为。一审法院将遵循上述指导案例的指导意见,将被告具有市场支配地位和被诉行为构成滥用市场支配地位行为作为反垄断法上滥用市场支配地位行为的构成要件。
关于滥用市场支配地位行为的认定方法,就相关市场、市场支配地位以及滥用行为的认定,前述第78号指导案例明确:“在反垄断案件的审理中,界定相关市场通常是重要的分析步骤。……在滥用市场支配地位的案件中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具,其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据,能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中,都明确而清楚地界定相关市场”;就是否需要依据对被诉行为竞争效果的分析来判断被诉行为的合法性,该指导案例还指出,“在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时,可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果,以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外,即使被诉经营者具有市场支配地位,判断其是否构成滥用市场支配地位,也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果,进而对该行为的合法性与否作出判断”。为此,一审法院认为有必要对被诉垄断行为对竞争的影响及其合法性与否进行分析认定。
前述第79号指导案例在“裁判要点”中明确:被告作为特定区域内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者及电视节目集中播控者,在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势,可以认定该经营者占有市场支配地位。
依据最高人民法院第78号和第79号指导案例的前述指引,可以明确以下几点:一是,被告是否具有市场支配地位,可以从市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等要素进行判断;二是,被诉行为是否构成滥用市场支配地位行为,最终仍取决于被诉行为的竞争效果;三是,是否损害消费者的选择权,排斥其他经营者进市场,是判断被诉行为是否具有排除、限制竞争效果的重要因素。一审法院将遵循这些指引,结合本案具体情况,判断被诉行为是否构成滥用市场支配地位行为。
三、关于被诉行为可能产生影响的相关市场
在原、被告对于本案相关市场的不同界定中,存在相关市场界定的基本思路的差异,原告依据原告所处的竞争关系而关注于售后替换轮胎批发市场,被告依据终端消费者的选择购买而强调售后替换轮胎批发市场与零售市场的不可分割性。对此,一审法院认为,在界定本案相关市场前,应该明确相关市场界定的基本思路。首先,在反垄断法律适用中,界定相关市场,是为了分析评价特定竞争行为对于特定市场的影响,因此竞争行为是分析原点,受竞争行为影响的范围则是相关市场的范围;其次,由于一个竞争行为可能同时影响到好几个市场,因此在分析评价一个竞争行为的竞争效果时,可能存在数个相关市场,比如一个竞争行为在纵向上可能影响到同一商品(服务)的上下游市场,在横向上则可能影响到跨商品(服务)的不同商品(服务)市场;再次,在界定每一个具体的相关市场的范围时,应当考虑该市场上具体的供求关系、供求替代关系,即使用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所建议的“替代分析”分析因需求替代、供给替代受到竞争约束的经营者范围;最后,从反垄断法促进竞争效率、保护消费者福利的根本宗旨出发,在一个竞争行为所发生影响的多个相关市场中,对消费者利益影响越大的市场更应受到关注。综合起来,受被诉行为影响最大,同时又对消费者利益产生最大影响的相关市场,才是执法者或司法者最应关注的核心的相关市场。
一审法院认为,按照前述界定相关市场的基本思路,本案被诉行为是被告作为总经销商对乘用车轮胎批发经销商实施的限定最低转售价格行为和其他销售管理行为,是乘用车轮胎品牌内的经营管理行为,结合在案证据,从被诉行为可能产生竞争影响的市场范围看,初步可以认为本案存在三个层次的相关商品市场:
1.包括乘用车轮胎初装市场与乘用车轮胎替换市场的乘用车轮胎市场。这个市场仅包含乘用车轮胎,不包含卡客车轮胎,因为乘用车轮胎、卡客车轮胎在用途、购买对象上具有很大差异,从需求替代而言,两者不具有替代性,虽然缺乏证据从供给替代角度分析乘用车轮胎制造企业与卡客车轮胎制造企业在供给上的替代性,但乘用车轮胎、卡客车轮胎分属于不同市场,基本得到原、被告双方确认和行业惯例确认。即使乘用车轮胎、卡客车轮胎构成一个更大的汽车轮胎市场,但由于本案被诉行为不会影响到卡客车轮胎销售,所以没有必要将卡客车轮胎考虑进来。在这个乘用车轮胎市场,虽然本案被诉行为直接影响的是汽车售后的轮胎替换市场,但由于轮胎替换市场的价格也会影响到初装市场轮胎价格,因此尽管影响不直接,一审法院仍将这个包含初装市场与替换市场在内的市场作为第一层次的相关市场。
2.包括批发市场与零售市场在内的乘用车轮胎替换市场。本案被诉行为针对的是乘用车轮胎替换市场的销售活动,本案被诉行为,无论是限定最低转售价格行为还是限制销售区域、高价销售、搭售、指定交易等其他被诉行为,不仅直接影响批发市场,还直接影响零售市场。比如,最低转售价格直接影响到零售市场的进货价格,限制销售区域、搭售行为直接影响到零售市场的进货来源与品种,因此,基于本案被诉行为对乘用车轮胎替换市场中批发市场、零售市场均有很强的影响,一审法院将这个包含批发与零售在内的乘用车轮胎替换市场作为第二层次的相关市场。
3.乘用车轮胎替换市场中的批发市场。本案原告作为韩泰轮胎批发经销商,在被挑选成为批发经销商的过程中,须与其他经销商竞争,在成为批发经销商后,还须与其他韩泰轮胎批发经销商以及其他品牌轮胎的批发经销商竞争。本案被诉行为在这个市场产生最为直接的影响,一审法院将这个市场作为第三层次的相关市场,也是三个相关商品市场中市场范围最小的市场。
具体分析上述三个相关市场的市场范围,一审法院认为,在各个相关市场,都应该包含所有品牌的乘用车轮胎,而不是局限于某一个品牌轮胎或某几个品牌轮胎。一方面,由前文中一审法院认定的事实可知,尽管中国大陆乘用车轮胎在不同档次轮胎上竞争程度有差异,在高端轮胎上竞争品牌稍少,在中低端轮胎上竞争品牌则非常多,在各档次轮胎上均具有品牌竞争。特别是,被告证据21中国橡胶工业协会轮胎分会回函说明中端或者中高端轮胎的生产销售,既面临来自高端轮胎制造企业的供给替代,也一定程度面临来自中低端轮胎制造企业的供给替代。因此,在轮胎市场各个档次上具有多品牌的竞争,各档次之间又具有或强或弱的替代性,故一审法院在考虑上述三个相关商品市场的具体范围时,不再区分轮胎档次,更不区分品牌。
在上述三个相关商品市场中,一审法院依据本案被诉行为对市场的影响程度以及相关市场对于消费者利益的影响程度确定在反垄断分析中最为关注的市场。第一个相关市场,即乘用车轮胎市场(包括初装市场与替换市场),本案被诉行为对其中的初装市场产生的影响相对较弱;第三个相关市场,乘用车轮胎替换市场中的批发市场,本案被诉行为对此市场的影响最为直接,但又远远不能包含被诉行为对零售市场的影响,而零售市场相对于批发市场对于消费者利益影响更为直接和重大;第二个相关市场,被诉行为对替换市场中的批发市场、零售市场都有直接和间接影响,乘用车轮胎替换市场作为整体,又是对轮胎替换市场上消费者影响更大的一个相关市场,故包含批发与零售的乘用车轮胎替换市场,是在分析评价本案被诉行为竞争效果时最应受到关注的市场。
关于本案相关地域市场,一方面,鉴于无证据表明进口轮胎在乘用车轮胎替换市场对大陆地区生产销售轮胎具有替代性,因此不需要将进口轮胎考虑计入本案相关地域市场;另一方面,鉴于轮胎不是类似水泥等运输成本高而价格相对低的产品,各品牌轮胎在全国各地区都有销售布点,加之互联网销售,轮胎产品不限于本地销售而是可以跨地区购买,因此不应将地域市场限制为大陆市场内某一个区域,而应及于全部大陆地区,故可以将本案相关地域市场界定为中国大陆市场。须特别指出的是,上海市物价局在涉案行政处罚决定中界定该案相关地域市场为上海地区,该案相关地域市场界定不能适用于本案相关地域市场的界定。
综合起来,一审法院认为,从本案被诉行为对市场的影响看,初步可以认定存在三个相关市场,即包含汽车初装轮胎市场与汽车售后轮胎替换市场在内的中国大陆地区乘用车轮胎市场,包含批发市场与零售市场在内的中国大陆地区乘用车轮胎替换市场,以及中国大陆地区乘用车轮胎替换市场中的批发市场。三个相关市场中,中国大陆地区乘用车轮胎替换市场是后文分析评价本案被诉行为竞争效果时最为关注的市场。
四、关于本案被诉行为的竞争效果
一审法院认为,可以依据前述三个相关市场的初步划分,分别分析本案被诉行为对每一个相关市场的影响。分析的基本方法是,观察在每一个市场乘用车轮胎消费量与价格的变化,而后确认本案被诉行为与这种变化是否存在因果关系。
对于“中国大陆地区乘用车轮胎市场”的影响。在汽车轮胎市场,由于汽车轮胎是汽车配件,初装轮胎需求量与新车制造量直接相关,替换轮胎需求量与保有汽车数量直接相关,因此汽车轮胎的需求与供应变化与汽车数量变化趋势基本一致。2014年《中国橡胶工业年鉴》第35页提到“2006—2014年轮胎产量年均增速为8.86%,高于2011—2014年年均增速7.22%。究其原因,一是近年来国外经济形势不景气,国内经济也进入‘新常态’,国内外轮胎市场需求不旺;二是中国汽车行业增速放缓。据中国汽车工业协会发布的数据,2014年中国汽车产销量分别为2,372.3万辆和2,348.9万辆,分别增长7.26%和6.86%”。2016年《中国橡胶工业年鉴》第3页提到“据轮胎分会统计和调查,2016年全国汽车轮胎总产量约为6.10亿条,同比增长7.9%……全国轮胎行业产量增幅与汽车产量增幅基本接近”。《中国橡胶工业年鉴》的上述陈述,针对的是包括卡客车轮胎和乘用车轮胎在内的全部汽车轮胎,其所体现轮胎行业与汽车行业的高度相关性,在卡客车轮胎和乘用车轮胎两类轮胎上均存在。根据这一规律,虽然本案目前没有乘用车轮胎各年份产销量数据,但可以根据乘用车数量整体上升的趋势确定乘用车轮胎产销量总体也呈上升趋势。至于乘用车轮胎销售价格,本案目前也没有每年销售价格变化的具体数据,但仍然可以从汽车轮胎市场产销对比的总体数据中进行初步的推理与判断。表4是依据《中国橡胶工业年鉴》所公布轮胎行业每年主要经济指标所摘取的汽车轮胎产值与销售产值的年度同比变化幅度。
从表4可以看到,除2016年外,2012至2015年每一年中汽车轮胎销售产值与总产值呈现方向相同的变化,同升或者同降,但是两者相比,销售产值的上升幅度小于生产产值的上升幅度,销售产值的下降幅度则大于生产产值的下降幅度,表明轮胎销售价格整体呈逐年下降趋势。将销售产值的变化幅度,与前文提到2012年至2016年期间和汽车增长幅度基本相符的轮胎产销数量增长幅度相比较,则更可以推断轮胎销售价格明显呈整体下降趋势,这种价格下降趋势也应在卡客车轮胎与乘用车轮胎两类汽车轮胎上均存在。
综上,在初步观察2012年至2016年中国大陆地区乘用车轮胎产销数量与价格变化情况后,可以初步确定,在“中国大陆地区乘用车轮胎市场”这个相关市场,整体呈现消费量不断上升、价格不断下降的趋势,依据经济分析的一般原理,消费者以不断降低的价格获得不断增加的商品,这是一个不断增加消费者福利和社会福利的过程。依据本案目前的证据,不足以判断本案被诉行为对这个相关市场符合竞争效率的变化趋势起到了何种作用,但可以肯定这个相关市场整体上不存在明显的竞争被限制、竞争效率和消费者福利被降低的情况,没有证据表明本案被诉行为在这个相关市场具有限制、排除竞争的效果。
第二,对于“中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”的影响。在这个相关市场,虽然目前本案证据中没有2012年至2016年中国大陆地区乘用车替换轮胎消费量的具体数据,但是可以由中国汽车产销量的变化趋势判断替换轮胎消费量的变化趋势。由于每一辆汽车在被销售使用后就在配件替换市场产生配件替换的需求,因此中国大陆地区每年持续增加的汽车产销量同时也决定了每年持续增加的汽车保有量和替换配件需求量。轮胎作为汽车行驶功能性、安全性最为重要的配件之一,其需求量比其他配件更具有刚性,其消费量应当与汽车保有量高度匹配,具体到乘用车轮胎,中国大陆地区乘用车轮胎替换市场消费量应当随着乘用车保有量的不断增加而增加。
就价格而言,本案中则有比较直接的证据证明,如前所述,根据依职权调取证据2、3,基于表2、表3、图2、图3,一审法院认定在轮胎替换市场各品牌轮胎产品零售价格普遍下降。
至于原告认为2012年至2016年国际橡胶市场价格下降很快,轮胎制造成本一半以上来自于橡胶,各品牌轮胎维持在一个较高价格水平,没有体现与橡胶价格同步下降的趋势,表明被诉行为以及各品牌经销商所采取的限制销售价格行为,限制了各品牌轮胎间的市场竞争。对此,一审法院认为,虽然生产成本是影响厂商定价的一项因素,但市场价格主要由市场供需关系决定,在2012年至2016年轮胎消费量上升的情况下,价格没有随需求增加而提高,反而逐年下降,只能说明供应一方的竞争不断加剧,由于品牌间竞争加剧导致各品牌价格普遍下降。
综上,在这个相关市场,由于价格下降的证据更为直接,因此其竞争效果更为明显,也就是说,这个相关市场明显存在竞争效率提升、消费者福利和社会福利不断提升的竞争效果,却无证据表明这个市场明显存在因为竞争受到限制而产生效率损失,无证据表明本案被诉行为在这个相关市场具有限制、排除竞争的效果。
第三,对于“中国大陆地区乘用车轮胎替换批发市场”的影响。这个相关市场是前一相关市场的一个部分,是乘用车替换轮胎销售过程中的一个环节,因此,从逻辑上讲,这个相关市场的消费量、价格变化情况与前一市场消费量、价格变化情况高度一致。在消费量上,和中国大陆地区乘用车保有量的增加保持匹配。在价格上,受制于零售价格的竞争,批发价格也应当保持了和零售价格同步下降的变化趋势。如前所述,一审法院基于表1及图1认定,2012年至2016年,韩泰165/70R13T、165/70R14T、205/55R16V三种规格轮胎出厂价格呈下降趋势,降幅分别为32.9%、25.1%、26.6%。本案中,虽然没有证据证明其他品牌轮胎产品出厂价、批发价在2012年至2016年间的下降,但依据前述逻辑推理,结合前文述及各品牌轮胎零售价格的普遍下降,其他品牌轮胎的出厂价、批发价也应该呈现一个下降过程。
还应特别指出的是,原告为证明按照被告所确定进货价格与“最低指导价”(即最低转售价)进行销售导致“价格倒挂”,对被告在2012年至2013年对原告采购量最大三种规格轮胎所确定的“最低指导价”进行了统计,虽然被告对原告所统计“最低指导价”不予认可,称不存在所谓“最低指导价”,但一审法院认为即使存在原告所统计“最低指导价”,三种规格轮胎的“最低指导价”也呈现逐年下降趋势,表5是根据原告的统计所做的摘录。假定原告对被告最低转售价格的统计成立,那么被告对经销商最低转售价格限制,实际没有限制到韩泰轮胎价格的逐年下降,最低转售价格本身逐年降低的事实,就可以说明被告不能限制品牌间竞争,而只能适应品牌间的竞争。
综上,在这个相关市场,依据韩泰轮胎出厂价、最低转售价格下降的证据,结合前两个相关市场的产销量、价格证据,可以初步认定2012年至2016年间中国大陆地区乘用车替换轮胎批发市场亦出现消费量上升、价格下降的发展趋势,消费者福利不断提升,而不存在明显的竞争效率损失。在这个相关市场,没有证据证明本案被诉行为造成经销商之间的竞争降低,或者各品牌轮胎之间竞争降低,无法认定本案被诉行为在这个相关市场存在排除、限制竞争的效果。
综上所述,一审法院依据现有证据初步认定,2012年至2016年,在本案被诉行为可能产生竞争影响的“中国大陆地区乘用车轮胎市场”“中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”“中国大陆地区乘用车轮胎替换批发市场”等三个相关市场,一方面轮胎消费量随乘用车产销量、保有量增加而增加,另一方面轮胎价格逐年下降,明显存在因为消费量增加、价格降低而带来的消费者福利提升,而不存在明显的效率损失。特别是,在一审法院最为关注的“中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”,不仅本案被诉的韩泰轮胎最低转售价格逐年下降,韩泰轮胎销售价格逐年下降,其他品牌轮胎价格也逐年下降,说明本案被诉行为并没有限制品牌内竞争,更没有限制品牌间竞争。
五、关于本案被告是否达成并实施“限定向第三人最低转售价格”垄断协议
如前所述,一审法院认为,没有证据表明本案被诉行为在相关市场产生排除、限制竞争的效果。在此,就双方当事人争议的本案被告是否达成和实施“限定向第三人最低转售价格”垄断协议做进一步的分析论述。
(一)关于被告是否与经销商达成并实施“限定向第三人最低转售价格”协议
1.关于上海市物价局涉案行政处罚决定认定的事实。
原告提起本案诉讼的一个重要依据在于2016年4月12日,上海市物价局对被告作出涉案行政处罚决定,该处罚决定认定:(1)2012年至2015年,本案被告与经销商达成“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议。其中,2012及2013年度《特约经销合同书》明确要求经销商遵守被告确定的最低销售价格,并明确了违反最低转售价格限制的处罚后果。2014及2015年度《特约经销合同书》虽然删除了关于限定产品经销价格下限的条款,但关于降价销售后果的条款仍予以保留。(2)2012年至2013年,被告通过制定发布最低价格表、收取市场规范保证金以及发布市场规范公函等形式实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议。其中,2013年被告向乘用车轮胎经销商发布部分产品指导批发价格表,并向经销商下发《2013年市场规范公函》。
对于上海市物价局涉案行政处罚决定所认定事实,基于该案中的证据,一审法院认为:(1)可以认定2012年至2013年被告与经销商至少在上海地区达成并实施最低转售价格限制。虽然这两个年度的《特约经销合同书》约定经销商须“尊重”被告对经销商、分销商及消费者等不同级别人员所确定的不同产品经销价格的下限要求,被告在本案中以“尊重”一词措辞并非强制性要求为由抗辩,但一审法院认同上海市物价局在这节事实上的判断,结合合同其他条款以及被告2012年、2013年对经销商制定价格指导表、收取市场规范保证金、下发《市场规范公函》等实际管理措施来看,“尊重”一词的措辞委婉,不能否定经销商遵守最低转售价格限制的义务和违反义务的后果,不能否定最低转售价格限制的强制性,故应当认定被告在2012至2013年间与经销商达成并实施了“限制向第三人最低转售商品价格”的协议。(2)2014年以后,无充分证据证明被告与经销商达成并实施了“限制向第三人最低转售商品价格”协议。2014年以后《特约经销合同书》删除了有关经销商需遵守销售价格下限的要求,尽管在第六条规定的终止合作的条件之一为:“乙方存在以降价销售、与其他地区经销商窜货等不正当竞争行为严重损害甲方及其经销商利益时”,但结合上下文的具体语境看,这个条文中的“降价销售”不应该是不遵守被告最低转售价格的限制,而是指以低价销售方式在指定销售区以外争夺其他经销商的客户。而且,2014年以后并没有能够直接证明被告对经销商违反“限制向第三人最低转售商品价格”而进行处罚的证据,故2014年以后的合同文本和合同履行均无充分证据证明被告与经销商达成并实施了“限制向第三人最低转售商品价格”协议。
2.关于本案原、被告双方是否达成并实施“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议。
被告在全国采用统一的《特约经销合同书》文本和销售管理,原告在本案所提交2012年、2015年《特约经销合同书》与上海市物价局涉案行政处罚决定中所查明被告2012年、2015年《特约经销合同书》文本一致,故一审法院认定本案原、被告2012年达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议,但是如前所述,一审法院认定被告2014年以后《特约经销合同书》中并不存在最低转售价格限制的条款,故不认定原、被告2015年达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议。合同实际履行中,依据原告向一审法院提交关于205/55R16V、165/70R13T、165/70R14T三种规格轮胎出厂价、最低指导价、销售平均价的数据统计,原告实际销售轮胎价格一般均低于“最低指导价”也就是最低转售价,但原告未提交任何证据证明其因违反最低转售价格限制而遭受被告处罚,只是在一审第二次庭前会议中提到跨区域销售一节事实时因违反协议曾遭受被告口头警戒。据此,一审法院认定,2012年至2016年间,原、被告只是在2012年达成“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议,但并未实施该“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议,其他年份既未达成也未实施“限定向第三人转售商品的最低价格”协议。
3.关于本案原告主张被告达成并实施“限定向第三人转售商品的最低价格”协议的事实基础。
一审法院认为,当事人对垄断协议提起诉讼并不以当事人参与垄断协议实施为前提条件,虽然原、被告之间并未实施过“限定向第三人转售商品的最低价格”协议,但因为原告处于乘用车轮胎替换市场,只要被告在上海地区实施“限定向第三人转售商品的最低价格”的行为对相关市场产生排除、限制竞争的影响,原告由于相关市场竞争遭受破坏而遭受损失,原告即可以提起反垄断诉讼。因此,即使原、被告之间并未实施过“限定向第三人转售商品的最低价格”协议,但原告作为利害关系人,可以以被告在上海地区实施“限定向第三人转售商品的最低价格”的行为作为事实基础提起本案诉讼。
(二)被告实施的“限定向第三人转售商品的最低价格”协议是否构成垄断协议
前文已述,对于“限定向第三人转售商品的最低价格”协议是否构成垄断协议,一审法院主要从相关竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限定最低转售价格的动机、限定最低转售价格的竞争效果四个方面进行分析判断。
1.相关市场竞争是否充分。依据在案证据,一审法院有充分理由认为本案被诉行为能够产生影响的三个相关市场都是竞争充分的市场。主要理由在于:(1)从参与竞争的品牌来看,外资品牌有超过20个知名品牌,内资企业中生产规模较大和生产规模较小的企业加总起来有300多家,品牌则加总超过500个,品牌竞争很充分,在中低端轮胎特别是低端轮胎甚至是过度竞争。(2)从消费量与价格变化情况看,2012年至2016年三个相关市场均呈现消费量不断上升、价格下降的趋势,按供需规律,在需求量增加的情况下,价格不升反降,说明在供应一方存在有效竞争。特别是,普利司通作为一个相当有竞争力的外资品牌,其两个热销规格轮胎价格从2013年5月至2016年10月分别下降21.6%,25.1%,韩泰品牌一种热销规格轮胎则下降16.64%,很能体现这个市场竞争的效果。(3)被告及其他品牌轮胎因商业贿赂行为被行政处罚的情况也可以从侧面说明本案相关市场在品牌间充满竞争,否则这些企业没有必要在一个产品质量和价格透明、销售体系发达的市场采取商业贿赂形式争取市场份额。
2.被告市场地位是否强大。
一审法院认为,首先,对于原告所谓“同轴同换”之理由,“同轴同换”只是说在替换轮胎时在一根车轴上要求同步替换同规格同花纹的轮胎(两个前轮轮胎保持一致,两个后轮轮胎保持一致),并不要求前后轮轮胎保持一致,更不要求替换轮胎时保持与车辆原装轮胎品牌一致,即便韩泰轮胎在初装市场具有优势,这种优势也很难自然扩及到替换市场;其次,对于原告主张韩泰品牌轮胎在替换市场独立构成一个相关市场之理由,如前文所述,品牌间竞争主导品牌内竞争,存在品牌竞争的情形下没有一个品牌可以脱离其他品牌单独形成一个市场,在本案相关市场品牌间竞争相当充分的情况下,以一个品牌界定一个相关市场尤为不妥。
依照《反垄断法》第十八条规定,在分析相关市场的竞争情况与被告在轮胎替换市场的相关情况后,一审法院认为,被告在中国大陆地区轮胎替换市场并不具有很强的市场地位,更不具有市场支配地位。主要理由是:(1)无证据表明被告在相关市场占有具有优势的市场份额。虽然韩泰轮胎在美国《轮胎商业》杂志的“全球轮胎75强”排名中位居前列,但由于品牌众多,在原子式的市场结构中(75强也说明竞争众多、彼此相差不远),销售额排名靠前并不意味着市场份额上占有很强优势。本案中更没有证据表明韩泰轮胎在大陆轮胎市场占有较高市场份额。(2)韩泰轮胎主要在中端档次轮胎上与其他品牌竞争,但中端档次轮胎上有倍耐力、马牌、住友、优科豪马等多个外资品牌和相当多的内资品牌参与竞争,还要面临来自高端轮胎、低端轮胎供应者的竞争,被告在这个竞争激烈的产品档次上并不具有绝对优势。(3)2012年至2016年韩泰轮胎出厂价、“最低指导价”、批发销售价、零售价均逐年下降,下降幅度与其他品牌轮胎价格下降幅度基本相当,表明被告在相关市场不具有定价能力,只能顺应竞争形势降低价格。(4)在中国大陆地区乘用车轮胎替换市场,各品牌采用总经销商、分经销商、经销商、零售商分级销售模式,经销商一般不限于代理销售一个品牌而同时代理销售几个品牌,零售商则同时销售更多品牌。这种销售模式下,品牌间竞争由零售商往上逐级传导,总经销商不能完全控制经销商只销售自己品牌,不能对经销商形成绝对控制力量。(5)被告和普利司通、米其林等轮胎企业一样,对经销商、零售商实施商业贿赂行为,表明被告和其他品牌的轮胎企业一样,在面临激烈的品牌竞争情况下以商业贿赂方式争取市场份额。(6)轮胎制造所依赖的主要原材料橡胶,是一种比较普通而容易获得的原材料,轮胎行业内企业很难通过控制原材料获得市场优势地位。(7)高端轮胎制造有一定的技术门槛,但在中低端轮胎,无论技术、资金都不具有很高的进入门槛,导致轮胎行业没有很高进入壁垒。
3.被告实施限定最低转售价格的动机。首先,从本案限定最低转售价格协议被实施的情况看,尽管原告称其一直在“最低指导价”下销售,但原告并未因此受到被告处罚,原、被告之间并未真正实施最低转售价格限制。除可以依据上海市物价局涉案行政处罚决定中相关证据认定被告于2012至2013年间在上海地区实施限定最低转售价格协议外,无其他证据表明被告有其他实施行为。被告在上海地区的实施行为主要是向经销商制定价格指导表、收取保证金和下发《市场规范函》,这些行为都比较温和,体现不出被告在控制价格上有很强的意志,不能说明被告通过最低转售价格限制来将其产品价格维持在高价水平的意图。其次,被告在《2013年市场规范函》的末尾提到“己所不欲,勿施于人……”,站在经销商立场上劝导经销商彼此不要通过低价竞争损害经销商彼此利益,表达了其希望减少经销商之间低价竞争的动机。再有,2012年至2016年被告给经销商的“最低指导价”逐年下降,从这一基本事实也很难看出被告限制竞争、维持高价的动机。因此,一审法院认为被告给经销商确定轮胎批发的最低价格限制,并不具有很强的维持韩泰轮胎市场价格意图,而主要在于给予经销商合理利润空间,避免经销商之间纯粹以低价竞争争夺客户,稳定经销商销售秩序。
4.限定最低转售价格行为的竞争效果。就此问题,前文已对本案被诉行为在相关市场的竞争效果作了专门分析,结论是没有证据证明相关市场的竞争因为被诉行为而受到排除或者限制,被诉行为既未限制品牌内竞争,更未限制品牌间竞争,核心理由在于,虽然存在被诉行为,但在相关市场却是消费量持续上升、价格持续下降,被告限定的最低转售价格也是逐年下降,说明被告在相关市场不具备定价能力,被告只能顺应相关市场竞争,而无法排除、限制相关市场竞争。
综上,由于本案相关市场竞争充分,被告在相关市场不具有很强市场地位,被告没有通过最低转售价格限制来维持高价的动机,被告限定最低转售价格行为没有在相关市场产生排除、限制竞争的效果,一审法院认定被告在本案所实施“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议不构成垄断协议。
六、关于被告是否实施滥用市场支配地位行为
关于被告是否滥用市场支配地位,分以下两个部分分析。
(一)关于被告是否具有市场支配地位
关于被告在相关市场的市场地位,前文也已作专门分析,鉴于无证据表明被告在相关市场占有具有优势的市场份额,韩泰轮胎在品牌竞争充分的轮胎市场又主要处于竞争最为激烈的中端档次,韩泰轮胎出厂价、“最低指导价”、批发销售价、零售价均逐年下降,被告对于同时代理销售几个品牌的经销商和同时销售多个品牌的零售商不具有控制力量,以及轮胎行业基本没有原材料、资金、技术的进入壁垒,一审法院认定被告在相关市场不具有很强市场地位,更不具有市场支配地位。
(二)关于被告是否具有滥用行为
除限定最低转售价格外,原告在本案中还指控被告实施七项滥用市场支配地位的行为。就原告指控被告的滥用市场支配地位行为,基于前文对被告市场支配地位以及被诉行为竞争效果的分析,可以认定被告被诉行为不构成滥用市场支配地位的垄断行为,现就这些被诉行为的事实与法律问题再作如下补充论述。
第一,原告尚未提供足够证据证明其所指控被告滥用行为的事实。比如,原告指控被告指定交易,但事实上被告允许原告销售一定数量其他品牌轮胎。又如,原告所提交证据不能证明被告存在以高于市场终端零售价格的不公平高价批发销售轮胎商品。对比2013年至2016年《中国橡胶》杂志刊载的《××城市汽车轮胎热销型号市场价格》所采集的韩泰轮胎价格信息与原告自己统计2012年至2016年韩泰轮胎出厂价,可以看到韩泰轮胎市场零售价格高于原告所统计的韩泰轮胎出厂价格,比如205/55R16VK407轮胎2013年1月零售价为588元,2016年12月零售价为482元,同一时间点在原告所统计出厂价中分别为581.49元、427.05元,考虑销售量与进货价折扣关系,出厂价还有更低的可能。再如,原告没有提交具体证据证明被告向其搭售滞销轮胎产品,既未提供哪些轮胎产品属于滞销产品、为什么滞销的证据,也未提供被告违背原告意愿进行搭售的证据。还如,所谓不合理交易条件、价格歧视等等事实应该是在全面比较原告和其他经销商与被告的交易方式、交易条件基础上得出判断,原告在此方面举证甚少。由于原告对其指控事实未尽到初步举证责任,被告对这些事实尚没有提供反证予以反驳的必要。
第二,原告对于其所指控滥用市场支配地位行为缺乏足够的法律理由。构成滥用市场支配地位的垄断行为,核心在于三个方面:一是实施者具有市场支配地位;二是实施者所实施行为损害了市场竞争;三是实施者实施该行为不具有正当性,即属于滥用行为。关于本案被告在相关市场是否具有市场支配地位、被诉行为在相关市场是否具有损害竞争的效果,前文均已作充分论述,具体到原告指控的每一种滥用行为上,原告还需要具体证明每一种行为的竞争效果,而且对于竞争效果的分析应该符合反垄断分析的一般原理。最后,关于被诉行为是否属于“滥用”问题,在原告初步证明被告所实施行为损害相关市场竞争的前提下,还应当由被告就其行为的正当性进行说明和抗辩。在综合衡量被诉行为竞争效果以及行为正当性的基础上,才可以对被告被诉行为是否构成滥用市场支配地位行为作出判断。当然,根据本案的具体情况,在相关市场竞争充分、被告不具有市场支配地位、相关市场品牌内竞争与品牌间竞争未受限制的情形下,无必要就原告指控滥用市场支配地位行为做进一步的事实查证与分析认定。
七、关于原告在本案中主张的损失赔偿
原告在本案诉讼中,主张了以下四方面财产损失:(1)“价格倒挂”及其他合理利润损失。即依据武汉浩华资产评估咨询有限公司出具的咨询结论,预计因商品进价大于销售价格而导致的价格倒挂、仓储及运输成本、期间费用、合理利润损失为2,383.02万元。(2)由于承担承兑汇票利息而增加的财务成本损失,即原告因承担提前兑付银行承兑汇票利息而增加财务成本损失57.3092万元。(3)因被拒绝交易导致的预期收益损失,即从2016年5月1日至2018年12月31日,由于被告拒绝原告代理经销韩泰轮胎导致其利润损失562.9928万元。(4)合理维权费用损失,包括律师服务费、公证费、交通费、邮寄费合计10.9899万元。
一审法院认为,反垄断法意义上垄断行为造成的财产损失,应该是在比较有垄断行为和无垄断行为对市场不同影响的基础上,针对不同市场参与者计算其在有垄断行为状态下遭受的财产损失,通常,对于消费者是指因垄断行为导致消费量下降、价格上升而产生的福利损失,对于经营者则是因为垄断行为导致交易机会减少、利润减少而产生的福利损失。以此观之,原告在本案所主张损失中,“价格倒挂”损失、承兑汇票利息损失均不属于交易机会减少导致的利润损失,或者与交易机会减少不存在直接关系,不属于反垄断法意义上垄断行为所致财产损失,况且原告就承兑汇票损失在上海市徐汇区人民法院审理的(2016)沪0104民初21064号民事案件中已主张抵扣,不应在本案诉讼中重复主张。对于这两部分损失赔偿主张,一审法院不予支持。至于原告所主张因拒绝交易导致的合理利润损失,从目前在案证据来看,被告在原告拖欠货款的情形下解除合同符合合同约定条件,不属于没有正当理由的拒绝交易,并未由此限制品牌内和品牌间竞争,不构成垄断行为,因此原告依据反垄断法主张合同关系解除后的预期利润损失缺乏依据,一审法院不予支持。最后,原告要求赔偿合理维权开支的请求,因本案被诉行为全部不构成垄断行为,一审法院也不予支持。
八、关于上海市物价局行政处罚与本案的审理
一审法院认为,首先,上海市物价局涉案行政处罚决定实际采用了与我国司法机关相同的法律标准,而非不同标准。上海市物价局就其所调查被告经营行为,在涉案行政处罚决定中指出:“本机关认定,……你公司的行为违反了《中华人民共和国反垄断法》第十四条第(二)项和《反价格垄断规定》第八条第(二)项的规定,属于经营者与交易相对人达成并实施‘限定向第三人转售商品最低价格’垄断协议的违法行为,排除、限制了市场竞争,损害了消费者利益和社会公共利益”。该段文字表述中,可以看到上海市物价局认为被告行为“排除、限制了市场竞争,损害了消费者利益和社会公共利益”,因此,上海市物价局在作出涉案行政处罚决定时,实际考虑到了被告行为的损害竞争的效果,这和我国司法机关将排除、限制竞争效果作为垄断行为构成要件在本质上没有差异。只是在分析判断被诉行为的竞争效果的过程中,上海市物价局在其案件中针对的行为不限于乘用车轮胎销售还包括卡客车销售,所界定相关市场的地域范围则限于上海地区,与本案相关市场所界定商品与地域范围都存在差异,因此认定结果存在差异。其次,在垄断行为认定上,反垄断执法机关采取与司法机关相一致的法律标准,有利于促进我国经济发展,并维护我国法律适用统一。
综上所述,一审法院认为,原告诉请缺乏事实与法律依据,依照《中华人民共和国反垄断法》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定,判决:驳回原告武汉市汉阳光明贸易有限责任公司全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币198,066元,由原告武汉市汉阳光明贸易有限责任公司承担。
本院二审期间,上诉人汉阳公司围绕上诉请求依法提交了17份网页打印件,本院组织双方当事人进行了证据交换和质证:
证据材料1:韩泰公司官网(www.hankooktire.com)企业概况、全球及中国地区合作伙伴、竞争优势、轮胎进化等栏目内容,用以证明韩泰公司作为“中国地域本部”控制工厂生产和中国经销商市场。韩泰公司对其真实性予以认可,但认为与本案无关联性,经销商并不受其控制。
证据材料2:汽车之家网站(https://chejiahao.autohome.com.cn)《好开又好养汽车零整比最低的10款SUV》一文,用以证明汽车零整比现象在中国汽车市场普遍存在;汽车零部件形成了双边市场,即整车初装配套市场和汽车售后零部件替换市场。韩泰公司对该证据材料的真实性不予认可,认为汉阳公司未经公证自行打印,且与本案无关联性;其给整车厂提供轮胎供应的时候是持续的大批量采购,价格肯定低于市场批发零售价,零整比是市场行为,并非韩泰公司能够左右。
证据材料3:凤凰网资讯(news.ifeng.com)《100款常见汽车零整比公布,看哪款车买得起修不起!》一文,证明目的同证据材料2。
证据材料4:和讯网保险频道(insurance.hexun.com)《中保协发布最新零整比:奔驰等高端品牌车型居高不下》一文,证明目的同证据材料2。
证据材料5:百度百家号汽车互联网观察(baijiahao.baidu.com)《什么是零整比?听说与我的保养费用有关?》一文,用以证明汽车零整比的概念。
证据材料6:中国天然橡胶协会官网(www.cnraw.org.cn)《北京首创轮胎正式宣告破产》一文,用以证明汉阳公司在刚开始代理韩泰轮胎时所代理销售的北京首创轮胎破产的事实,其后没有再代理其他轮胎。
证据材料7:《中国汽车消费网》之《汽车轮胎标号及花纹解读》一文,用以证明汽车轮胎花纹和标记技术参数的基本概念。
韩泰公司对汉阳公司提供的证据材料3至7,认为都是非权威官网的网站文章打印件,未经公证,故对其真实性不予认可,且无关联性,不能证明其证明对象。
证据材料8:《韩泰轮胎销售公司与光明贸易公司财务核算示意图》,用以证明价格的形成,韩泰公司与经销财务结算与奖励金之间的对应关系。韩泰公司认为该证据材料是汉阳公司自行制作的表格,没有事实基础,与本案无关联性,不能证明汉阳公司主张的证明对象。
证据材料9:第XXXXXXXXXX号《上海市物价局行政处罚决定书(克莱斯勒(中国)汽车销售有限公司)》,用以证明纵向价格垄断均是发生在品牌内上下游贸易环节,因上游凭借优势地位和严格的管理措施,控制价格、干预、剥夺了下游经销商自主定价权,剥夺了经销商根据市场竞争状况作出相应价格调整的权利,排除、限制了特定商品品牌经销商间的价格竞争,弱化了价格信号对资源配置的引导作用,造成最终消费者需要支付比在有效市场竞争条件下更高的价格,损害了消费者利益,破坏了特定品牌商品销售市场的政策竞争秩序,属于“限定向第三人转售商品的最低价格”纵向价格垄断协议违法行为,予以处罚;说明品牌内反竞争的价格限制属于《反垄断法》规制的违法行为。
证据材料10:第XXXXXXXXXX号《上海市物价局行政处罚决定书(上海通用汽车销售有限公司)》,证明目的同证据材料9。
证据材料11:﹝2014﹞苏价反垄断案2号《江苏省物价局行政处罚决定书》,证明目的同证据材料9。
韩泰公司认为证据材料9至11均为打印件,没有从相关部门调取的印章,故对其真实性不予认可,且与本案无关联性,不能证明汉阳公司要证明的对象。
证据材料12:中华全国工商业联合会汽车经销商商会《中国汽车经销服务业政策法律分析报告》(2017版)之第五部分《汽车经销服务业的竞争法解读》5.1汽车经销服务业的垄断行为,用以证明汽车行业多年持续存在经销商分销许可特许经营的商业模式;汽车行业的反垄断执法重点是供应商实施的纵向价格垄断,纵向价格垄断均是发生在品牌内上下游交易环节的竞争状态中;零整比高、配件销售价格高、隐性消费多,造成我国消费者重大经济损失,主要原因是当前汽车整车销售和售后零部件市场的相对封闭和锁定效应,供应商对下游从采购渠道到终端销售层层把控。韩泰公司认为该证据材料是个人对轮胎行业分析的文章,所依据的事实缺乏真实性,无法得知数据来源,结论缺乏可靠性,没有说明来源,真实性不予认可,且与本案无关,不能证明汉阳公司要证明的对象。
证据材料13:发改办价监处罚﹝2018﹞1号《国家发展和改革委员会行政处罚决定书》,证明目的同证据材料12。
证据材料14:GA802-2014“机动车类型术语和定义”,用以证明一审判决据以认定的中国橡胶工业协会轮胎分会回函中描述的是全品类的所有轮胎,即包括适用机动车的轮胎,与本案争议无关联性,但一审判决予以认定并采纳。
韩泰公司认为证据材料13、14均为打印件,真实性不予认可,没有关联性,不能证明其证明对象。
证据材料15:中华人民共和国国家标准《汽车和挂车类型的术语和定义》(GB/T3730.1-2001),用以证明一审调取的中国橡胶工业协会轮胎分会回函描述的是汽车轮胎,并未区分乘用车和商用车。韩泰公司认为该证据材料是国家推荐标准,真实性认可,但汉阳公司故意歪曲乘用车概念,汉阳公司销售的轮胎就是乘用车轮胎,故该材料与本案无关联性,不能证明其要证明的对象。
证据材料16:韩泰公司官网《轮胎种类》栏目页面,用以证明:其官网将车辆轮胎按车辆类型分为9类,韩泰公司既生产轿车轮胎也生产卡车和其他车的轮胎,一审将韩泰公司所有产品纳入相关市场不当。韩泰公司对该证据的真实性予以认可,但认为与本案无关联性,不能证明其要证明的对象。
证据材料17:汽车维修技术网(www.qcwxjs.com)《轮胎的种类有几种汽车轮胎分类类型(图解)》一文,用以证明汽车维修行业按汽车种类分为8类,其中TB指载货汽车轮胎及大货汽车轮胎。韩泰公司认为该证据材料是打印件,未经公证,真实性不予认可,且与本案没有关联性,不能证明其证明对象。
本院认为,韩泰公司对证据材料1的真实性不持异议,故其真实性可予确认;但该材料内容只是韩泰轮胎官网的相关品牌信息介绍,其“企业概况”栏目显示韩泰公司作为“中国地域本部”,在中国境内与“中国嘉兴工厂”“中国淮安工厂”“中国研发中心(嘉兴)”“重庆工厂”等分支机关被并列标示,无相关内容可以证明汉阳公司关于韩泰公司作为“中国地域本部”可以控制工厂生产和中国经销商市场的主张。证据材料2至7均为网页打印件,韩泰公司对其内容的真实性均不予认可。即便证据材料2-5的真实性可予确认,也只能证明在中国汽车市场存在汽车零整比概念,而汉阳公司欲证明的企业零部件存在整车初装配套市场和汽车售后零部件替换市场之主张,已为一审判决所认可,故已无必要再行采纳该些证据;而证据材料6即便属实,其内容也只能证明汉阳公司代理销售的北京首创轮胎破产之事实,无法证明汉阳公司此后未再代理其他品牌之轮胎产品。证据材料7之内容即便真实,该证据所欲证明的轮胎标号及花纹解读等内容与本案垄断争议亦无直接关联;至于汉阳公司欲进一步证明因不同品牌轮胎存在标号、花纹等区别,故整车配套轮胎品牌在替换市场具有锁定效应之相关主张,本院将在下文详述。证据材料8是汉阳公司自行制作的财务核算材料,在缺乏其他证据佐证其内容真实性的情况下,无法确认其内容的真实性。证据材料9-13均为打印件,无原件以供核对,亦缺乏证据来源证明,故本院无法确认其内容的真实性;退而言之,即便其内容属实,上述证据材料所欲证明的内容亦为案外人被行政处罚的相关情况或观点陈述,而非本案的案件事实,故本院不予采纳。证据材料14、15均为打印件,汉阳公司未能提供相关标准的正式出版物原件以供核对;即便其内容属实,根据证据材料14中对“机动车”“汽车”“载客汽车”“载货汽车”的定义,“机动车”包括“汽车”及其他车辆,而“汽车”又包括“载客汽车”和“载货汽车”等;证据材料15亦规定“汽车”包括“乘用车/轿车”“商用车辆”等;上述定义与一审判决认为轮胎产品可分为乘用车轮胎和卡客车轮胎之观点并无矛盾;同时,因一审判决并非仅以中国橡胶工业协会轮胎分会回函作为认定案件事实的唯一证据,且该回函中亦专门表述“在零售市场,无论是卡客车轮胎销售市场,还是乘用车轮胎销售市场,我们认为可以用竞争惨烈来形容”等文字,因此与本案争议具有关联性,故该份证据材料不足以否定中国橡胶工业协会轮胎分会回函等证据所证明的事实,也不能否定一审判决采纳相关证据作为本案证据之合法性,亦无法因此否定一审判决第43页至51页对汽车轮胎市场的相关认定。对于证据材料16的真实性,韩泰公司不持异议,故对其真实性可予认可,可以证明韩泰公司生产乘用车和商用车轮胎,但鉴于一审判决并未将卡客车轮胎同时纳入本案相关市场进行考量,故该证据材料不能证明汉阳公司关于一审判决将韩泰公司所有产品纳入相关市场之证明目的。证据材料17为网页打印件,韩泰公司对其内容的真实性不予认可;即便该份证据材料的真实性可予确认,其内容也仅能证明汽车轮胎根据种类、用途、结构、适应的气候条件、花纹等多种条件进行分类,但该证据内容同样无法否定一审判决对本案相关市场的认定。综上,汉阳公司二审中提交的上述证据材料,本院均不予采信。
二审中,被上诉人韩泰公司未向本院提交新证据。
经审理查明,一审判决查明的事实基本属实。
根据双方当事人均认可真实性的双方当事人企业工商登记信息(汉阳公司一审证据1)显示,武汉市汉阳光明贸易有限责任公司成立于1999年,注册资本32万元,股东为杨雄杰等自然人,经营范围为汽车配件、轮胎销售等。上海韩泰轮胎销售有限公司成立于1998年,注册资本2,200万元,股东为两家外商投资企业韩泰轮胎有限公司和江苏韩泰轮胎有限公司,下设一家分支机构上海韩泰轮胎销售有限公司上海分公司,经营范围为“轮胎、内胎、垫带及其原辅材料的销售及售后服务;自营和代理轮胎、垫带及其原辅材料及技术的进出口贸易”。
针对汉阳公司一审提交证据43国务院反垄断委员会《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》,韩泰公司在一审中质证认为该证据不能证明汉阳公司的证明对象,与本案没有关联性。
另查明,根据一审法院依职权调取证据3显示,2014年至2016年《中国橡胶工业年鉴》载明:2012年至2016年中国轮胎会员企业销售额排名前10名中,均无韩泰品牌轮胎企业。而2014年轮胎出口交货值前10位企业排名中,韩泰轮胎名列第十;2015年轮胎出口交货值前10位企业排名中,韩泰轮胎名列第九;2016年轮胎出口交货值前10位企业排名中,韩泰轮胎名列第十。另在中国橡胶工业协会《中国橡胶》杂志和轮胎分会发布的《2016年度中国境内轮胎企业排行榜》中,韩泰轮胎名列第二十。
一审判决书第6页第二段第五行至第六行“原告不用承担价格变化造成的损失”应为“被告不用承担价格变化造成的损失”;第7页最后一行“原告不承担价格变化造成的损失”应为“被告不承担价格变化造成的损失”,上述笔误本院予以纠正。
本院认为,《反垄断法》是为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高社会整体经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益而制定的一部竞争法律规范。通过禁止达成垄断协议、阻止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位等措施,防止经营者实施排除、限制其他竞争者参与市场竞争的行为,从而保障市场有序的竞争秩序,优化资源配置并增进效率,最终使消费者福利和社会整体福利得到提升。因此,《反垄断法》规制的是设置壁垒阻碍其他经营者公平自由竞争,而非以不正当竞争行为损害其他竞争者利益的行为。
公平自由竞争是市场持续发展的基础,也是反垄断立法、司法和执法所追求的价值所在。随着市场的不断发展和成熟,市场主体在博弈中会衍生出各种竞争行为。在市场竞争中,诸多商业行为都可能具备促进竞争与限制竞争的双向效果。在市场竞争充分的情况下,大部分反竞争行为会由市场竞争机制自行调节而不会对相关市场产生排除或限制竞争的后果,因此市场竞争秩序常处于一种持续自我调整的动态平衡之中,此时《反垄断法》不宜轻易介入。只有当经营者实施了排除、限制竞争的行为,损害了竞争秩序和消费者、社会公众的合法利益,且市场无法自行调整时,才应适用《反垄断法》予以规制,以确保正常的竞争秩序得以恢复。换而言之,在商业行为尚不具备排除、限制竞争的效果并损害市场公共秩序以及消费者和社会整体福利的情况下,《反垄断法》的适用应当谦抑,以避免司法干预对市场竞争自我调节机制的不必要替代。
本案二审中,双方当事人所争议的被诉行为是否属于我国《反垄断法》规制的行为,可以归纳为以下三个争议焦点:一、韩泰公司是否存在滥用市场支配地位的行为;二、双方当事人是否达成并实施了构成《反垄断法》所禁止的限定最低转售价格协议;三、一审法院就法律解释和法律适用是否存在错误。
对于争议焦点一,即韩泰公司是否存在滥用市场支配地位的行为,汉阳公司认为,韩泰公司利用其韩泰品牌轮胎供应商的自然市场支配地位,在垂直、封闭的品牌经销商渠道管理体系内,通过《特约经销合同书》条款及实际履行行为实施各种限制,构成滥用市场支配地位行为。而韩泰公司则认为,其无论市场份额还是经营状况抑或是纵向的经营管理方式,都不存在市场支配地位,故不可能存在滥用市场支配地位的行为。
本院认为,滥用市场支配地位,是指经营者为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争行为。经营者实施滥用市场支配地位行为的前提是其必须具有市场支配地位。根据《反垄断法》第十七条的规定,市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。换而言之,具有市场支配地位的经营者能够左右市场竞争或者不受市场竞争机制的制约,不用顾忌竞争者或交易对手就可自由定价或者做出经营决策。
正如最高人民法院第78号指导案例指出,除非通过排除或妨碍竞争的直接证据能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估,在大部分反垄断纠纷案件的审理中,界定相关市场通常是重要的分析步骤。由于本案中并无证据能够直接证明被诉行为排除、妨碍了竞争,故对韩泰公司是否具有相关市场支配地位的认定,仍需首先确定被诉滥用市场支配地位行为影响的相关市场。
根据我国《反垄断法》第十二条的规定,相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。反垄断案件中对相关市场的正确界定,是确定经营者市场份额及市场地位、相关市场竞争状况、被诉行为对竞争所产生的影响等事实认定的基础。
一、被诉滥用市场支配地位行为可能影响的相关市场
汉阳公司认为,一审判决遗漏上海市物价局在涉案行政处罚决定中将相关市场界定为韩泰品牌轮胎在上海地区经销商市场之事实。对此本院认为,一审判决在其第40-41页明确记载了上述行政处罚决定相关内容,即“……,认定被告在销售卡客车轮胎以及乘用车轮胎过程中与被告上海地区经销商存在以下达成并实施‘限定向第三人转售商品最低价格’垄断协议行为……”;而在其第98-99页则明确“……,上海市物价局在其案件中针对的行为不限于乘用车轮胎销售还包括卡客车(轮胎)销售,所界定相关市场地域范围则限于上海地区,与本案相关市场所界定商品与地域范围都存在差异,……”,因此一审判决并未遗漏行政处罚决定中将其案件相关市场界定在上海地区之认定,但上述决定中并无将该案相关市场限定为经销商市场之相关表述。
本院认为,被诉经营者所面临的竞争关系是反垄断分析中界定相关市场的关键因素,而交易相对人面临的竞争关系则是评价竞争效果的考量因素。人民法院在认定反垄断诉讼个案中的相关市场时,应考量被诉经营者在实施竞争行为时因存在需求替代、供给替代等关系而会受到竞争约束的市场范围。对于本案中的特定商品——韩泰品牌乘用车轮胎,韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎市场面临来自众多其他品牌轮胎所提供的乘用车轮胎的需求替代,但没有证据显示存在由其他潜在的非乘用车轮胎企业转产乘用车轮胎企业的供给替代。
在相关市场中,具有竞争关系的商品之间应具有可替代性。考量可替代性时,应考虑商品或者服务对于消费者而言是否具有相同或者类似的性能或用途,而价格因素是可替代分析中重要的维度。本案中,证据显示韩泰品牌轮胎属于中国轮胎市场第二梯队,与倍耐力、马牌等知名品牌轮胎具有竞争关系,同时还面临第一梯队和第三梯队轮胎品牌的共同竞争。因此上述品牌的乘用车轮胎产品之间均存在需求替代。但由于乘用车轮胎和卡客车轮胎在尺寸、重量、花纹、性能、用途以及消费对象、销售渠道、售后服务等方面存在较大差别,彼此之间不具有需求替代性,且本案中并无证据显示本案被诉行为会影响卡客车轮胎市场的竞争,故一审法院将本案相关市场的特定商品界定为乘用车轮胎,具有事实依据。
在划定相关市场时还应当考虑地域范围,即经营者在销售特定商品时,消费者可以购买到与之相竞争的替代商品的地域范围。一般而言,当商品在全国进行销售而运输成本并不占成本中较大比例的情况下,一个国家可以被界定为一个地域市场。本案涉及的乘用车轮胎产品重量较轻、体积较小,运输成本较低;而在2012年至2016年期间,韩泰品牌与上述具有竞争关系的其他轮胎品牌一样,均具有遍布中国大陆地区的分销商网络,加之中国大陆地区较为成熟的电子商务及物流配套体系,相关消费者可较为便捷地购买到各种品牌的乘用车轮胎产品。因此,从供给替代和需求替代角度分析,一审法院将本案相关市场的地域范围界定为中国大陆地区,符合客观事实。
一审判决针对本案被诉韩泰品牌乘用车轮胎品牌内销售的相关管理行为,从替代分析角度以相关行为可能对竞争秩序产生影响的“包含汽车初装轮胎市场与汽车售后轮胎替换市场在内的中国大陆地区乘用车轮胎市场”“包含批发市场与零售市场在内的中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”“中国大陆地区乘用车轮胎替换市场中的批发市场”之三个相关市场进行分析,并对其中被诉滥用市场支配地位行为最可能影响的“包含批发市场与零售市场在内的中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”进行了着重阐述,上述三个层级之相关市场的认定理由,本院予以认同。至于本案相关市场应当包括所有品牌乘用车轮胎、中国大陆地区的乘用车轮胎替换市场(包括零售和批发市场)是本案最应关注的相关市场,一审判决已经详细阐述相关理由,本院不再重复。
汉阳公司认为,韩泰公司和各地经销商之间的“韩泰品牌轮胎系列产品经销商市场”才是本案争议的相关市场。本案的特定商品是韩泰品牌系列轮胎。从需求替代角度分析,本案需求者应为经销商而非零售市场的消费者。轮胎初装市场竞争充分,但轮胎替换市场则缺乏竞争。一审判决错误认定本案相关市场包括所有品牌乘用车轮胎、中国大陆地区的乘用车轮胎替换市场(包括零售和批发市场)是本案最应关注的相关市场。
对于汉阳公司关于韩泰公司和各地经销商之间的“韩泰品牌轮胎系列产品经销商市场”才是本案争议的相关市场之理由,本院认为,首先,如按汉阳公司的主张,将本案相关市场仅界定为“韩泰品牌轮胎系列产品”之“韩泰公司与各地经销商之间的经销商市场”,则在这个市场中的本案特定商品——韩泰品牌乘用车轮胎显然缺乏具有相同或类似性能或者用途的可替代产品,这明显有悖《反垄断法》对相关市场的认定原则。汉阳公司的主张过窄地界定了本案相关市场,将竞争效果的考量仅局限于品牌内竞争,未考虑在市场竞争中起到基础作用、主导作用的品牌间竞争;而如前所述,中国大陆地区乘用车轮胎市场品牌间竞争充分,消费者具有众多可替代产品可供选择。其次,如按汉阳公司上诉理由,即一审判决遗漏汽车轮胎销售采用经销商批发给专卖店及零售店再销售给消费者的销售模式,则作为零售终端的直接消费者是受被诉行为直接影响的需求者,其会因特定商品的价格或其他因素的变化而寻找替代产品;这与汉阳公司关于“本案需求者应为经销商而非零售市场的消费者”之主张相互矛盾。本案中在考量被诉滥用市场支配地位行为是否构成垄断行为时,应将本案被诉滥用市场支配地位行为所涉及的消费者认定为乘用车轮胎的批发商及终端消费者。因此,汉阳公司关于本案相关市场的主张,本院不予支持。
二、韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎三个相关市场是否具有市场支配地位
《反垄断法》第十八条规定了认定经营者具有市场支配地位的相关因素,例如:在相关市场的市场份额,又称为市场占有率,即特定企业的总产量、销售量或者生产能力在相关市场中所占的比例,在相关市场的市场份额是判定经营者是否具有市场支配地位的一个重要因素;又如,相关市场的竞争状况,即在相关市场有无竞争、竞争是否充分;此外,还包括控制销售市场或者原材料采购市场的价格、数量或者其他交易条件的能力、资金规模和与其他经营者相比的技术条件、其他经营者在交易上对其的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度(相关市场的潜在竞争状况)等因素。《反垄断法》第十九条则进一步规定了以在相关市场上的市场份额比例推定经营者具有市场支配地位的具体标准。
从上述规定可以看出,要确定经营者是否具有市场支配地位,可在合理界定相关市场的基础上,确定经营者在相关市场中的经营规模、地位、市场份额并结合经营者在一定的合理期间内对市场和交易的控制能力等具体竞争状况予以综合判断。根据最高人民法院第79号指导案例的裁判要点,经营者在市场准入、市场份额、经营地位、经营规模等各要素上均具有优势,是认定其具有市场支配地位的参考因素。
《2012年垄断纠纷司法解释》第八条规定,被诉垄断行为属于《反垄断法》第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。因此,反垄断案件中应由原告对其所主张的被告在相关市场内具有支配地位和滥用市场支配地位的法律要件事实负担证明义务;而在原告举证达到证明标准后,再由被告就其行为不具有排除、限制竞争效果等合法性的法律要件事实负担举证义务。因此,本案中应首先由汉阳公司对其就韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎三个相关市场内具有支配地位并实施了滥用市场支配地位行为之主张承担举证责任。
本案中,汉阳公司并未能提供证据证明以下主张:韩泰公司销售的韩泰品牌乘用车轮胎在中国大陆地区乘用车轮胎三个相关市场占有较高份额,韩泰品牌乘用车轮胎在三个相关市场中的经营地位和规模等方面具有竞争优势,韩泰公司可以控制销售市场或者原材料采购市场的价格、数量、其他经营者之市场准入或其他交易条件。相反本案众多证据显示,中国轮胎市场具备一定规模的轮胎生产企业和轮胎品牌众多,韩泰品牌乘用车轮胎在中国大陆地区所占份额较少。在被诉滥用市场支配地位行为能够产生影响的三个相关市场中,乘用车轮胎品牌竞争充分,作为第二梯队的韩泰品牌面临众多外资和内资品牌间的竞争,而被诉行为发生期间,在中国大陆地区乘用车轮胎市场需求上升的情况下,其仍在竞争中采取了逐年降价、允许经销商和零售商同时代理销售其他品牌轮胎甚至采用商业贿赂等方式来换取市场份额的做法。因此,本案中韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎三个相关市场并不具有市场支配地位。
对于汉阳公司上诉认为轮胎初装市场竞争充分,但轮胎替换市场则缺乏竞争之理由,本院认为,首先,汉阳公司关于轮胎初装市场竞争充分这一主张,与一审判决认为本案被诉滥用市场支配地位行为对初装市场产生的影响相对较弱之观点,并无矛盾。其次,乘用车轮胎替换市场的竞争程度,应根据乘用车轮胎替换市场参与竞争品牌、轮胎消费总量、价格等因素综合予以认定。由于轮胎产品是汽车产品的易损耗配件,更换的刚性需求较高,故汽车轮胎各品牌产品应同时在轮胎初装和替换市场进行销售及竞争。根据本案证据显示,在被诉滥用市场支配地位行为发生期间,中国大陆地区的汽车产销量和轮胎总产量均呈现上升态势,而根据汽车类产品的消费常态,替换市场的轮胎消费总量应与上述变量正相关,因此可以推知替换市场的轮胎消费总量也应呈现上升趋势。如果中国大陆地区乘用车轮胎替换市场竞争不充分,则需求上升必然会导致价格的相应上升。然而,本案证据却显示,被诉滥用市场支配地位行为发生期间轮胎替换市场产品的价格却普遍下降。以韩泰品牌乘用车轮胎为例,此间销量最大的三种型号轮胎的出厂价均大幅下降,最大下降幅度达32.9%;同时在案证据显示2012年至2016年韩泰品牌乘用车轮胎销售价格下降幅度与其他品牌轮胎销售价格下降幅度基本保持一致,故可以反证在被诉行为发生期间,韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎产品替换市场并不具备竞争优势和定价能力,在该相关市场竞争充分的情况下,其只能顺应市场竞争与其他品牌轮胎保持价格的同步下降。因此,一审判决认定在该替换市场存在较为明显之品牌间竞争、韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎替换市场不具有市场支配地位,具有事实依据。
汉阳公司上诉认为,通常更换一条轮胎的几率更高,一审判决未考虑国家对替换轮胎的同轴同花纹之强制性规定,因此基于整车选配轮胎品牌的锁定效应,消费者必须替换原品牌轮胎,故而对价格并不敏感。对此本院认为,根据汉阳公司一审提交的证据20《机动车运行安全技术条件》之国家强制性标准,在中国大陆地区的机动车在替换轮胎时必须保持同轴同花纹。消费者在更换轮胎时,如需更换一条轮胎,须与同轴另一条轮胎的品牌型号保持一致;如需更换同轴两条轮胎,则只要保持同轴两条轮胎品牌型号一致即可,即无需与另一车轴的轮胎保持同品牌同型号,这意味着前后车轴的轮胎可以选择不同品牌产品。基于生活经验,消费者在更换轮胎时往往会根据产品性能和价格等因素以个人喜好在不同品牌轮胎中进行选择,并不会局限于整车原配的轮胎品牌,因此在更换两条或四条轮胎时,消费者完全可以选择其他品牌乘用车轮胎替换原厂轮胎。此外,由于轮胎为易损件,出于使用安全考虑,当轮胎的磨损程度达到一定程度时需成对更换,以保证同轴上左右轮胎磨损程度一致。因此即便在某些原本只需更换一条破损轮胎的情况下,为保证同轴轮胎的磨损程度相近,消费者亦会替换同轴的另一条轮胎。而消费者在可替代产品间进行选择时,价格是影响其购买决策的重要因素。因此汉阳公司所称消费者更换一条轮胎几率更高且对价格不敏感等理由,既无充分证据佐证,亦与日常生活经验不符。汉阳公司该上诉理由缺乏事实依据,无法证明韩泰公司具有整车初装市场锁定效应而在中国大陆地区乘用车轮胎替换市场具有市场支配地位。
三、韩泰公司在三个相关市场是否实施了滥用市场支配地位的行为
《反垄断法》第十七条列举了滥用市场支配地位的七种行为。如前所述,根据《2012年垄断纠纷司法解释》第八条的规定,以滥用市场支配地位之诉因提起垄断诉讼的原告,应当对被告在相关市场滥用市场支配地位承担举证责任。
本案中,因韩泰公司在中国大陆地区乘用车轮胎三个相关市场不具有市场支配地位,故从逻辑上亦不可能存在实施滥用市场支配地位之不法行为的可能性。一审中,汉阳公司指控韩泰公司实施了七项滥用市场支配地位的行为,包括以高于零售价的不公平高价向经销商批发轮胎,搭售滞销品种轮胎,附加将销售目标与奖励金相捆绑、要求经销商承担实际未发生的银行承兑利息等不合理交易条件,同等交易条件下实施价格歧视,限定销售区域,限定汉阳公司只能与其交易,拒绝汉阳公司与其交易等;二审中,其撤回了对韩泰公司在同等交易条件下实施价格歧视的指控。根据在案证据,除限定销售区域以及将销售目标与销售奖励金相捆绑之主张外,汉阳公司并未能提供证据佐证其其余主张,因此应当承担相应举证不能的法律后果。而对于该两项主张,本院分析如下:
(一)对于韩泰公司与汉阳公司签订的两份《特约经销合同书》中约定的特定区域内独家销售之限定销售区域条款的合法性问题,本院认为,限定区域独家销售条款可以排除其他销售商在指定区域销售特定商品的行为,通常被用来防止销售商之间实施跨区域的恶性竞争。本案中,涉案合同中所争议的限定区域独家销售条款虽然排除了指定区域内韩泰品牌乘用车轮胎销售商之间的品牌内竞争,但无法排除在同一区域中其他品牌乘用车轮胎产品的销售行为,即无法排除品牌间竞争。如前所述,如果特定商品的相关市场品牌间竞争充分,而经营者不具备市场支配地位时,此时即便品牌内竞争被弱化,也不会因此削弱相关市场的整体竞争;只有当相关市场缺乏品牌间竞争,即在缺乏横向竞争压力的情况下,才可能导致经营者以反竞争行为来牟取垄断利益。然而本案中,并无证据证明双方签订的限定销售区域条款损害了相关市场的竞争秩序。
(二)对于韩泰公司与汉阳公司签订的两份《特约经销合同书》中约定的销售目标与销售奖励金捆绑条款的合法性问题,本院认为,与前述条款一样,该条款也在商业合同中被广泛用来提升下游销售商的销售业绩,通过与销售业绩同比上升的奖励措施,在商业竞争中可以激发销售商不断提升业绩。在经营者未同时实施其他违反法律之促销行为(例如商业贿赂)的情况下,根据业绩等级给予不同奖励之商业模式本身并不违反我国法律的禁止性规定,本案中亦无证据证明双方签订的销售目标与销售奖励金捆绑条款会产生损害相关市场正常竞争秩序的后果。
由于“包含汽车初装轮胎市场与汽车售后轮胎替换市场在内的中国大陆地区乘用车轮胎市场”“包含批发市场与零售市场在内的中国大陆地区乘用车轮胎替换市场”“中国大陆地区乘用车轮胎替换市场中的批发市场”竞争充分,汉阳公司未能证明韩泰公司在上述相关市场具有市场支配地位,亦不能证明其指控韩泰公司限定销售区域以及将销售目标与销售奖励金相捆绑之相关行为排除、限制了上述相关市场的有序竞争,故汉阳公司上述两项滥用市场支配地位行为的主张,本院不予支持。
此外,本院也注意到国家市场监督管理总局在2019年6月26日公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第二十一条规定,“市场监管总局认定其他滥用市场支配地位行为,应当同时符合下列条件:(一)经营者具有市场支配地位;(二)经营者实施了排除、限制竞争行为;(三)经营者实施相关行为不具有正当理由;(四)经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响”。本院认为,上述规定细化、明确了《反垄断法》所规定滥用市场支配地位行为的构成要件,与前述最高人民法院第78号和第79号指导案例的裁判原则并无矛盾,印证了行政机关和司法机关对反垄断纠纷中滥用市场支配地位行为的认定所采用的标准并无实质性差异。
至于汉阳公司在本案中主张韩泰公司实施了滥用市场支配地位的其他上诉理由,本院进一步分析如下:
汉阳公司上诉认为,其一审证据8中韩泰轮胎2014年PCLT销售政策可以证明韩泰公司实施了销售目标强制限定捆绑的商业策略,一审判决未认定韩泰公司实施忠诚折扣行为错误;2015年《特约经销合同书》的第六条第(5)项在2012年即开始执行,韩泰公司作为总经销商具有绝对市场优势地位等理由。对此本院认为,首先,汉阳公司一审提交的证据8中韩泰轮胎2012年至2016年PCLT销售政策,因缺乏韩泰公司对汉阳公司低于销售定价进行处罚的相关证据,均无法证明汉阳公司关于韩泰公司实施了销售目标强制限定捆绑的商业策略之事实主张。其次,大多数商业合同在签订过程中都会存在相对强势和相对弱势的一方,尤其是在具有生产销售关系的上下游经营者间,这种现象更为普遍。从合同法角度对经销代理关系中的相对优势地位的评价,并不等同于《反垄断法》中对经营者市场支配地位的认定,不能因为经营者在合同关系中处于相对强势地位即可推定其在相关市场亦具有市场支配地位。第三,在市场销售活动中,经营者出于鼓励销售之目的,将下游销售商的不同销售数量等级与价格优惠等级相配套以提高其产品销量的商业营销方法,属于合同双方意思自治范畴;如销售商认为该条款有悖自愿原则,有权拒绝接受。最后,作为理性的市场交易主体,在签订商事合同之前,都应该以自己的客观实际和所能承受的风险能力出发,对所有条款施以审慎的注意义务并充分权衡履行期间可能发生的各种后果;合同签订后,除非存在法定理由,应依约全面履行合同义务。因此,在汉阳公司无法证明韩泰公司具有市场优势地位、实施的销售目标强制限定捆绑条款构成滥用市场支配地位的垄断行为的情况下,其相应主张,本院不予支持。
汉阳公司上诉认为,一审判决错误认定《销售目标合议书》是双方自愿真实意思表示。对此本院认为,一审中汉阳公司提交了仅有其单方盖章的2012年至2014年《代理商PCLT销售目标合议书》,韩泰公司对该些合议书之真实性不予认可并提交了经汉阳公司与韩泰公司双方盖章的2012年至2016年《代理商PCLT销售目标合议书》,用以证明上述销售目标经双方协商一致。依据我国合同法并结合一般商业交易惯例,市场主体在合同上签字盖章,即视为其已认可所有合同内容并承诺依约履行己方义务,除非其能证明该合同存在违反法律、行政法规、社会公共利益或非其真实意思表示等法定情形。汉阳公司主张韩泰公司提交的2012年至2016年《代理商PCLT销售目标合议书》并非其真实意思表示,应当提交相应证据予以佐证;在无任何反证的情况下,一审法院采信韩泰公司提交的《销售目标合议书》并认为相关协议内容是签约双方的真实意思表示,符合法律规定。汉阳公司主张《销售目标合议书》违背当事人意思自治原则但未能提供证据,应当承担相应举证不能的法律后果。
汉阳公司上诉认为,一审判决对其在销售韩泰品牌轮胎之前的代理品牌及期间认定错误,汉阳公司在代理韩泰品牌轮胎之前曾代理首创轮胎,但在首创轮胎2013年歇业、2015年破产后,汉阳公司一直仅代理韩泰品牌轮胎,并无销售耐克森品牌轮胎。对此本院认为,首先,根据一审法院查明的上海市各级工商行政管理局对包括韩泰品牌轮胎在内的八家知名轮胎公司的行政处罚决定书,该些轮胎公司的经销商、零售商均同时销售多个品牌轮胎产品,因此可以推知在中国大陆地区乘用车轮胎市场,经销商同时代理多个轮胎品牌系行业常态。其次,根据本案双方当事人2012年《特约经销合同书》第二十六条的约定,汉阳公司销售韩泰品牌轮胎的销售额应占销售总额的60%以上,除签约时销售的其他品牌轮胎之外再增加销售其他品牌,应经过韩泰公司同意;上述约定内容与前述行政处罚决定证明的事实亦可相互印证,即依据被诉协议汉阳公司可以同时销售其他品牌轮胎产品。而根据汉阳公司的自认,其在代理销售韩泰品牌轮胎一年多的时间内亦同时销售首创轮胎,直至首创轮胎破产时止。一审判决对上述事实的认定,并无不妥。而韩泰公司允许汉阳公司在代理销售韩泰品牌轮胎的同时可销售其他品牌轮胎之约定,反而可以证明韩泰公司在乘用车轮胎相关市场对经销商并不具有控制力量且在上述市场并不具有市场支配地位。但需要指出的是,虽然汉阳公司的电子邮箱中存在耐克森品牌轮胎的报价邮件,但本案中并无其他证据可以证明汉阳公司曾经代理、销售耐克森品牌轮胎。
汉阳公司上诉还认为,一审判决错误认定轮胎行业基本没有原材料、资金、技术的进入壁垒。对此本院认为,汉阳公司一审提供的证据《轮胎产业政策》可以证明2010年中国大陆地区轮胎市场因生产企业众多、产能过剩而出台了严格环保要求和新建、改扩建条件的产业政策。一审判决认为“高端轮胎制造有一定的技术门槛,但在中低端轮胎,无论技术、资金都不具有很高的进入门槛,导致轮胎行业没有很高进入壁垒”,上述表述并未否定轮胎行业具有市场准入门槛,只是认为比对而言,轮胎生产企业与其他相关产业整体相比并未设置过高准入门槛。因此,汉阳公司对一审判决相关表述的理解,存在误区。
对于汉阳公司主张的一审判决错误认定汽车轮胎品牌竞争情况和行业销售模式之相关上诉理由,本院认为,首先,汉阳公司主张外资轮胎品牌占据并垄断了乘用车轮胎高端市场,但未提供充分证据;即便该主张属实,从逻辑上也无法逆向推导得出所有外资轮胎品牌都为乘用车轮胎高端品牌之结论,而本案证据显示韩泰品牌轮胎仅属于中国大陆地区乘用车轮胎的中端品牌。其次,汉阳公司对汽车轮胎行业普遍存在经销商在指定区域的销量占整体销售量的90%以上之事实主张,并未能提供相应证据予以佐证,故本院无法认定此主张为该行业销售模式之常态。第三,对于汉阳公司认为一审判决错误认定其他品牌轮胎经销商同时代理多个品牌之事实、经销商兼营或增加其他品牌须经供应商许可、总经销商具有绝对市场优势地位等理由,如上文所述,上海市各级工商行政管理局对包括韩泰品牌轮胎在内的八家知名品牌轮胎公司的行政处罚决定已经可以证明相关轮胎行业存在经销商可以同时代理多个品牌销售模式之事实,而上述行政处罚决定也证实在竞争中为了促使代理经销商、零售商提高对自己品牌轮胎的销售力度,这些公司均采取了对经销商、零售商给予积分兑换、发放购物卡等商业贿赂的方法,因此无法证明汉阳公司关于汽车轮胎的总经销商必然在相关市场具有绝对市场优势地位之主张。
对于汉阳公司认为中国汽车行业“零整比”极高之理由,本院认为,中国汽车行业“零整比”是否存在过高之问题,并非本案双方当事人间反垄断诉讼的审理范围。即便中国汽车行业普遍存在“零整比”(整车的零部件总值与整车销售价格的比值)过高现象,由于本案已查明被诉行为发生期间中国大陆地区乘用车轮胎产品的相关市场竞争充分,而有效竞争可以促使乘用车轮胎产品的价格得以动态保持在一个较为合理的区间,故同样无法否定一审判决根据本案证据所认定之相关案件事实。
至于汉阳公司认为一审判决错误认定其一审证据42《现代汉语词典(第7版)》的证明目的,“处理”一词没有给付和交付的含义,所有已经《销售折价处理情况通报》核算确认的返利、奖励金并未给付,本院认为,该主张涉及汉阳公司与韩泰公司之间相关合同履行争议,与本案反垄断纠纷无涉。
综上,本院认为,本案中不能认定韩泰公司在三个相关市场实施了滥用市场支配地位的行为,故汉阳公司关于韩泰公司实施了六项滥用市场支配地位行为的主张,本院不予支持。
对于争议焦点二,即双方当事人是否达成并实施了构成《反垄断法》所禁止的限定最低转售价格行为之问题,本院认为,可分为以下问题分别进行具体阐述:
一、本案双方当事人是否达成并实施了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议?
汉阳公司认为,双方当事人除了在2012年达成“限定向第三人转售商品的最低价格”协议之外,其他年份也达成了类似协议。韩泰公司在韩泰品牌轮胎经销商批发市场排除、限制了包括汉阳公司在内的全国经销商之间的市场竞争,最终损害了消费者利益和社会公共利益。韩泰公司则认为,双方签订的2012年1月1日至2016年7月25日的合同已经终止,因此不存在汉阳公司主张的判令停止限定最低转售价格行为的事实基础。
本院认为,首先,汉阳公司和韩泰公司2012年签订的《特约经销合同书》第十四条第2款约定汉阳公司须遵守韩泰公司对经销商、分销商及消费者等所确定的不同产品经销价格的下限要求;第六条第3款第(4)项约定了降价销售、窜货等行为构成终止合同的条件;第二十一条约定汉阳公司违反合同任何条款时,韩泰公司可以解除合同,汉阳公司丧失奖励金在内的所有权利且不得要求赔偿;同时,双方还在合同附件中约定低于最低销售价格销售的行为为普通窜货,另约定从汉阳公司的销售奖励金中扣押5万元作为保证金等处罚措施,故应认定双方在2012年达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议,一审判决该事实认定与上海市物价局在涉案行政处罚决定中的相关认定并无矛盾。然而,虽然韩泰公司制定了最低价格表、收取了市场规范保证金及发布市场规范公函,但本案中汉阳公司并未能提供证据证明在其实际销售轮胎价格低于约定的销售价格下限时,韩泰公司曾依据双方合同的约定对其进行过处罚,因此应认定双方当事人2012年虽达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议,但未实施其中“限定向第三人转售商品的最低价格”条款。
其次,双方对2015年1月31日签订的《特约经销合同书》之真实性并无异议,而根据双方之间的增值税发票、销货清单、货款支付凭证、往来账款核对函、上海市徐汇区人民法院2017年8月31日作出的(2016)沪0104民初21064号民事判决书等证据,可以认定双方2015年签订的《特约经销合同书》直至被上述判决判定于2016年7月25日起解除之前,一直处于有效存续期间。经查,该合同中已经删除了双方2012年签订的《特约经销合同书》中的第十四条关于最低销售价格限制条款类似的约定,但该合同第六条第3款第(4)项与2012年《特约经销合同书》相应条款的措辞大致相同,即对汉阳公司降价销售等行为仍予以禁止。第十一条第7款则约定货物价格由韩泰公司另行通报汉阳公司。同时,在第二十二条第2项仍约定当汉阳公司违反合同任何条款时,韩泰公司可以解除合同,汉阳公司丧失奖励金在内的所有权利且不得要求赔偿。从双方持续合作之交易惯例及合同条款文义解释、上下文解释等角度分析双方签约时的真实意思表示,本院有理由认为双方在合同条款中对汉阳公司擅自降价的行为予以禁止,理应同时对产品售价约定了最低下限,因此应认定韩泰公司与汉阳公司在2015年亦达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议。但本案中,汉阳公司同样未能提供证据证明韩泰公司曾依据2015年合同中该“限定向第三人转售商品的最低价格”条款对其低于最低销售价格销售产品的行为进行过处罚;而汉阳公司虽主张曾因违反该条款遭到韩泰公司口头警诫,但并未能对此提供任何证据。因此,本院确认虽然双方在2015年亦达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议,但同样未实际实施其中“限定向第三人转售商品的最低价格”条款。
由于《反垄断法》第十四条禁止经营者与交易相对人达成“限定向第三人转售商品的最低价格”之垄断协议,因此本案中需对本案双方当事人达成的2012、2015年《特约经销合同书》是否属于垄断协议进行评价。
二、韩泰公司在2012、2015年《特约经销合同书》中达成“限定向第三人转售商品的最低价格”条款,是否构成《反垄断法》所禁止的限定最低转售价格协议?
根据我国《反垄断法》第十三条第二款的规定,排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为构成我国《反垄断法》所禁止的垄断协议。按照参与协议的主体,可以将垄断协议分为横向协议和纵向协议。横向协议是指在生产或销售过程中处于同一阶段的经营者之间(如生产商之间、批发商之间、零售商之间)达成的协议。由于协议签订主体为具有竞争关系的经营者,而其签订横向协议的利益诉求一致,即通过合意行为结成联盟,排除相关市场上的其他竞争行为,其目的在于消除品牌间竞争并获取额外利益,因此横向协议一般都因具有排除、限制竞争的效果而属于《反垄断法》应当规制的垄断协议。而纵向协议则是指在生产或销售过程中,处于不同阶段的经营者之间(如生产商与经销商之间、经销商与零售商之间)达成的协议。由于协议签订主体一般为相互间不具有竞争关系的经营者,且各自的利益诉求不可能完全一致,故通常只会抑制品牌内竞争而不会对品牌间竞争产生影响,即无法排除、限制相关市场上其他经营者的竞争行为,因此对相关市场竞争所产生的反竞争效果明显弱于直接作用于品牌间竞争的横向协议,不易对市场产生限制或排除竞争效果从而构成《反垄断法》意义上的垄断协议。相对品牌内竞争而言,良性的品牌间竞争可以更有效地推动市场有序发展,从而在维护市场正常竞争秩序中发挥主导作用,因此是商业行为反垄断定性评价中更为重要的考量因素。
生产商与销售商就特定商品达成限定最低转售价格之协议,作为转售价格维持行为的一种方式,属于典型的纵向协议。对于包含“限定向第三人转售商品的最低价格”条款的纵向协议,从《反垄断法》角度究竟应当予以禁止抑或是允许,不同国家的司法实践在不同历史阶段和不同个案中可能会得出不同结论。本院认为,在个案中对限定最低转售价格协议的反垄断评价,应当在我国《反垄断法》对垄断协议之定义的基础上,从特定商品相关市场的竞争状况、被诉经营者在相关市场中的市场地位以及被诉协议对相关市场竞争所产生的客观效果等角度进行合理分析和综合判断。
(一)《反垄断法》规制的垄断协议
本院认为,如前所述,我国《反垄断法》第十三条虽然是针对有竞争关系的经营者之间横向垄断协议的条款,但其却在第二款规定“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。根据法律解释方法,首先从文义解释角度,该定义使用了“本法所称”之限定,故应适用于整个《反垄断法》,即只有排除、限制竞争的行为才会构成我国《反垄断法》所禁止的垄断协议。其次,从体系解释角度,在《反垄断法》中,“本法”一词在第一、三、十、十二、十三、十五、十七、三十一、四十六至四十九、五十三、五十五至五十七条等条款中多次出现,因此根据立法术语统一性的原则,在这些条款中重复出现的术语,除特别说明外,其含义应当一致,即在《反垄断法》对第十三条之“本法”并无限缩解释或除外解释的情况下,其对垄断协议的定义,应当适用于整部法律。第三,从目的解释角度,《反垄断法》第一条总则阐明的立法目的是为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。而在第二条进一步明确,《反垄断法》不但适用于我国境内的垄断行为,也适用于对境内市场竞争产生排除、限制影响的境外垄断行为。由此可见,即便适用于境外的垄断行为,《反垄断法》亦要求该行为具有排除、限制竞争的效果,故可以推知该法规制的境内垄断行为理应亦具备排除、限制竞争之要件。同时,相对于横向协议而言,纵向协议对竞争造成损害的可能性较低,举重以明轻,如果排除、限制竞争效果较为严重的横向协议依照《2012年垄断纠纷司法解释》第七条的规定须具备排除、限制竞争效果之要件才能构成垄断协议,而如若排除、限制竞争效果相对较轻的纵向协议反而无需具备反竞争效果要件即可被认定构成垄断协议,则显然存在法律解释中的逻辑悖论。综合上述分析,一审法院认为认定限定转售价格协议需要考量排除、限制竞争的协议效果而非协议目的,具有法律依据和法理基础。对此,本院亦曾在(2012)沪高民三(知)终字第63号判决中对《反垄断法》第十四条所规制的垄断协议应当具有排除、限制竞争的效果阐述过相同的观点。
(二)涉案《特约经销合同书》包含“限定向第三人转售商品的最低价格”条款,是否构成《反垄断法》所禁止的限定最低转售价格协议?
《反垄断法》第十四条是规范纵向垄断协议的条款,其第二款禁止经营者与交易相对人之间达成限定向第三人转售商品的最低价格的垄断协议。如前所述,该条中所指的垄断协议应与第十三条规定的同一术语具有相同的定义,即应当具有排除、限制竞争的效果。
对于“限定向第三人转售商品的最低价格”协议是否构成垄断行为,之所以存在不同理解的原因,是由于在商业活动中存在的限定最低转售价格行为同时涉及经济学和法学两大学科,其对社会产生的经济效果较为复杂。本院认为,经济学是研究并揭示经济规律的一门科学,结合经济学理论来分析反垄断法学问题,有助于在个案中正确理解相关法律规定的立法目的,准确适用法律并进一步推动经济良性发展。
基于经济学分析,限定最低转售价格的协议可以具有提高效率、促进竞争或者协同价格信息、阻碍竞争的双向作用。一方面,限定最低转售价格的协议具有消除外部性,提高资源配置效率,增加品牌间竞争、消费者福利和产出等促进竞争的作用,例如:在价格外部性方面,限定最低转售价格协议在纵向上可以防止品牌内上下游经销商多重加价情况的发生,在横向上也可以避免品牌内不同销售商间的价格恶性竞争。在服务外部性方面,可以促使品牌内销售商从价格竞争转向提升售前售后服务等品牌内非价格竞争,同时防止品牌内不同销售商之间产生利用他人售前售后服务来销售自己商品的搭便车行为。因此,限定最低转售价格协议可以间接促进特定商品在相关市场的品牌间竞争。此外,在推动自有品牌或新产品进入市场等方面,限定最低转售价格的协议也具有积极作用。另一方面,限定最低转售价格的协议也可能产生反竞争的效果,例如限制品牌内竞争可能导致价格卡特尔(垄断组织)的形成、经营者可以藉此实施提高进入壁垒造成市场封锁或阻碍市场创新等反竞争行为,进而造成产品价格上涨、质量下降、品种或供应减少等负面效果,当相关市场缺乏可替代产品的情况下,可能会导致消费者利益和社会整体福利的减损。
正是由于限定最低转售价格的协议具有竞争效果的不确定性,因此在个案中对于此类协议在相关市场所产生客观竞争效应的分析,就成为决定其在《反垄断法》意义上合法性评价的关键因素。根据《反垄断法》对垄断协议的定义,如果经营者与交易相对人达成的固定向第三人转售商品价格之协议,具有排除或限制竞争之效果,应当被认定为垄断协议而予以禁止;但如果其最终不会损害相关市场的竞争秩序,则不应被列入《反垄断法》所禁止的垄断协议范围。而在市场自我调节机制中,对于此种限定最低转售价格协议的容忍,亦是公平原则与竞争自由的一种体现。
通常而言,具有正常市场决策能力的理性经营者,在采取限定最低转售价格的协议之商业策略前,一般都会权衡利弊并做好对市场反应的预判和相应承受准备,如果相关市场竞争充分且其在相关市场不具有优势地位,而同时特定商品在相关市场又具有可替代性,则限定最低转售价格协议可能导致的产品价格上升,反而会促使消费者转向购买其他同质化产品从而增加相关市场上竞争对手的产品销量和市场份额,此时限制品牌内竞争的行为经市场自我调节反而会促进品牌间的竞争行为。而除非该经营者在相关市场上具有市场力量,在实施限定最低转售价格协议后仍能保持其市场份额和相应利益,而相关市场上的其他竞争者因处于市场竞争的弱势地位,无法在平等的前提下参与自由竞争,此时对反垄断法的适用,可以促进相关市场正常竞争秩序的恢复。
本案中,根据《反垄断法》所禁止达成的限定最低转售价格协议的构成要件、最高人民法院第78号和第79号指导案例以及本院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决所确定的司法原则,对本案双方当事人达成的“限定向第三人转售商品的最低价格”协议,应当从相关市场竞争是否充分、被诉经营者在相关市场的市场力量是否强大、被诉经营者限定最低转售价格是否具有限制竞争动机以及限制转售价格行为竞争效果之四个方面,以中国大陆地区为地域范围,从包含初装市场与替换市场的乘用车轮胎市场、包含批发市场与零售市场在内的乘用车轮胎替换市场、乘用车轮胎替换市场中的批发市场三个层次的相关市场作为维度进行分析。
根据《2012年垄断纠纷司法解释》第七条的规定,被诉垄断行为属于《反垄断法》第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的横向垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。如前文所述,因涉及品牌间竞争的横向协议通常具有反竞争效果,基于对当事人诉讼成本及司法效率原则的考量,上述司法解释在此特别规定了证明被诉行为合法性之举证责任由被告负担。而本案纵向协议仅涉及品牌内的竞争行为,故在法律无特别规定时,此类纠纷应由主张被诉协议构成垄断协议的汉阳公司对该协议具有排除或限制竞争之效果承担举证责任。
本案中,首先,根据一审查明的国家工业和信息化部《轮胎产业政策》、《中国橡胶》杂志刊登的相关文章、《中国橡胶工业年鉴》以及中国橡胶工业协会轮胎分会回函等证据,中国大陆地区乘用车轮胎市场上存在数百家轮胎品牌,整体上竞争充分,尤其是韩泰品牌轮胎所处的中端轮胎面临高端和低端轮胎的市场挤压,竞争则更为充分。其次,根据《中国橡胶工业年鉴》统计数据,2012年至2016年期间韩泰品牌轮胎在中国大陆轮胎企业的销售排行榜中的排名均未能进入前十;而由于其在出口市场的销售竞争排名中进入前十,即更具优势,故与中国橡胶工业协会轮胎分会回函中关于韩泰轮胎2012年至2016年国内销售额占比均不超过5%的结论并无矛盾。由此,在中国大陆地区乘用车轮胎市场、乘用车轮胎替换市场、乘用车轮胎替换市场中的批发市场三个层级的相关市场中众多内外资品牌乘用车轮胎竞争充分的情况下,汉阳公司未能举证证明韩泰公司在上述相关市场中具有强大市场力量。再次,本案中无证据证明韩泰公司具有限制竞争的主观动机且被诉协议中关于限制最低转售价格的惩罚性条款已被实施。最后,2012年至2016年期间韩泰品牌轮胎的相关数据均呈现出需求增长而价格下降的情况,即被诉协议履行期间消费者福利和社会整体福利不但未减少反而呈现出增长态势。本案中无证据证明被诉行为已在上述相关市场产生了排除或限制竞争(尤其是品牌间竞争)的负向效果。综上,汉阳公司在本案中未能完成其法律要件事实的举证义务,不能证明韩泰公司因履行被诉协议排除或限制了相关市场的公平竞争,即不能证明本案所涉2012年、2015年《特约经销合同书》在相关市场上产生了反竞争效果,无法证明上述协议构成《反垄断法》所禁止的垄断协议。
此外,对于轮胎价格下降是否应考虑原材料橡胶价格下降因素之问题,除一审法院阐述理由外,本院另补充认为,在市场经济学中,产品价格体现了供给与需求因相互影响而不断实现的动态平衡,一般由生产成本、流通费用、利润和税金等构成,而生产成本又可分为材料成本(原料、辅料等)、人工成本、制造成本(厂房、机器、车辆等设备设施、折旧修理费和办公水电费等)等变量,橡胶原料只是材料成本中的组成部分,因此即便在汉阳公司可以证明在被诉行为发生期间橡胶原料价格下降,但未能证明其他变量价格也同步下降的情况下,同样无法证明其主张成立。此外,商品价格主要由供需关系确定,根据本案证据显示2013年至2016年间中国大陆地区乘用车轮胎产品市场需求持续上升,而根据日常生活经验,在此期间中国大陆地区的人工成本和制造成本也同样呈现上升趋势,在此情况下韩泰品牌乘用车轮胎仍呈现出需求增长而价格下降的情况,更可进一步印证涉案2012年、2015年《特约经销合同书》不具有排除、限制竞争的效果之结论。
汉阳公司认为,上海市物价局的涉案行政处罚决定认定韩泰公司与经销商达成并实施“限定向第三人转售商品最低价格”垄断协议,是生效法律文书,可以作为本案认定事实的依据,而本案一审判决认定事实与涉案行政处罚决定相悖。同时,一审判决遗漏韩泰公司已经被涉案行政处罚决定查证属实的相关事实自认:韩泰品牌轮胎中国市场销售业务由韩泰公司负责;经销商在指定区域销售的比例占到整体销售量的90%以上;采取区域代理制,经销商渠道占据乘用车及轻卡车轮胎整体销量的97%;韩泰品牌轮胎是中低端产品,非利润贡献点;其公司对经销商的奖励政策的评价指标是销售数量;和其他经销商签订的合同条款内容与本案《特约经销合同书》相同;其公司高管证实韩泰品牌轮胎销售奖励金政策和价格政策全国通用、以电子方式传达政策文件;与其他经销商之间的《销售折价处理情况通报》与本案通报格式、名目、要素相同等。
对此本院认为,上海市物价局作为上海市级行政管理机关,可以依法行使职权对其辖区范围内的反垄断案件进行行政处罚,该行政程序与本案汉阳公司与韩泰公司间垄断纠纷的民事诉讼属于不同性质的法律救济程序。上海市物价局的涉案行政处罚决定根据其涉案证据所作出的对特定商品和相关市场地域范围的界定,与本案证据所证明的事实有所不同;而汉阳公司称韩泰公司在上述行政执法过程中对相关事实予以自认,在涉案行政处罚决定书中亦无相关认定。人民法院在案件审理中,可以在查明事实的基础上采纳相关行政程序中与案件审理有关的材料作为证据,但对于与案件争议无关或不能证实案件事实之材料,则无需在判决书中予以认定。汉阳公司所述相关争议事实,除本判决在裁判理由中予以阐释的内容之外,均涉及双方相关合同纠纷之事实认定,与本案反垄断诉讼并无直接关联,故一审判决未予认定并无不当,亦不影响本案的事实认定和依法裁判。汉阳公司认为一审判决与上海市物价局行政处罚决定对被诉协议之认定相悖存在错误等上诉理由,缺乏法律依据,本院不予支持。
综上,根据在案证据,本院认为本案中无法认定韩泰公司达成并实施了构成《反垄断法》禁止的限定最低转售价格协议。但需要特别指出的是,本案的判决系仅针对涉案两份《特约经销合同书》中“限定向第三人转售商品的最低价格”条款的反垄断评价,并不意味着所有限定最低转售价格协议在任何情形下都不具有限制、排除竞争的反竞争效果。
对于争议焦点三,即一审判决就法律解释和法律适用是否存在错误的问题,汉阳公司认为,在法律解释方面,人民法院在审理案件过程中只能适用法律条文,而无权对法律条文进行解释;如确有需要,高级人民法院应当向最高人民法院提出请示,由最高人民法院进行解释。一审法院对《反垄断法》进行了限缩性解释,偏离了法律条文原意,不符合立法目的和原则。在法律适用方面,本案应适用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》和《反垄断法》第五十条认定韩泰公司实施了垄断行为。而韩泰公司则认为,一审判决对相关法律以及司法解释作出理解、评判和说明,属于正常的审判活动,无需经司法解释再行解释,故不存在法律解释错误。关于法律适用问题,韩泰公司没有实施纵向垄断和滥用市场支配地位行为,汉阳公司也没有提交任何损失的证据,《反垄断法》第五十条没有适用基础。人民法院在选择适用法律时,不存在必须适用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》等行政法规或部门规章的规定。
对于一审判决是否违反法律解释原则之问题,本院认为,首先,根据我国《立法法》的规定,我国法律的立法解释权属于全国人民代表大会常务委员会;在实际审判工作中,最高人民法院可以对法律如何具体应用的问题进行解释。但由于法律是以高度精炼的文字形式体现的规范,在具体个案审理中,需要结合法律的立法背景和目的对法律条文进行理解,并根据案件的不同情况进行分析判断并选择适用,因此法官在案件审理中就相关法律条文的理解进行阐释,是确保裁判结果具有逻辑性及法律依据的前提。其次,当前我国正处于市场经济的转型期,各种新型商业行为不断涌现,而因法律可能会存在的滞后性,为了在裁判中正确适用法律并使案件当事人明晰裁判逻辑,法官需要在判决中详尽阐述其对选择适用之法律条文的理解以及在案件中予以适用的具体理由。因此,在个案中由法官对法律条文进行理解、选择和适用,正是司法裁判权的具体体现,并不违反我国法律规定。一审判决在适用法律中所阐述的法律观点是对《反垄断法》《2012年垄断纠纷司法解释》等法律及司法解释具体条文的理解,在本案被诉垄断行为之认定存在争议的情形下,一审法院对判决所涉及的法律条文进行具体解释,并未超出人民法院在法律适用中的法律解释权限。汉阳公司认为人民法院在审理个案中只能适用法律,而不能直接对法律条文进行解释的主张,不能成立。
汉阳公司认为一审判决认定品牌内的限定最低转售价格行为具有促进竞争的效果缺乏法律依据,与《反垄断法》及国务院反垄断执法机关多年行政执法思路相悖。对此本院认为,首先,如前所述,一审判决援引了《反垄断法》及其司法解释,并参考最高人民法院第78号和第79号指导案例所确定的裁判规则,认定品牌内的限定最低转售价格行为有助于提升品牌内和品牌间的非价格竞争,因此对该行为的反垄断评价采取以竞争效果个案分析的方法具有法律依据。其次,人民法院与反垄断执法机关均认定构成垄断行为的限定最低转售价格行为是品牌内实施的竞争行为,但这并不能据此得出行政执法机关在评价限定最低转售价格行为时仅考虑品牌内竞争效果而不考虑品牌间竞争效果的结论。例如,国家市场监管总局2019年在对长安福特汽车有限公司实施限制整车转售价格行为所作出的反垄断处罚决定中认为,涉案限定转售价格行为“剥夺了下游经销商的定价自主权,排除、限制了品牌内的竞争,并实际削弱了品牌间的竞争,损害了相关市场的公平竞争和消费者的合法利益”,这也是反垄断行政执法机关在评价限定最低转售价格行为时亦考量品牌间竞争效果的例证。
至于汉阳公司认为一审判决对《反垄断法》进行了限缩性解释、偏离了立法原意、有悖立法目的和原则之相关理由,一审判决及本院前述裁判理由部分均予以详细阐述,不再赘言。
对于本案是否应适用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》来界定相关市场、是否应适用《反垄断法》第五十条认定韩泰公司被诉行为构成垄断行为之问题,本院认为,一审判决认为“在界定每一个具体的相关市场的范围时,应当考虑该市场上具体的供求关系、供求替代关系,即使用《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》所建议的‘替代分析’分析因需求替代、供给替代受到竞争约束的经营者范围”,故从替代分析等角度对本案相关市场的界定进行了充分的论证,其界定方法及考量因素与《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的具体规定,并无实质不同。由此,汉阳公司认为一审判决未正确适用法律而仅以法官自由心证来界定本案相关市场,缺乏依据。
汉阳公司认为本案应适用《反垄断法》第五十条认定韩泰公司被诉行为构成垄断,对此本院认为,《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,该条明确了垄断行为实施人向垄断行为受害人承担损害赔偿责任的法定前提是行为人客观实施了垄断行为并给相对人造成损失,即须同时具备行为要件和损害要件。如前所述,由于本案被诉行为并不构成垄断行为,故在缺乏行为要件和损害要件的情况下,本案缺乏适用《反垄断法》第五十条的前提。
基于上述理由,汉阳公司关于一审判决对法律解释和法律适用存在错误的上诉理由,本院不予支持。
综上所述,上诉人汉阳公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决处理结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第二款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币800元,由上诉人武汉市汉阳光明贸易有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长  王 静
审 判 员  陶 冶
审 判 员  朱佳平
二〇二〇年七月三十日
法官助理  董尔慧
书 记 员  董尔慧
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条……
离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
……


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