上诉人斯奔科医疗有限公司、雅格士（厦门）塑胶制品有限公司因与被上诉人福建省晋江市博灿鞋业有限公司侵害商业秘密案

上诉人（原审被告）斯奔科医疗有限公司（SPENCO MEDICAL CORPORATION），住所地美国德克萨斯州76712维科伊默波路6301号（6301，Imperial Drive，Waco Texas 76712）。

法定代表人斯蒂文•斯密斯（Stven B.Smith）。

委托代理人关怀，福建融成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）雅格士（厦门）塑胶制品有限公司，住所地福建省厦门市同安区新民镇四口圳村。

法定代表人庄沧涛，董事长。

委托代理人唐敏，福建厦门旭丰律师事务所律师。

委托代理人张健，北京大成（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）福建省晋江市博灿鞋业有限公司，住所地福建省晋江市青阳街道办事处象山工业区内。

法定代表人陈鸿博，董事长。

委托代理人徐栋，福建义全律师事务所律师。

上诉人斯奔科医疗有限公司（下称斯奔科公司）、雅格士（厦门）塑胶制品有限公司（下称雅格士公司）因与被上诉人福建省晋江市博灿鞋业有限公司（下称博灿公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2007）泉民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人斯奔科公司的委托代理人关怀，上诉人雅格士公司的委托代理人唐敏、张健，被上诉人博灿公司的委托代理人徐栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：

原告博灿公司成立于1995年9月，主要经营本企业自产产品及技术的出口业务等。被告斯奔科公司为医疗产品的采购商、销售商，于1967年在美国注册成立。被告雅格士公司成立于2006年4月，是一家从事各种鞋材等制品生产、加工的外资企业，其外方出资所属国别为英属维尔京群岛。

博灿公司与斯奔科公司曾经有过较长时间的业务往来，斯奔科公司向博灿公司采购GEL鞋垫等产品。2003年10月31日，斯奔科公司的授权代表与博灿公司签订《商业机密透露条件书》，约定：斯奔科公司除了与博灿公司的交易之外，不会将博灿公司的商业机密以任何形式加以利用或对外透露；保密合约的终止并不代表斯奔科公司不再负有保密或滥用博灿公司商业机密的责任；在博灿公司的商业利益为前提下，所有以书面、印刷或任何形式的文件以及透露给斯奔科公司的资讯和所有文件的备份、副本都属于博灿公司的资产；在博灿公司提出要求或保密合约终止之时，所有上述资讯、文件以及备份、副本，斯奔科公司应归还给博灿公司。

博灿公司制作的《员工手册》规定，公司的员工负有保守公司商业秘密的义务，同时博灿公司在与员工签订劳动合同书时另补充签订相关保密协议书，均约定：在博灿公司的商业利益为前提下，所有以书面、印刷或任何形式的文件以及透露给员工的资讯和所有文件的备份、副本都属于博灿公司的资产；在博灿公司提出要求或保密合约终止之时，所有上述资讯、文件以及备份、副本，其应归还给原告；但即使保密合约期满或终止，保密合约规定之保密义务及禁止使用义务仍然有效。为防止秘密外泄，博灿公司还同模具厂签订了相关保密协议。通过上述措施的施行，博灿公司对其技术秘密和经营信息采取了较为严密的保密措施。

黄理阳原系博灿公司股东，在博灿公司担任销售、采购、质检工作，其与博灿公司签订的《股权转让协议》约定负有保密义务，后于2005年10月离开博灿公司，黄理阳又系被告雅格士公司法人代表庄沧涛的妻舅。张银峰、余三龙二人原为博灿公司员工，张银锋于2001年至2006年在博灿公司担任PU工序组长，后于2006年4月离开博灿公司，自2006年6月在雅格士公司任交接员。余三龙于2004年3月到博灿公司任维修工，后离开博灿公司，并于2006年5月起在雅格士公司工作。张、余二人在博灿公司任职期间，均与公司签订了《保密合约书》，两人负有保守博灿公司商业秘密的义务。

2006年12月，博灿公司以二被告侵犯其商业秘密为由提起本案诉讼。诉讼中，博灿公司申请证据保全，原审法院准许博灿公司申请，到雅格士公司进行保全，并对该公司法人代表庄沧涛进行了询问，庄称，雅格士公司生产的GEL鞋垫等产品主要销售给斯奔科公司，所使用的模具系根据斯奔科公司提供的图纸委托模具厂开模的。经比对，雅格士公司生产GEL鞋垫产品的生产车间无论是在设备选择、原料供应，还是模具设计、托盘制作等，均与博灿公司方面基本一致。

一审审理中，博灿公司认为其生产GEL鞋垫的下述技术内容为公司自行研发的，属商业秘密范畴。包括：1、模具结构。为解决串色问题，经过反复试验和深入研究，不断改变注胶方式，最后采用两个流道同时进胶的方案，并优化浇口尺寸，平衡两个进胶口的注胶量，使熔接痕隐藏于插色小件的后面，一方面解决了串色问题，一方面确保了制品的外观质量。2、工艺装备方面。公司投入大量的人力物力，把工艺和装备有机整合，解决GEL多色鞋垫的流水线大批量生产等问题。3、材料方面。把单层面料转化为复合面料，解决了GEL背景色不稳定、通透的问题，并把复合面料从无纺布底过渡到佳织布，一方面提高了产品的美观度，另一方面利于不良品的回收再利用，降低成本。

原审法院委托北京紫图知识产权司法鉴定中心进行鉴定，要求鉴定机关鉴定的内容为：1、博灿公司生产GEL鞋垫的技术是否属于不为公众所知悉的技术信息；2、若属于不为公众所知悉的技术信息，雅格士公司是否使用了这些技术信息。

北京紫图知识产权司法鉴定中心经核收相关资料、审阅资料，并现场勘验后，于2008年10月作出北京紫图[2008]知鉴字第26号。认为：（1）关于模具结构中的双流道设计GEL鞋垫制品其重量约为100克左右，属于小型或较小型注件，注塑如此小型塑料件，行业惯例一般开设一个浇口，以免增加熔接痕。作为带有插色小件的双色鞋垫，权利人采取了移动底模更换上模的两次连续注塑工艺，为了解决一个浇口容易出现的串色现象，改小型注塑件常规一个流道为双流道双浇口浇注形式，将扁平浇口和后跟处潜伏式浇口分设在插色小件的两侧从而避免了串色现象，且通过优化浇注尺寸平衡两个进胶口注胶量，使熔接痕隐匿在插色小件后面，保证了制品外观质量。这一技术措施在法院提供的多篇公知技术文献中均没有报道和启示，体现了设计者创造性的劳动。且在所制得的成品鞋垫中显露不出模具的双流道双浇口结构设计。认为此项技术措施属于反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉的技术信息”。（2）关于以耐高温发泡材料作面板制作托盘，并作成20层的托盘架，解决了鞋垫冷却变型问题，同时节省了制品排放的场地问题。从承托存放和冷却两方面考虑，常规的作法是选取表面光滑、导热性能优良的材料作承托装置。此项设计的选材恰利用了低导热率质地较软的发泡材料，取得了对较高温度鞋垫制品的缓慢冷却的技术效果。这属于“一种悖常规、克偏见”的技术措施，应认为属于反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉的技术信息”。

最终形成的鉴定结论为：1．凭借现有的公知文献得出：博灿公司主张的“技术秘密”中有两项属于反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉的技术信息”，即：（1）带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计；（2）以耐高温发泡材料作面板的托盘，并作成20层托盘的托盘架。2．雅格士公司制作GEL双色鞋垫技术中使用了上述结论中两项相同的技术内容。

原审法院认为：

一、关于博灿公司主张的技术秘密和经营信息是否构成商业秘密问题。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般而言，商业秘密主要包括：（1）技术信息，包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术成果以及取得的有价值的技术数据，也包括针对技术问题的技术诀窍。（2）经营信息，指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、投标标底等信息。构成商业秘密必须同时具备三个要件：1、不为公众所知悉，即该信息不为社会公众包括通常处理所涉信息范围内的人普遍知道或者容易获得；2、能为权利人带来经济利益、具有实用性，即该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益的增加或者某种竞争优势；3、权利人采取了保密措施，即权利人对该信息采取了合理的、具体的、有效的保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他保密措施等。

鉴定机关出具的鉴定结论表明，博灿公司的下列技术信息可认定为“不为公众所知悉的技术信息”，即：（1）带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计；（2）以耐高温发泡材料作面板的托盘，并作成20层托盘的托盘架。该鉴定书合法、有效，可作定案依据。被告斯奔科公司及雅格士公司认为鉴定结论不真实，要求重新或补充鉴定，依据不足，不予采信。上述技术具有实用性，作为权利人的博灿公司也通过订立保密协议，建立保密制度等形式对该信息采取了合理的、具体的、有效的保密措施。综上，博灿公司在本案中主张上述技术信息符合《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的商业秘密的各构成要件，属于其所有的商业经营秘密。

博灿公司还主张包括东莞市塘厦赞扬机械厂、宁波市青湖弹性体科技有限公司在内的客户名单也为商业秘密范畴。对此，原审法院认为，商业秘密中的客户名单，不能是简单的客户名单，而且必须有名称以外的深度信息，因此，应当包括相应内容。一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。从本案查明的事实分析，博灿公司主张的客户名单并非是通过公开方式不能获取的，博灿公司该项主张，缺乏相关证据支持，不予采信。

二、关于斯奔科公司、雅格士公司是否侵犯博灿公司的商业秘密问题。如上所述，博灿公司拥有的两项技术信息属于商业秘密，即（1）有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计及（2）以耐高温发泡材料做面板的托盘，并做成20层托盘的托盘架。

博灿公司是斯奔科公司GEL鞋垫产品的的供应商，双方之间的商业往来多年。在双方的往来中，按照商业惯例，被告斯奔科公司曾派人到原告博灿公司现场，对博灿公司是否符合供应商条件进行考核，并要求博灿公司提供鞋垫原材料的物理特性，在确认博灿公司的供应商资格后，被告斯奔科公司亦派质量管理员到原告工厂监督原告的生产。通过上述分析，被告斯奔科公司的员工是有条件接触并知获博灿公司的上述商业秘密。

而从法院进行证据保全的情况看，被告雅格士公司的GEL鞋垫产品生产流程几乎就是原告工厂的复制版，在设备的选择、原料的提供、模具以及托盘等方面，与原告几乎完全一样。被告雅格士公司对此并未作出合理的解释，其主张使用的技术为公知技术，但对此又未充分举证，故其公知技术的抗辩理由不成立，不予采信。

被告雅格士公司成立后，即成为被告斯奔科公司的产品供应商，原博灿公司员工余三龙、张银锋从博灿公司辞职后即到被告雅格士公司处工作，博灿公司原股东黄理阳与被告雅格士公司法人代表庄沧涛存在亲戚关系，上述三人在博灿公司时均与博灿公司签订保密协议，该三人有条件接触、获得商业秘密。通过种种事实分析，可认定雅格士公司通过该三人及从被告斯奔科公司处获取原告的上述商业秘密，并使用被告斯奔科公司披露的上述商业秘密进行商业活动。

综上所述，斯奔科公司作为博灿公司的长期客户，在双方长期经济交往中，知晓了上述技术信息，双方并签订了保密协议。但斯奔科公司却违反了权利人博灿公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许雅格士公司使用其所掌握的商业秘密。而雅格士公司明知斯奔科公司所列违法行为，从斯奔科公司处获取上述技术信息，进行经营活动，二者的行为均侵犯了博灿公司商业秘密。

三、关于赔偿数额如何确定的问题。确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

本案中，博灿公司主张以被告的侵权获得的利益来确定赔偿数额。博灿公司为此申请调查取证，法院依职权调取了被告雅格士公司通过康捷空公司出口提单及被告雅格士公司的人民币账户往来。通过对上述材料的分析，可以认定，被告雅格士公司向被告斯奔科公司出口了大量鞋垫，销售额上千万元以上，另从被告雅格士公司的银行账户进出情况看资金流动也在千万元以上，博灿公司主张赔偿数额是有事实根据的，其赔偿数额请求予以全额支持。

综上，原告博灿公司在经营中使用的两项技术（即有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计与以耐高温发泡材料做面板的托盘）属于不为公众所知悉的技术信息。该技术信息存在现实的的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，具有实用性，且博灿公司对此又采取了严密保护措施。上述技术信息符合《中华人民共和国反不正当竞争法》中商业秘密的基本特征，为商业秘密，博灿公司为商业秘密权利人，其商业秘密依法受法律保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。根据本案查明的事实，被告斯奔科公司违反与原告签订的保密合约，将上述商业秘密披露给被告雅格士公司使用。而被告雅格士公司明知博灿公司与被告斯奔科公司签订有保密合约，明知上述商业秘密的权利人是博灿公司，却通过被告斯奔科公司及博灿公司原员工、原股东知悉并使用了使用上述商业秘密。二被告的行为，已共同侵犯了原告的商业秘密，对此应承担相应的民事责任。原告博灿公司要求判令二被告停止侵犯行为、赔礼道歉、赔偿损失及为制止其侵权行为所支付合理开支的请求符合法律规定，可予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（十）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条第一款第（三）项、第二款、第三款、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第三款第（五）、（七）项、第十三条第一款、第十四条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十九条之规定，判决：一、被告斯奔科公司、雅格士公司应立即停止对原告博灿公司拥有（插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计与以耐高温发泡材料做面板的托盘）商业秘密的侵害；二、被告斯奔科公司、雅格士公司应于判决生效之日起七日内，自行在《中国知识产权报》（www.cipnews.com.cn）刊登声明，就本案的侵权行为向原告博灿公司赔礼道歉，消除影响（道歉声明的内容须经法院审核）；三、被告斯奔科公司、雅格士公司应于判决生效之日起七日内赔偿原告博灿公司经济损失人民币3,000,000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币25,010元、财产保全费人民币5,000元及鉴定费人民币100,000元，均由被告斯奔科公司、雅格士公司负担。

原审宣判后，斯奔科公司、雅格士公司不服，均向本院提起上诉。

斯奔科公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人与雅格士公司已举证证明无论是“模具双流道双浇口设计”还是“以耐高温发泡材料做面板的托盘”都属于公知技术，为业内普遍使用。作为安置在生产线上的鞋垫模具和托盘，任何一个操作工人和其他人员都可以了解和获悉，并无秘密可言，被上诉人未举证采取了何种保密措施。上诉人所举的保密协议，david b.granger不是上诉人的法定代表人，也没有得到授权委托，没有签署该份协议权利，所以该协议与上诉人无关，且协议为明确秘密载体和内容，上诉人不存在保密义务。“模具双流道双浇口设计”是属于模具的设计技术，其设计人另有他人，被上诉人主张对该技术享有专有权是荒谬的。一审时，被上诉人主张的是“客户资料、客源信息以及模具参数、生产工艺和流程等商业机密”，该表述笼统、空泛，之后在诉讼中通过鉴定才得出所谓的“商业秘密”，可见上诉人对商业秘密的载体、内容、价值和具体保密措施的举证并未完成。原审法院没有准许上诉人的重新鉴定申请，应属于不当。因此，原审法院认定被上诉人存在商业秘密是错误的。2、原审法院以被上诉人是上诉人的供应商，双方之间的商业往来多年，上诉人有派质量管理员到被上诉人工厂监督其生产，进而得出上诉人公司员工“有条件接触并知获”被上诉人的商业秘密的结论，是不严密和错误。3、原审法院认定上诉人披露给雅格士公司使用被上诉人的所谓商业秘密是错误的。4、原审法院对雅格士公司所谓侵权所获利益的数额认定错误。雅格士公司的出口提单只能证明其出口了哪些货物，而不是被控侵权产品；其出口的鞋垫品种繁多，并未涉及使用所谓商业秘密的产品。雅格士公司的帐户往来与侵权获利数额之间毫无关系，帐户资金的进出数额不能证明其所谓的商业秘密。二、原审法院基于错误的事实认定，适用法律严重失当。1、对于认定有关信息是否为公众知悉、所主张的商业秘密是否存在、侵权损害赔偿数额等，应当分别适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十四条和第十六、十七条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定。2、对于被上诉人应当证明上诉人获知了其所谓商业秘密，并且披露给雅格士公司，其应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定有责任提供证据。3、由于商业秘密侵权仅涉及当事人的财产损失，与精神损害无关，因此，一审法院判决要求赔礼道歉、消除影响没有法律依据。综上，请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。

雅格士公司上诉称：一、原审法院认定“模具双流道双浇口设计”为商业秘密，被上诉人系权利人，上诉人违法使用了该秘密，是错误的。1、“模具双流道双浇口设计”信息，属于模具硬件构造技术，系模具制造人的开模技术，其不属于鞋垫生产技术，因此，被上诉人作为鞋垫生产者不可能成为该开模技术的权利人，上诉人作为鞋垫生产者也不可能成为该技术的侵权行为人。一审判决将该技术认定为被上诉人的商业秘密，并认定上诉人侵犯该商业秘密没有依据。2、认定信息是否属于“不为公众所知悉”，应当以该信息所属领域的相关人员所知悉的范围为准，其认定标准应当包括该领域全部的公开出版物和其他媒体公开的信息。本案鉴定单位出具的《鉴定报告书》以“法院提供的多篇公知技术文献”作为界定“不为公众知悉”的依据，进而得出相关鉴定结论，不符合法律规定。此外，上诉人已提供证明该种模具设计在泉州、莆田等地早已是普遍使用的证据，原审法院不仅置之不理，而且还不同意上诉人重新鉴定的要求。3、被上诉人在起诉时连商业秘密是什么还需要通过鉴定才得以确定，其并未完成相关举证责任。被上诉人所举证据无法证明其已对所谓的商业秘密采取了保密措施，如保密合意，既无相对人的签字，更无相对人的认可；员工手册，既无公示施行，也无相对人知晓的证据。二、原审法院认定“以耐高温发泡材料做面板的托盘”为商业秘密，被上诉人是权利人，上诉人违法使用了该秘密点，也是错误的。1、托盘架与发泡材料随处可见，二者只是简单组合，并无秘密可言。托盘架上需搁放平、直、经济的易耗品作面板是鞋垫行业的一般常识，托盘面板材料从市场上等公开渠道可直接购得的，根本构不成“不为公众所知悉的信息”。2、该托盘架在鞋垫生产中的作用极为微小，不能为权利人带来“竞争优势”，因此该信息没有实用性。3、上诉人所选择使用的托盘面板材料根本不需要“耐高温”特性，因为其制品脱模时的温度只有50多度。上诉人对托盘面板材料的选择是注重于其平、直、经济的特性，故日常使用的面板材料不仅有发泡材料，更多使用的是N美佳布、三合板及绒布等。三、原审判决采信的《商业秘密透露条件书》、《员工手册》、《股权转让协议》、《保密合约书》中均没有明确约定其保密措施指向的具体信息，更没有明确列明“模具双流道双浇口设计”和“以耐高温发泡材料做面板的托盘”为被上诉人的商业秘密并属于约定的保密范围，在此情况下被上诉人的权利没有边界，其保密措施缺乏可识别度，因此其不能防止涉密信息泄露。原审判决依据上述概括性的保密协议认定上诉人采取了保密措施没有事实和法律依据。四、原审法院认定上诉人是通过斯奔科公司及被上诉人原股东、原员工知悉上述两个秘密点，并在明知侵权的情况下恶意使用了该秘密点，更是没有依据。1、上诉人制品的模具都是委托他人开模的，所使用的托盘面板材料都是从市场上直接购得的，认定恶意使用依据不足。2、作为制品订货方的斯奔科公司，其关注的是制品的质量等，不可能知悉模具的设计技术，更无需参与制品的生产过程，本案也没有证据证明其知悉并披露讼争秘密点。3、余三龙、张银峰、黄理阳的身份及工作环境决定了其无法知悉更无法披露讼争秘密点。五、原审判决认定上诉人侵权获利至少300万元人民币，是毫无事实依据的，应予纠正。1、出口提单的标的物有后跟鞋垫、橡胶鞋垫及三色鞋垫等制品，恰无“双色GEL鞋垫制品”，更无本案讼争的“生产双色GEL鞋垫制品的模具”。用“双流道双浇口设计的模具”根本生产不出出口提单上的标的物。2、出口提单的标的物与本案讼争的另一秘密点“以耐高温发泡材料做面板的托盘”也无关。3、银行帐户明细单体现的是该帐户的存款、现金进出，根本不能等同于业务收入，更不能等同于侵权获利。上诉人向一审法院提供的模具就有40多种，仅有一款是讼争模具，而该款模具尚未生产出一个制品，再者，托盘在生产鞋垫的过程中是不产生任何经济效益的，其作用仅在于陈列鞋垫以便等待下一个冲裁程序，因此无法获利。六、鉴定申请依法属当事人一方的举证责任。新颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》已明确鉴定费由申请鉴定的一方承担，不再属于“诉讼费”的范畴。原审法院依职权责令非鉴定申请方的上诉人承担鉴定费，没有法律依据，应予以改判。综上，请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。

博灿公司答辩称：一、答辩人所主张的“带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计”及“以耐高温发泡材料做面板的托盘，并做成20层托盘的托盘架”，是不为公众所知悉的技术信息。1、根据答辩人的申请，原审法院所委托的鉴定单位作出的鉴定结论，得出上述两项是不为公众所知悉的技术信息。该鉴定单位主体合法，程序合法，鉴定手段科学，所依据的材料真实，因此结论具有证明力。2、上诉人主张上述技术信息系公知技术，但提供的证据的真实性均无法确认，无法推翻鉴定结论。原审法院针对上诉人所提交的证据，认为二者要求重新鉴定和补充鉴定的依据不足，是正确的。二、答辩人是上述两项不为公众所知悉的技术信息的权利人。答辩人是专业生产鞋垫的厂家，具有很强的研发能力，GEL鞋垫的生产工艺就是答辩人自行研发的。为了解决串色现象，公司进行了科研攻关，经过多次失败的试验，在模具厂商的配合下完成了最终试验。为保护技术信息，答辩人与模具厂商签订了保密协议，采取了保密措施。为解决鞋垫冷却变型问题，试验了很多材料，最终选用低导热率质地较软的发泡材料，取得了很好的技术效果，解决了批量生产的问题。三、答辩人对讼争技术信息使用在先，并已充分举证。答辩人在2003年向东莞市塘厦赞扬机械厂购买了注塑机，并长期向宁波市海曙野禾塑胶厂购买原材料热塑性弹性体TPR，而雅格仕公司在2006年才购买相同的注塑机和原材料热塑性弹性体TPR。四、答辩人主张的商业秘密是具体明确的。答辩人在起诉时就明确两上诉人侵犯了答辩人的客户资料、客源信息以及模具参数、生产工艺和流程等商业秘密。在一审申请鉴定时，答辩人向法院提交了GEL多色鞋垫批量生产工艺流程商业秘密鉴定申请，将上述主张予以具体化。在一审开庭时，答辩人再次明确所主张的商业秘密为“带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计”和“以耐高温发泡材料做面板的托盘，并做成20层托盘的托盘架”。五、答辩人对上述“不为公众所知悉的技术信息”采取了保密措施。答辩人在一审时提交的保密协议、保密合约书、劳动合同书的范本和员工手册，以及与模具制造上签订的保密协议等，充分证明答辩人对自己的技术信息和经营信息采取了保密措施，已经建立了完整的保密秩序。六、斯奔科公司有机会接触并获知答辩人的商业秘密，并将其泄露给雅格仕公司。1、答辩人与斯奔科公司是长期的合作伙伴，在合作过程中，该公司多次派人对答辩人进行验厂，在确定答辩人作为供货商后，又向答辩人派遣了质量管理员和其他工作人员，因此该公司是完全有条件知悉的。2、在雅格仕公司成立之前，斯奔科公司就出资给前者进行模具开发，在刚成立之初，就开始专为斯奔科公司生产鞋垫。这说明斯奔科公司为了避开答辩人，在获取商业秘密后就披露给雅格仕公司使用。3、斯奔科公司声称只看重产品品质，但在供应商方面却选择没有任何鞋垫生产经验的雅格仕公司，唯一解释是获取商业秘密后披露给后者以保证产品的品质。七、雅格仕公司通过斯奔科公司知悉答辩人的商业秘密，在明知侵权的情况下恶意使用，侵犯了答辩人的商业秘密。八、答辩人要求赔偿人民币300万元是有事实和法律依据的。答辩人申请原审法院调取的出口提单和人民币帐户往来，确认了雅格仕公司销售收入达到人民币3,000万元，减去成本获利达到人民币2,000万元，答辩人只是主张人民币300万元，远远低于其实际侵权获利。九、鉴定费用应由被上诉人承担。新颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》并没有明确鉴定费由申请鉴定的一方承担。国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条的立法意图是确定鉴定费用由申请鉴定一方直接预先支付给鉴定单位，人民法院不再代收代付，而不是确定鉴定费用由申请鉴定一方承担。在该《办法》颁布后，司法实践中鉴定费也均由败诉方全部或按比例承担。综上所述，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

在本案二审审理期间，上诉人雅格仕公司向本院提交了七份证据材料：证据1：博灿公司依照一审法院查封的《康捷空公司内部单》而制作的《雅格仕提单出口金额》清单；证据2：与前述清单相对应的《康捷空公司内部单》、《装货单》、《海关出口货物报关单》及雅格仕公司自制的一份清单；证据3：雅格仕公司使用模具之《公证书》及使用工具之《附图》。证据1-3证明雅格仕公司的出口产品无一是讼争模具所生产的产品，一审法院认定其公司侵权获利缺乏事实依据。证据4：模具行业协会的认定；证据5：1982年出版的《塑料成型模具》。证据4-5证明“带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口”设计属于公知技术。证据6：《勘验笔录》，证明雅格仕公司生产的鞋垫脱模温度为50-60℃，对托盘面板材料的要求根本无需“耐高温”的特性。证据7：照片，证明鉴定机构并未勘验博灿公司的生产场所，其走访的是与本案完全无关的“福建有道公司”，且也未做任何的勘验笔录，鉴定机构的这一不当做法必然导致鉴定结论的程序和实体上的错误。博灿公司质证认为：对于证据1-3，清单上显示的基本都是GEL鞋垫，不是GEL鞋垫的只有第三页，很少，博灿公司有两个商业秘密，所有GEL鞋垫的生产都必须经过托盘；对于证据4的真实性没有异议，但这是厦门市的行业协会出具的，效力很低，该认定需要对公知技术进行解释，作出结论的依据没有看到，所附的《附图》没有照片原件，对该证据的证明力、关联性不予认可；对于证据5，GEL鞋垫不是薄长型的而是小型的，模具原理与双流道、双浇口设计是两回事；对证据6的真实性没有异议，但既然不需要冷却只是存放，为何要与博灿公司使用同一种材料；对于证据7的真实性没有异议，但斯奔科公司把商业秘密给了雅格仕公司，导致博灿公司没法生产，快倒闭了，就把相关设备存放在福建有道公司。斯奔科公司对雅格仕公司提交的上述七份证据均没有异议。本院分析认证认为：雅格仕公司二审提交的证据1、3、6、7和证据2中康捷空公司的相关单据都是一审中已提交的证据，证据2中自制清单是雅格仕公司单方制作的，上述证据均不是二审程序中的新的证据；雅格仕公司提交的证据4、5，是一审庭审结束后新产生或新发现的证据，博灿公司和斯奔科公司对其真实性均无异议，该两份证据可认定为二审程序中的新的证据。

2009年9月4日，本院到雅格士公司的生产现场进行事先未通知的证据核查，询问了该公司相关人员，制作了《调查笔录》，并调取4款鞋垫彩色包装盒和1个双色鞋垫样品，随后雅格士公司还向本院寄来一份产品图册。对于上述《调查笔录》、鞋垫包装盒、样品及产品图册，雅格士公司质证认为：对《调查笔录》的真实性和关联性没有异议，该笔录说明了两个问题：第一，雅格士公司使用的托盘架结构和博灿公司的不一致，工作原理也不一样，雅格士公司生产出的产品温度有四、五十度，不需要冷却，托盘主要用于存放产品，而博灿公司使用了其冷却功能；第二，GEL只是一种材料名称的简写，并不代表写有GEL都是双色双流道的产品，单流道生产的鞋垫也标注GEL。斯奔科公司质证认为：对《调查笔录》的表面真实性和合法性没有异议。关于托盘的质证意见与雅格士公司的一致，托盘的功能是用来存放物品而不是冷却产品；关于GEL问题，在产品图册中可以看出，三色鞋垫也是GEL INSOLES，说明博灿公司主张GEL INSOLES都是双色鞋垫是错误的；关于编号对应的单流道和双流道，斯奔科公司作为雅格士公司的客户对此不了解，无法质证；关于法院调取的包装盒，这是打样产品，并没有批量生产，斯奔科公司也没有购买。博灿公司质证认为：对《调查笔录》的真实性和合法性没有异议，其中真实性是指法官有去雅格士公司调查，合法性是指法官依程序调查。雅格士公司以前是说使用发泡材料、N美加布、木板作为冷却材料，而《调查笔录》中又表现为全部使用布面，是否有布面应以一审法院和鉴定机构当时的现场拍摄为准；托盘将近二十层，大部分都是用发泡材料；GEL鞋垫使用发泡材料进行冷却的原因，是如果使用散热性好的材料冷却会导致产品变形；雅格士公司说其产品出来的温度四、五十度，不论真伪，该温度也不是常温，产品依然需要使用发泡材料进行均匀散热；对GEL鞋垫，博灿公司原已提供一份材料进行说明，从来没有说GEL鞋垫是双色鞋垫；对于宣传册，系二审法院调查后才提供，伪造的可能性比较大；不论是利用双流道模具，还是单流道模具生产出来的鞋垫产品，都要经过发泡材料降温这一程序，所以只要是经过托盘材料降温的单色、双色、三色鞋垫都是侵权产品，所计算出的金额为侵权数额。

经本院二审审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

二审另查明：

博灿公司和雅格士公司生产的双色GEL鞋垫，由主体部件和3块插色部件组成，该3块插色部件分别分布在脚大拇指处、前掌中后部、后跟处，呈上、中、下排列。其中，前掌中后部的插色部件面积较大，呈一定宽度的长条状，其两端虽未触及鞋垫的两侧边缘，但与两侧边缘均仅留有狭小空隙。两家公司所使用的模具，都是双流道双浇口设计，两个浇口分设在前掌中前部一侧和后跟处。

由成都科技大学、北京化工学院、天津轻工业学院合编，轻工业出版社1982年6月第1版出版的高等学校轻工业专业试用教材《塑料成型模具》一书，是公开出版物。其中“第三章塑料注射成型模具”“第三节浇注系统设计”中的“二、普通浇注系统”部分载明：（一）普通浇注系统的组成。卧式注射机用模具和角式注射机用模具都由主流道、分流道、浇口、冷料井几部分组成。主流道系指紧接注射机喷嘴到分流道为止的那一段流道，熔融塑料进入模具时首先经过它。分流道系将从主流道中来的塑料沿分型面引入各个型腔的那一段流道，因此它开设在分型面上。浇口系指流道末端将塑料引入型腔的狭窄部分。......。（四）普通浇注系统的设计。其中：3、分流道的设计。在单腔模中，常不开设分流道，而在多腔模中，一般都设置有分流道，塑料沿分流道流动时，要求通过它尽快地充满型腔，流动中温度降低尽可能小，阻力尽可能低。同时，应能将塑料熔体均衡地分配到各个型腔。从前两点出发，分流道应短而粗。但为了较少浇注系统的回料量，分流道亦不能过粗。过粗的分流道冷却缓慢，还会增长模塑周期。......。在多腔模中，分流道的布置有平衡式和非平衡式两类，而以平衡式布置为佳。所谓平衡式的布置就是从主流道到各个型腔的分流道，其长度、形状、断面尺寸都是对应相等。这种设计可达到各个型腔均衡地进料。图3-3-17中a、b、c（见附图）都是平衡式布置分流道的例子。在加工平衡式布置的分流道时，应特别注意各对应部位尺寸的一致性，否则达不到均衡进料的目的。一般来说，其断面尺寸和长度误差以在1%以内为宜。非平衡式布置分流道如图3-3-18a、b（见附图）所示。由于主流道到各个型腔的分流道长度各不相同，为了达到各个型腔均衡地同时充满，必须将浇口开成不同的尺寸。4、浇口的设计。常见的浇口形式有下述十种。（1）针点式浇口。当制件尺寸较大时，可以从几点同时进料，这样可缩短流程，加快进料速度，降低流动阻力，减少翘曲变形，如图3-3-22（多针点浇口，见附图）所示。......。（9）护耳式浇口（又名分接式浇口）。图3-3-33（见附图）所示为护耳式浇口，通过小浇口的塑料由于摩擦生热，可以改善其流动性，塑料冲击在凸出块对面的壁上，从而降低了流速，改变了流向，均匀地进入型腔。

由张国强编著，化学工业出版社、工业装备与信息工程出版中心2005年3月第1版出版发行的《注塑模设计与生产应用》一书，是公开出版物。其中“第4章浇注系统设计”中的“4.1浇注系统的特性”部分载明：无论是用于立、卧式注塑机上的模具或直角式注塑机上的模具，浇注系统一般都由四部分组成：①主流道，是指连接注塑机喷嘴与分流道的一段料道，是模具进料的入口，将塑料熔体从注塑机喷嘴引入到模具中。②分流道，是指主流道与模具型腔浇口之间的一段流道，用于一模多腔和一腔多浇口（用于较大或形状复杂的塑料件）的情况，将从主流道流来的熔体分配至各个型腔或同一型腔的各处，起到对熔体的分流和转向作用。单型腔模具采用单浇口时，常常没有分流道，这时的浇口称之为直接浇口。按一个模具中的型腔数目和分布情况，分流道可以只有一级，也可以有多级，如二级分流道、三级分流道或更多级。③浇口，是由分流道通向（或主流道直接通向）型腔的一小段流道，是进入型腔的门户，是浇注系统中长度最短、截面最小的一段，但却是最重要的部分。④冷料穴，......。“4.2主流道设计”、“4.3分流道设计”、“4.4浇口的设计”中分别对主流道、分流道的长度、截面，以及注塑模常用浇口形式（有侧浇口、点浇口、潜伏式浇口、直接浇口、多重浇口等）及适用范围、浇口类型和开设位置的选择原则等进行阐述，提出设计要求。“4.6型腔模具的浇注系统流动平衡”部分载明：对多腔模具的基本要求是使各个型腔能够同时充满，且各个型腔的压力相同，这样才能保证各个型腔所成形出的塑料件尺寸、性能一致。据有关资料介绍，若不同型腔熔体压力相差6.9MPa时，则收缩率会相差0.5%～0.75%之多。多型腔模具浇注系统流动平衡的目的就是要达到上述要求。根据具体情况可分为如下两种情况。（1）各型腔塑料件相同。这种情况实际生产中最多，各个型腔为相同的塑料件，用于小塑料件的大批量生产。此时型腔分布和浇注系统平衡有如下两种方式。①流动支路平衡。这种情况是指相对于主流道按一定布局分布的各个型腔，从主流道到达各个型腔的分流道、浇口的长度、截面形状和尺寸都完全相同，即到达各型腔的流动支路是完全相同的。只要保证各个流动支路加工的误差很小，就能保证各个型腔同时冲模，且压力相同。②熔体压降平衡。有时，用于型腔数量太多，或由于模具总体结构所限，难于采用上述各流动支路平衡方法。这时，到达各个型腔的分流道截面形状和截面大小可以相同，但长度不同，进入各个型腔的浇口截面尺寸也不同。对于这种设计方案，只有通过调节各个型腔浇口的截面大小，使熔体从主流道经不同长度的分流道，并经过截面大小不同的各型腔浇口产生相同的压降，才能使各型腔同时充满。......。

由齐晓杰主编，机械工业出版社2006年1月第1版出版的《塑料成型工艺与模具设计》一书是公开出版物，其“第四章注射模设计”“第三节浇注系统设计”中的“（三）浇口设计”部分载明：对浇口总的设计要求是：要使熔料以较快的速度进入并充满型腔，同时在型腔充满后适时冷却封闭。一般要求浇口截面小，长度短，这样可提高料流的剪切速率，有利于充满型腔；同时有利于快速冷却封闭；且便于塑件与浇注系统冷凝料的分离，保证塑件的外观质量。在浇口设计时要注意以下问题。1、浇口位置选择。浇口的位置和数量对塑件质量的影响很大。选择浇口位置时，应避免引起熔体破裂；应设置在塑件最大壁厚处；应有利于排气；应有利于减少熔接痕和提高熔接痕强度。塑料熔体在型腔内的汇合处常常会形成熔接痕，导致该处强度降低。浇口的位置和数量是产生熔接痕的主要原因；应防止型芯变形；应考虑塑件的收缩变形及分子取向；应考虑塑件的外观。浇口位置应尽量设置在不影响塑件外观的部位，如塑件的边缘、底部或内侧。2、熔体流程比和流动前沿的校核。在确定浇口位置及数量时，对于大型塑件还应考虑塑料所允许的最大流程比。因当塑件壁厚较小，而流程较长时，不但内应力增大，而且会因料流温度降低较多而造成注射不满，这时必须增大塑件壁厚，或增加浇口数量、改变浇口位置，以缩短最大流程。3、浇口类型。浇口的形式有很多，常见的有侧浇口、直接浇口、潜伏浇口、护耳浇口等。其中“护耳浇口”如图4-44（见附图）所示，是在型腔侧面开设耳槽，熔体经浇口后冲击在耳槽侧面，从而改变料流方向，且降低流速，平稳而均匀地进入型腔，防止了小浇口直接对型腔注射时产生喷射现象。该图4-44与前述《塑料成型模具》一书中图3-3-33（护耳式浇口，又名分接式浇口）的设计结构一致。

2008年8月8日，原审法院组织本案各方当事人和北京紫图知识产权司法鉴定中心相关鉴定人员到雅格士公司的生产车间进行现场勘验，并制作一份《勘验笔录》。该笔录中记载有以下内容：产品脱模温度为50-60℃。技术员称托盘只起存放作用，不起冷却作用。

2009年6月5日，厦门市模具行业协会技术委员会出具一份《模具行业协会的认定》，内容是：2009年6月4日，该技术委员会根据雅格士公司的请求，组织高校、企业及模具协会专业人员组成专家组就带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计是否属于行业技术秘密，进行了讨论，并到雅格士公司进行现场勘验。专家组成员一致人员：采用两板模，一模双腔，双流道双浇口，是塑胶制品成型模具常规设计方法，在其他类型塑料鞋底注塑生产中常用。同时在上世纪七、八十年代的教科书等公开资料都有相关知识介绍。因此，该带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计不符合行业技术秘密的基本条件，属于公开的专业设计常识。厦门市模具行业协会在该《认定》材料上同时加盖公章。

2009年9月4日，本院对雅格士公司进行调查，制作了《调查笔录》。根据该笔录内容和现场所见，雅格士公司生产车间的大部分托盘使用了耐高温的发泡材料，也有一部分托盘使用其他材料，这些托盘上均铺盖有绒布，且呈不规整地存放在托盘架上。

以上事实有雅格士公司一、二审中提交的《塑料成型模具》、《注塑模设计与生产应用》、《塑料成型工艺与模具设计》、《模具行业协会的认定》，原审法院制作的《勘验笔录》，以及本院制作的《调查笔录》、调取的样品，以及一、二审庭审笔录、质证笔录等为证。

本院认为：

技术秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息。一项技术信息要构成技术秘密，必须同时具备秘密性、价值性、实用性、保密性四个条件。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”，如果该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例，或者已经在公开出版物上公开披露的，不构成“不为公众所知悉”；有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。就本案而言，北京紫图知识产权司法鉴定中心在北京紫图[2008]知鉴字第26号《鉴定报告书》中，凭借雅格士公司提供的公知文献，形成的鉴定结论之一为：博灿公司主张的“技术秘密”中有两项属于反不正当竞争法所称的“不为公众所知悉的技术信息”，即：（1）带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计；（2）以耐高温发泡材料作面板的托盘，并作成20层托盘的托盘架。但从本院查明的事实看，上述两项技术信息并不能构成能够得到法律保护的技术秘密。主要理由分析如下：

一、关于“带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计”问题

博灿公司和雅格士公司生产的双色GEL鞋垫基本相同，均是由主体部件和3块插色部件组成，其中，位于前掌中后部、呈一定宽度的长条状、面积较大的插色部件，其两端虽未触及鞋垫的两侧边缘，但与两侧边缘均仅留有狭小空隙，这就将鞋垫分为前后两个部分。由此可见，生产该双色GEL鞋垫所使用的模具，必然会出现以该插色部件为界的前后两个相对独立的型腔。为了让塑料熔体能够尽快且均衡地充满两个型腔，博灿公司和雅格士公司所使用的模具都是双流道双浇口设计，两个型腔各有1个浇口和1个分流道。而该“双流道双浇口设计”的技术信息，已见之于早前的相关公开出版物。

（一）1982年6月第1版出版的高等学校轻工业专业试用教材《塑料成型模具》，其“第三章塑料注射成型模具”“第三节浇注系统设计”“二、普通浇注系统”“（四）普通浇注系统的设计”“3、分流道的设计”部分，登载了“在多腔模中，一般都设置有分流道，塑料沿分流道流动时，要求通过它尽快地充满型腔，流动中温度降低尽可能小，阻力尽可能低。同时，应能将塑料熔体均衡地分配到各个型腔”、“在多腔模中，分流道的布置有平衡式和非平衡式两类”、“图3-3-17中a、b、c（见附图）都是平衡式布置分流道的例子”、“非平衡式布置分流道如图3-3-18a、b（见附图）所示”等内容。上述图3-3-17和图3-3-18显示，不论是平衡式还是非平衡式布置分流道，都是由1个主流道和多个分流道、多个浇口组成。该部分的“4、浇口的设计”还介绍了十种常见的浇口形式，其中“针点式浇口”设计如图3-3-22（见附图）所示、“护耳式浇口（又名分接式浇口）”设计如图3-3-33（见附图）所示。从该图3-3-22和图3-3-33可以看出，这两种浇口设计方案均是由1个主流道、2个分流道、2个浇口组成，其注塑过程是塑料熔体从主流道进入，分经2个分流道到2个浇口后，最终流入到型腔的内部。

（二）2005年3月第1版出版的《注塑模设计与生产应用》，其“4.1浇注系统的特性”部分，登载了“分流道，是指主流道与模具型腔浇口之间的一段流道，用于一模多腔和一腔多浇口的情况，将从主流道流来的熔体分配至各个型腔或同一型腔的各处，起到对熔体的分流和转向作用。......。按一个模具中的型腔数目和分布情况，分流道可以只有一级，也可以有多级，如二级分流道、三级分流道或更多级”等内容；其“4.6型腔模具的浇注系统流动平衡”部分，登载了“对多腔模具的基本要求是使各个型腔能够同时充满，且各个型腔的压力相同，这样才能保证各个型腔所成形出的塑料件尺寸、性能一致”等内容，还介绍了在各型腔塑料件相同的情况下，通过“流动支路平衡”、“熔体压降平衡”两种方法实现浇注系统平衡的原理。

（三）2006年1月第1版出版的《塑料成型工艺与模具设计》，其“第四章注射模设计”“第三节浇注系统设计”中的“（三）浇口设计”部分，登载了“对浇口总的设计要求是要使熔料以较快的速度进入并充满型腔，同时在型腔充满后适时冷却封闭”、“浇口位置应尽量设置在不影响塑件外观的部位，如塑件的边缘、底部或内侧”、“因当塑件壁厚较小，而流程较长时，不但内应力增大，而且会因料流温度降低较多而造成注射不满，这时必须增大塑件壁厚，或增加浇口数量、改变浇口位置，以缩短最大流程”等内容，还同样介绍了与前述《塑料成型模具》一书中图3-3-33的设计结构一致的“护耳浇口”设计形式，即图4-44（见附图）所示。

可见，上述三份公开出版物，有的揭示了双（或多）腔模具的双（或多）流道、双（或多）浇口的设计原理和要求，有的则直接公开披露了这种设计的技术方案。这也是厦门市模具行业协会及其技术委员会之所以认定“双流道双浇口设计”属于公开的专业设计常识的原因所在。因此，博灿公司所主张的“带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计”技术信息，不具备“不为公众所知悉”的法定条件，不构成技术秘密。斯奔科公司和雅格士公司的相关上诉理由事实和法律依据充分，予以采信。

二、关于“以耐高温发泡材料作面板的托盘，并作成20层托盘的托盘架”问题

根据2008年8月8日原审法院组织的现场勘验，以及本院于2009年9月4日所作的现场核查可知，雅格士公司的鞋垫产品脱模温度为50-60℃，其生产车间的托盘既有使用耐高温的发泡材料，也有使用其他材料，这些托盘上均铺盖有绒布，且呈不规整地存放在托盘架上。由此可见，雅格士公司的鞋垫产品脱模温度不很高；将用发泡材料或用其他材料制作的托盘进行混合使用的事实，说明了在这种脱模温度不很高的状态下，刚生产出的鞋垫产品要散热降温，并不一定非得使用发泡材料，使用其他材料也不致对鞋垫产品质量产生实质性影响。也就是说，发泡材料对于刚脱模的鞋垫产品不是一种必不可少的降温冷却材料，主要起存放产品的作用，其不具有现实的或者潜在的商业价值，不能为使用人带来竞争优势，即不具有“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的法定条件，不构成技术秘密。至于20层的托盘架，其层数更不应被认定构成技术秘密。因此，斯奔科公司和雅格士公司有关这方面的上诉理由成立，予以采纳。

综合以上分析，本院认为，北京紫图知识产权司法鉴定中心凭借鉴定时获得的公知文献所作出的鉴定结论存有不当，其《鉴定报告书》不能作为本案认定相关技术事实的依据。基于此，博灿公司有关“带有插色小件的双色GEL鞋垫模具的双流道双浇口设计”、“以耐高温发泡材料作面板的托盘，并作成20层托盘的托盘架”两项技术信息构成商业秘密的主张，也就缺乏了相应的事实和法律依据。鉴于博灿公司的该项主张未能得到支持，本案的其他争议问题已无审查之必要，本院对其不作审查。

综上，博灿公司的所诉技术信息不构成商业秘密，其相关诉请依据不足，应予驳回。斯奔科公司和雅格士公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。由于二审中出现新的证据，导致本案事实发生变化，故依法对原审判决予以改判。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（三）项、第十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2007）泉民初字第18号民事判决。

二、驳回福建省晋江市博灿鞋业有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币25,010元、财产保全费人民币5,000元及鉴定费人民币100,000元，二审案件受理费人民币30,800元，均由福建省晋江市博灿鞋业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  陈  一  龙

审  判  员  黄  从  珍

代理审判员  陈  茂  和

二○一一年八月三十一日

书  记  员  张  丹  萍

附件一：本案适用的法律条款

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第十条  经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第九条  有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

第十条  有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条  当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百五十三条  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

附件二：相关图示