吴某诉五指生公司特许经营合同纠纷一案

上诉人（原审被告）吴某。

委托代理人孙永强，山西因文律师事务所律师。

委托代理人刘某。

被上诉人（原审原告）北京市五指生足部反射区保健中心有限公司，住所地北京市西城区（原宣武区）广莲路甲5号四层东侧。

法定代表人田清，总经理。

委托代理人李树彬，北京市鼎业律师事务所律师。

上诉人吴某因与被上诉人北京市五指生足部反射区保健中心有限公司（简称五指生公司）特许经营合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称原审法院）于2010年10月8日作出的（2010）宣民初字第3283号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2010年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

五指生公司原审诉称：2007年3月24日，五指生公司同吴某签订了《特许经营合同书》一份，内容为“五指生”专业足部保健及相关服务；经营期限从2007年4月1日起至2010年3月31日止；特许经营费为100 000元；吴某应向五指生公司每月支付2500元的技术支持费；每年支付30000元的商标使用费。五指生公司按约履行，先后多次派人全方位地指导吴某装修经营场所，培训服务员工，制定服务标准，规范服务流程。

合同签订后，吴某除支付特许费外，一直拖欠技术支持费和商标使用费。2009年5月26日，五指生公司向吴某发函要求尽快支付拖欠的费用，吴某承诺支付，但以资金紧张为由一再拖欠。2009年11月吴某中止了和五指生公司的合作，将在山西经营的“五指生”服务场所改头换面，但仍拒绝向五指生公司支付欠款。截止到2009年11月，五指生公司同吴某总共合作两年半的时间，合计应付商标使用费75 000元，应付技术支持费75 000元。故起诉要求1、请求确认双方签订的《特许经营合同书》予以解除；2、请求判令吴某向五指生公司支付商标使用费75 000元；3、请求判令吴某向五指生公司支付技术支持费75 000元；4、诉讼费由吴某承担。

吴某原审辩称：虽然《商业特许经营管理条例》于2007年5月1日施行，施行时间在双方签订合同之后，但双方的纠纷应适用该条例。自签订合同后，即要求特许人提供备案及相关信息，而特许人一直未予提供。经从网上查询，五指生公司未备案，特许人资格不符合行政法规规定，是否有资格应由其举证证明。因此也只能在缴付150 000元之后，以不缴纳相关费用的行为对抗五指生公司在先的违约行为。依据条例规定，特许经营是包含“注册商标、企业标志、专利、专有技术等”一体的许可，因此不应另收取商标使用费。在合同签订后，五指生公司并未提供经营指导、技术支持、业务培训，仅仅设计了店面门头，吴某因此还另付两万元设计费用。吴某没有理由向其支付技术服务费。应当指出的是，合同中的技术服务费并非使用费。上述各项也已与五指生公司进行多次协商，但五指生公司每次到临汾也仅仅是要钱而已，且以合同存在、不退还保证金为由，不予协商。依据条例规定，吴某可以单方解除合同。《商业特许经营管理条例》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”而订立合同时，五指生公司利用其优势地位，未在合同中列明该条内容。吴某认为，特许经营合同应自吴某正式营业时起支付相关费用。理由显而易见，因为在此之前，吴某尚未经营，也未利用五指生公司经营资源。因此与五指生公司产生合同内容上理解的不一致，经初期协商双方亦未达成一致。吴某囿于合同的存在，又在五指生公司违约情形下不知该如何保护自己的合法权益，只有以不交付相关费用的方式解除合同。

综上，吴某认为，双方合同已于吴某第一次应支付费用时解除，吴某已依合同缴纳特许经营费用，其他费用无实际履行行为支持而不应支付。合同已经解除了，不同意五指生公司第二、三项诉讼请求。

原审法院经审理查明：2007年3月24日，五指生公司、吴某签订了《特许经营合同书》，五指生公司作为特许人、吴某作为被特许人。特许经营合同的主要内容，一、特许经营的内容、期限：特许经营的内容为“五指生”专业足部保健及相关服务；特许经营的范围为被特许人所在的临汾市城区及近郊区，经营期限从2007年4月1日起至2010年3月31日止。二、特许经营费的种类、金额及支付方式：1、被特许人应向特许人一次性支付特许费100 000元。2、被特许人在本合同签订后三日内向特许人支付30 000元保证金，该保证金在本合同履行届满后，如无违约行为，特许人应全额返还。三、经营指导、技术支持及业务培训:1、为保证五指生的整体形象，被特许人经营地址的室内装修设计由特许人设计。5、加盟店在开业前应派遣二名行政及技术代表参加特许人规定的经营管理及技术培训，获得经营公司店铺的知识和技术。6、开业后，如特许人有新技术项目推广，被特许人也必须按指示要求派员工再次参加培训获取必要的知识技术。9、加盟店每月应向总部支付2500元的技术支持费。七、商标使用权的约定：1、在本合同履行期间，被特许人应向特许人每年支付商标使用费30 000元。合同签订后，吴某在五指生公司指导下，对店面进行了装修，吴某辩称未使用五指生公司的注册商标，但未提供证据证明。吴某向五指生公司支付了合同约定的特许费100 000元及  30 000元保证金，未支付过技术支持费和商标使用费，吴某经过五指生公司指导培训，经营至2009年11月将店面转让，不再经营。2009年5月26日，五指生公司向吴某发函要求吴某支付拖欠的技术支持费和商标使用费，吴某未向五指生公司支付欠款。现五指生公司起诉来院，要求支持其诉讼请求。吴某持辩称理由，认为2007年9月合同就已经解除，不同意五指生公司诉讼请求第二、三项。

上述事实有双方当事人陈述、《特许经营合同书》、催款函、商标注册证、照片等在案佐证。

原审法院认为：五指生公司以拥有一定经营资源的企业身份，许可吴某使用其商标等经营资源，要求吴某以统一经营模式进行经营，交纳相应费用，并签订《特许经营合同书》，该合同属于商业特许经营合同。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。关于《商业特许经营管理条例》的适用，五指生公司、吴某签订的《特许经营合同书》成立于《商业特许经营管理条例》施行前，五指生公司、吴某履行合同的纠纷产生于2007年5月1日《商业特许经营管理条例》施行之后，故当事人应当按照约定全面履行义务，并根据《商业特许经营管理条例》中的特别规定进行处理。

关于备案，根据《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，《商业特许经营管理条例》施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自《商业特许经营管理条例》施行之日起1年内，向商务主管部门备案，逾期不备案的，由商务主管部门处理。是否备案不影响双方签订《特许经营合同书》的实质履行，故吴某以不缴纳相关费用对抗五指生公司未向商务主管部门备案的抗辩不能成立。

关于商标使用费、技术支持费，特许经营合同中的各项费用，由当事人遵循意思自治的原则处理，是否另收取商标使用费、技术支持费，根据双方在合同中的约定履行。合同签订后，吴某根据五指生公司的经营指导、业务培训已经营至2009年11月，实际使用了五指生公司的经营资源，双方另约定如特许人有新技术项目推广，被特许人也必须按指示要求派员工再次参加培训获取必要的知识技术。故吴某关于五指生公司不应另收取商标使用费、技术服务费的抗辩，与合同约定不符。

关于单方解除权，《商业特许经营管理条例》规定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该“一定期限”是给予被特许人在特许经营合同订立后思考该特许经营合同利弊的冷静期限，该期限应是合理的、能够被一般人接受的。本案吴某自2007年4月1日使用五指生公司的经营资源经营至2009年11月，远超过给予被特许人思考合同利弊的冷静期限，所以无论是否适用《商业特许经营管理条例》，吴某均不能依照《商业特许经营管理条例》第12条规定单方解除合同。

现五指生公司要求确认解除双方签订的《特许经营合同书》，吴某认为合同已经解除，故对于合同解除，属于双方协商达成一致，原审法院不持异议。关于合同解除的时间，由于吴某经过五指生公司指导培训，实际经营至2009年11月将店面转让，不再经营，故吴某以2007年9月不向五指生公司缴费，合同就已经解除的抗辩，不符合法律规定，原审法院不予采纳，根据双方合同履行的情况，原审法院确认合同解除的时间为2009年11月。吴某未向五指生公司支付商标使用费、技术支持费，故依据合同约定及合同解除的时间，五指生公司要求吴某支付商标使用费75 000元，技术支持费75 000元，符合约定，原审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款之规定，原审法院判决：一、确认五指生公司与吴某解除《特许经营合同书》。二、吴某于本判决生效之日起十日内给付五指生公司商标使用费七万五千元、技术支持费七万五千元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

吴某不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院查明事实不清。1、原审法院认定我方未提交证据证明我方未使用五指生公司商标缺乏事实依据；2、原审法院认定我方接受过五指生公司的指导培训缺乏事实依据；3、原审法院未考虑我方已支付的10万元加盟费、3万元保证金以及2.5万元设计费的事实。二、本案应当适用《商业特许经营管理条例》，原审法院仅适用其中的特别规定，属于适用法律错误。三、根据《商业特许经营管理条例》的规定，五指生公司未履行备案手续，不具备特许人资格；且未履行相应的信息披露义务，属于法定违约行为。四、《特许经营合同书》第七条关于“商标使用权的约定”条款属于格式条款，其中的“商标”我们认为应为注册商标而非未注册商标，而五指生公司提供的商标为未注册商标。因此，原审法院判令我方支付商标使用费7.5万元缺乏事实依据。五，根据《特许经营合同书》第三条的规定，五指生公司在合同履行期间未提供任何技术支持，因此原审法院判令我方支付技术使用费亦缺乏事实依据。综上，吴某请求二审法院依法撤销原审判决，改判吴某不承担商标使用费及技术支持费。

被上诉人五指生公司表示同意原审判决，请求二审法院驳回吴某的上诉，维持原判。

对原审法院查明的事实，双方当事人明确表示没有异议的部分，本院予以确认。

本院另查明，吴某主张其未使用五指生公司注册商标的证据为其店面的照片，该照片的显著位置显示有“五指生”字样及图，其主张上述字样并非五指生公司的注册商标。

吴某认可在2007年4月至2008年8月期间，五指生公司向其提供过技术支持。吴某亦明确表示其主张已支付的2.5万元设计费没有任何证据支持。

《特许经营合同书》约定：“……依据《商业特许经营管理条例》，双方在平等、自愿的基础上协商一致，达成如下协议：……”第三条第4款规定：“为使加盟店能良好经营，在开业前及本合同执行期间，特许人应向加盟店传授必要的专业保健技术。”第三条第8款约定：“加盟店开业之初，作为店铺营运入轨期，甲方应向加盟店派遣人员进行开业的经营指导。”

《商业特许经营管理条例》经2007年1月31日国务院第167次常务会议通过，于2007年2月6日公布，自2007年5月1日起施行。

以上事实，有双方当事人向原审法院提交的证据、原审庭审以及二审询问笔录等证据在案佐证。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及如下争议焦点：

一、关于事实认定问题

1、吴某主张原审法院认定其未提交证据证明其未使用五指生公司商标错误。对此本院认为，根据本院查明的事实，在吴某提交的其店面的照片的显著位置显示有“五指生”字样及图，该使用方式属于商标意义上的使用，因此，吴某的上述主张缺乏事实依据，原审法院的认定并无不当，本院予以确认。

2、吴某主张原审法院认定其接受过五指生公司的指导培训缺乏事实依据。对此，本院认为，根据本院查明的事实，吴某认可在2007年4月至2008年8月期间五指生公司向其提供过技术支持。因此，原审法院的上述认定并无不当，吴某的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

3、吴某主张原审法院未考虑其已支付的10万元加盟费、3万元保证金以及2.5万元设计费的事实，属于事实漏审。对此本院认为，上述事实的认定与本案确定的商标使用费及技术支持费缺乏关联性，原审法院未予审查并无不当。

二、本案的法律适用问题

本院认为，《特许经营合同书》的签订时间为2007年3月24日，在《商业特许经营管理条例》公布之后，虽然该条例尚未实行，但是根据意思自治原则，当事人有权选择相应的法律适用问题，即便该法律文件尚未生效或者仅为示范法。因此，本案应当适用《商业特许经营管理条例》，原审法院依据合同的约定，根据《商业特许经营管理条例》的相应规定审理本案并无不当。

三、关于五指生公司未履行备案手续及未履行信息披露义务对本案的影响

根据《商业特许经营管理条例》第三十三条的规定：“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。”本院认为，上述对于特许人备案的要求，属于管理性规定而非效力性规定，因此，特许人是否履行了备案的义务并不影响特许经营合同的效力。因此，吴某主张五指生公司没有履行备案手续而不具有特许经营主体资格的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

根据《商业特许经营管理条例》第二十三条的规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。” 根据上述规定，本院认为特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息所带来的法律后果是被特许人可以解除特许经营合同。

本案中，吴某主张五指生公司未履行信息披露义务，属于法定违约行为。对此本院认为，首先，《特许经营合同书》的签订时间为2007年3月24日，吴某一直经营至2009年11月份。本院有理由相信五指生公司未履行信息披露义务并未影响吴某的正常经营。其次，即便五指生公司存在不履行信息披露义务的行为，其所带来的法律后果亦应为吴某可以行使单方解除权，主张其相应权利，而不应当采取拒不支付商标使用费及技术支持费的方式维护自己的权利。因此，对其上述主张本院不予支持。

四、关于《特许经营合同书》第七条的理解以及商标使用费是否应当支付的问题

吴某主张《特许经营合同书》第七条关于“商标使用权的约定”条款属于格式条款，其中的“商标”其认为应为注册商标而非未注册商标，而五指生公司提供的商标为未注册商标，因此，原审法院判令我方支付商标使用费7.5万元缺乏事实依据。对此，本院认为，根据本院查明的事实可知，《特许经营合同书》是“在双方平等、自愿的基础上协商一致”后达成的，因此，吴某主张各条款属于格式条款缺乏事实依据，本院不予支持。在此基础上，双方并未具体约定商标使用费所指向的商标必须为“注册商标”，法律亦无强制规定要求授权使用的商标必须为已注册商标，因此，原审法院根据《特许经营合同书》第七条判定吴某向五指生公司支付商标使用费7.5万元并无不当，本院予以确认。

五、吴某是否应当支付技术支持费

吴某主张根据《特许经营合同书》第三条的规定，五指生公司在合同履行期间未提供任何技术支持，因此原审法院判令我方支付技术使用费亦缺乏事实依据。

对此，本院认为，根据《特许经营合同书》第三条第4款、第8款的约定：“为使加盟店能良好经营，在开业前及本合同执行期间，特许人应向加盟店传授必要的专业保健技术。” “加盟店开业之初，作为店铺营运入轨期，甲方应向加盟店派遣人员进行开业的经营指导。”五指生公司须在吴某开业之初，对其进行开业的经营指导，且在开业前和合同执行期间传授必要的专业保健技术。根据本院查明的事实可知，吴某认可五指生公司在2007年4月至2007年8月期间对其提供了相应的技术指导，且吴某亦未指出五指生公司未向其传授必要的保健技术的具体指向。结合保健技术的行业特点，原审法院判令吴某支付相应的技术使用费并无不当。吴某的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费三千三百元，由吴某负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费三千三百元，由吴某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

                               审  判  长   芮松艳

                               代理审判员    王东勇

                               代理审判员    殷  悦

                           二 ○ 一 ○  年 十二 月 十六 日

                          书  记  员    郭  伟