上海俏江南酒店管理有限公司诉江苏江南餐饮投资有限公司特许经营纠纷案

原告（反诉被告）上海俏江南酒店管理有限公司，住所地上海市静安区延安中路881号4号楼105室。

法定代表人杨玮，上海区域首席代表。

委托代理人周明，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。

委托代理人邱静，北京市北斗鼎铭律师事务所律师助理。

被告（反诉原告）江苏江南餐饮投资管理有限公司，住所地南京市玄武区长江路288号。

法定代表人朱振宇，总经理。

委托代理人汪令钦，江苏法德永衡律师事务所律师。

委托代理人陶伟，江苏法德永衡律师事务所律师。

上海俏江南酒店管理有限公司（简称俏江南公司）与江苏江南餐饮投资管理有限公司（简称江南餐饮公司）特许经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。俏江南公司的委托代理人周明、邱静，江南餐饮公司的委托代理人汪令钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

俏江南公司起诉称：“俏江南”及“SouthBeauty”注册商标由北京俏江南餐饮有限公司于2002年3月7日经核准取得。2007年3月12日，北京俏江南餐饮有限公司与我公司签署《“俏江南”商标经营资源及商业秘密许可使用协议》，授权我公司以特许经营方式许可他人使用“俏江南”品牌及经营管理模式从事中餐经营。2007年4月16日，我公司与江南餐饮公司签署了《俏江南特许经营合同（南京店）》（简称《俏江南特许合同》），之后又签订了《俏江南特许经营合同（南京店补充协议）》、补充协议、《俏江南商标许可使用协议（南京店）》作为其相关附件，我公司积极履行了合同约定的义务并向江南餐饮公司交付了《特许经营授权书》、《特许经营管理/服务标准手册》等。但是，江南餐饮公司从2009年12月9日开始，不按《俏江南特许合同》之约定完整上传天子星软件经营数据，致使我公司不能按照合同约定计算并收取各项特许经营费用；江南餐饮公司还在2009年1月至2010年10月、2011年1月至2011年3月未按照合同之约定向我公司支付各项特许经营费用，经我公司多次催收和指正，江南餐饮公司仍不依约上传天子星软件经营数据（仅提供了2009年12月至2010年12月自行统计的经营数据）、也不向我公司支付各项特许经营费用。为此，我公司根据合同约定于2011年4月12日向江南餐饮公司发出书面通知，函告江南餐饮公司解除《俏江南特许合同》及相关合同附件，《俏江南特许合同》及相关附件至此解除。但此后，江南餐饮公司仍在行使特许经营权、继续使用我公司“俏江南”的商标、特有菜品等知识产权进行经营活动，谋取不当利益，并且未向我公司支付任何拖欠款项及违约金。故我公司诉至法院，请求判令如下：1、确认我公司与江南餐饮公司于2007年4月16日签订的《俏江南特许合同》及其补充协议已于2011年4月12日解除；2、江南餐饮公司立即停止使用“俏江南”商标、标识、特有菜品等，并返还原告全部“俏江南”特许经营资料；3、江南餐饮公司支付所拖欠我公司的各项特许经营费用共计1 710 826.64元及逾期违约金720 010.61元（暂计算到2011年4月30日），并按照中国人民银行同期贷款利率支付相应利息；4、江南餐饮公司向我公司支付因其拖欠我公司各项特许经营费用等违约行为导致合同及其附件解除的解除违约金50万元，以及从2011年4月12日合同解除之日起至2011年12月14日的赔偿金40万元及40万元对应的同期银行贷款利息；5、江南餐饮公司支付我公司因合同解除后继续行使特许经营权并使用“俏江南”商标、标识、特有菜品等的违约金50万元及相应利息。

江南餐饮公司答辩并反诉称：第一，我公司并未收到俏江南公司的解除函，其不能主张特许经营合同已经解除并要求我公司承担相应违约责任。涉案以“俏江南股份有限公司”名义发出的解除函，该函件发出人和发出地址不符合合同约定，我公司并无签收义务。第二，俏江南公司提交法庭的证据尚不足以证明我公司未按照合同约定上传经营数据。上传数据的天子星软件系统是由俏江南公司指定的第三方开发，对于数据上传问题应当由开发方来进行说明。第三，即便认为我公司未完整上传经营数据，由于俏江南公司在履行特许经营合同过程中先期违约，我公司停止上传经营数据、停止支付特许经营费用系行使先履行抗辩权，并不属于违约。俏江南公司的先期违约行为有以下六项：1、俏江南公司不具备“两店一年”资质，缺乏提供成熟经营管理模式的能力；2、俏江南公司未提供《特许经营管理/服务标准手册》；3、俏江南公司未提供《加盟店工作岗位任职条件及人员编制》；4、俏江南公司未对“俏江南”品牌的整体广告宣传、促销与市场推广；5、俏江南公司未按约免费提供俏江南杂志；6、俏江南公司未按合同约定披露合同29条约定的信息。第四，俏江南公司主张的欠付特许经营费金额缺乏计算依据，并且明显高于实际数字。第五、即便我公司存在违约行为，俏江南公司主张的违约金也过高，且存在重复之处，不能得到全部支持。综上，江南餐饮公司不同意俏江南公司的全部诉讼请求并提出反诉的请求：判令俏江南公司退还加盟费200万元并按银行同期贷款利率支付利息；判令俏江南公司返还各项特许经营费用946955.63元，并按银行同期贷款利率支付相应利息。

俏江南公司针对江南餐饮公司的反诉答辩称：江南餐饮公司的反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。理由如下：第一、《俏江南特许合同》及其补充协议是双方自愿签订的，并不违反法律规定，双方均应按照合同履行，江南餐饮公司的合同目的已经实现，我公司不应当返还加盟费和特许经营费用。第二、我公司已经履行了全部的合同义务，且已经得到了江南餐饮公司的书面确认，不存在违约行为。综上，我公司不同意江南餐饮公司的反诉请求。

经审理查明：2002年3月7日，北京俏江南餐饮有限公司经核准注册了汉字“俏江南”及英文“SouthBeauty”组合商标（简称俏江南商标），核定使用的服务项目为第42类住所、咖啡馆、酒吧、餐厅等，有效期限至2012年3月6日。2007年3月12日，北京俏江南餐饮有限公司与俏江南公司就俏江南商标及经营模式的授权使用签订《“俏江南”商标、经营资源及商业秘密许可使用协议》，授权俏江南公司在中国境内以独占许可的方式使用“俏江南”中餐品牌相关商标、经营资源及商业秘密，并授权俏江南公司以特许经营模式将上述商标、经营资源及商业秘密再许可第三方使用，授权期限为签约之日起15年。

2010年5月27日，北京俏江南餐饮有限公司名称变更为俏江南股份有限公司。

2007年4月16日，俏江南公司（甲方）与江南餐饮公司（乙方）就江南餐饮公司加盟“俏江南”特许经营体系正式签订《俏江南特许合同》（南京店）。该合同主要内容如下：

第一章、总则。1.宗旨。甲乙双方签署本合同旨在使乙方获得在本合同约定场所以“俏江南”品牌及经营管理模式进行中餐经营的权利，同时乙方负有维护“俏江南”品牌并向甲方支付本合同约定的各项特许经营费用的义务。甲乙双方应共同努力，实现特许经营的经营效益。2.特许经营项目。甲方许可乙方实施的特许经营项目为：在本合同约定场所内使用“俏江南”品牌，并按照甲方商务餐厅的经营管理模式、市场定位、经营内容等经营中餐餐厅，向消费者提供餐饮服务。

第二章、特许经营权。5.特许经营权的内容。在本合同有效期限内，甲方许可乙方在其单一加盟店内按照如下内容进行特许经营：5.1、使用甲方统一的“俏江南”品牌形象，包括注册商标、标识、户外广告标牌设计及菜单等餐厅用品；5.2、使用甲方“俏江南”餐厅特许经营体系的《经营管理/服务手册》及各项管理制度、营销方式等；5.3、经营诀窍，包括甲方具有特色的菜式、饮品等食物的制作方法等；5.4、甲方允许乙方以直接特许的方式使用上条中约定的特许经营内容，经营加盟店。6.特许经营区域。甲方许可乙方在本合同约定的单一加盟店内（江苏省南京市玄武区太平北路1912街区17号）使用第5条约定的特许经营内容。未经甲方书面许可并另行签订特许经营合同，乙方不得在加盟店外使用特许经营权。

第三章、特许经营合同期限。特许经营期限为10年，自加盟店正式开业之日起计算。

第四章、加盟店。10.加盟店开业前的准备。包括选址、房屋租赁、装修及经营物品配备。为保证加盟店风格的一致性，甲方将向乙方提供《加盟店装修设计师名单》。乙方须从中选定设计师，按照“俏江南”品牌的整体形象规划，完成对加盟店的装修设计；乙方应按照甲方对装修公司资质的要求，自行选定装修公司报甲方审核同意后，按照设计师的设计方案、并使用设计师指定的进口装修材料完成加盟店的装修；乙方应以自己名义与设计师及装修公司签订设计、装修合同，独立承担设计、装修所需的全部费用；为保证“俏江南”餐厅品牌形象的一致性、标准化，乙方应按照甲方提供的《经营物品配备清单》，在市场同等条件下，向甲方推荐的供应商采购加盟店经营所需家具、餐具、厨房设备设施等物品； 11.加盟店的开业和维护。本合同生效且乙方按照合同约定向甲方足额支付了特许经营加盟费后，甲方可应乙方要求对加盟店开业前的各项准备工作进行检查及验收；加盟店未完全符合条件的，甲方有权要求乙方予以改进，并可就具体情况给予指导和帮助，加盟店验收符合条件的，甲方工作人员应当签署《加盟店验收合格报告》，甲方在收到此报告后五日内向乙方颁发《特许经营授权书》，取得该授权书后，加盟店方可正式开业（包括试营业）。

第五章、特许经营体系的管理。12.商标与品牌的使用。本合同生效且乙方足额支付加盟费后30日内，乙方应当与甲方签署《商标许可使用协议》，甲方许可乙方以普通许可的方式使用“俏江南”商标，作为加盟店的招牌，用于“俏江南”餐厅的经营。13.经营管理、服务。甲方应于加盟店开业前30日，向乙方提供“俏江南”餐厅《特许经营管理/服务标准手册》，乙方应按照经营管理手册中规定的“俏江南”餐厅经营细则、操作规程、人员聘用、财务管理等相关规定经营加盟店。《特许经营管理/服务标准手册》是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力，乙方应严格按照经营管理手册的各项相关规定经营管理加盟店，不得违反经营管理手册的规定。14.财务管理。乙方应当配备相应硬件设施，使用甲方指定的天子星软件，并按照《特许经营管理/服务标准手册》的规定，每天如实将经营数据上传，以便于甲方的财务及菜品分析统计，并于该系统升级时，自付费用完成系统的升级。乙方应于每月5日前向甲方报送加盟店上个月的财务会计报表以及税务局出具的完税凭证；乙方应于每个营业年度结束之日起3个月内向甲方报送加盟店年底财务会计报告以及税务局出具的完税凭证。甲方有权对乙方的财务状况进行检查，乙方应当配合甲方的检查，向甲方检查人员提供所有的相关资料、原始凭证等，并应就甲方人员提出的问题予以如实回答。15.人员招聘、培训及管理。15.1、协助招聘。本合同履行期间，甲方应乙方要求，协助乙方招聘加盟店驻店总经理、川菜厨师长、粤菜厨师长、川菜厨师、粤菜厨师和收银员等重要工作岗位的人员，上述人员由乙方聘任，其劳动关系归属于乙方。15.3、培训。15.3.1初次培训。为使乙方能够掌握“俏江南”餐厅经营管理的经营模式及菜品等食物制作方法，并保证“俏江南”品牌的一致性、统一性，甲方应对加盟店工作人员进行初次培训，参加培训的人员、培训方式、培训项目、课程、培训期等详见《培训手册》。初次培训的时间、地点由甲方按照具体情况予以安排；乙方应当按照甲方的安排组织有关人员参加初次培训。加盟店工作人员经培训考核合格，甲方发给相关证书后，持证上岗。15.3.2后续培训。合同履行过程中，为不断提高加盟店的经营管理水平，甲方应定期或不定期的向加盟店进行后续培训；甲方也可应乙方的要求为乙方的具体人员提供现场培训及指导。15.3.3培训的费用。初次培训及由甲方组织的后续培训，费用由甲方承担，乙方自行承担参加培训人员的差旅及食宿费。17.菜品管理及价格。甲方将以培训加盟店厨师及提供《菜谱》的方式向乙方提供“俏江南”餐厅特许经营体系经营的菜品（含自制饮品）。

第六章、特许经营费用。23.特许经营费用项目。乙方应向甲方支付如下特许经营费用：加盟费人民币200万元，于本合同签订之日起7日内支付，不论本合同期满终止还是提前解除，该费用均不返还乙方，本合同另有规定的除外；保底使用费按月支付，每月人民币五“万”元（“万”字为手写添加），乙方应于每月3日前向甲方支付当月保底使用费；经营性使用费按照乙方加盟店月经营总收入6％计算，并于每季度结束后3日内提交财务报表的同时支付（如经营性使用费高于同期保底使用费的，乙方需向甲方支付超出部分，如结算期内的经营性使用费低于同期保底使用费时，乙方无需另行支付经营性使用费；市场均摊费按照乙方月经营总收入的1％计算，于每月3日前向甲方支付上月市场均摊费。24.履约保证金。本合同签订后，乙方签订《加盟意向书》时支付的签约保证金将自动转为履约保证金，金额为人民币50万元。履约保证金将用于保证乙方全面妥善的履行本合同项下的各项义务；如乙方不存在违约行为，甲方应于合同终止之日起15日内，将履约保证金无息返还给乙方；本合同期限内，如乙方存在违约行为，甲方有权按照本合同及各项规定，从履约保证金中扣除欠缴的各项费用或违约金、赔偿金等项目，以维护自身的合法权益。当乙方的履约保证金总额被扣除50%时，乙方应当自收到甲方要求其补足履约保证金的书面通知之日起5日内，将履约保证金补足至原数额。

第七章、商业秘密、竞业禁止与知识产权的保护。26.1本合同终止或解除后，乙方应立即停止使用“俏江南”商标、标识以及带有“俏江南”商标、标识的物品。如乙方于本合同终止后，继续使用或变相使用“俏江南”商标、标识的，甲方有权追究乙方责任，乙方应当向甲方支付人民币50万元的违约金，并立即停止使用。

第八章、信息披露。29.本合同履行过程中甲方需进行信息披露的内容。甲方应于每年1月前向乙方披露如下信息：29.1甲方上年度广告宣传及促销活动的开展情况；29.2特许经营体系上年度的变动情况；29.3甲方上年度的重大诉讼及潜在诉讼。30. 本合同履行过程中乙方需进行信息披露的内容。乙方应于每年1月前向乙方披露如下信息：30.1加盟店主要经营人员的变动情况；30.2乙方上年度经营状况及财务状况。30.3乙方上年度的重大诉讼及潜在诉讼，对外担保状况。31.虚假信息披露的后果。甲、乙方的信息披露存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，致使对方造成损失的，应承担赔偿责任。

第九章、违约与合同的终止、解除。32.违约责任。32.1甲乙双方均应认真全面的履行本合同约定的各项义务，任何一方不履行或不按约定履行合同义务的行为均构成违约，违约方应承担由此给守约方造成的全部经济损失，包括直接经济损失和间接经济损失。32.2乙方迟延支付本合同规定的各项费用的，每迟延一日应向甲方支付未付部分0.1%的违约金。甲方有权在乙方未付清相关费用前，暂停向乙方提供相应物品或服务。32.3本合同履行期间，乙方发生如下违约行为的，应按照如下约定支付违约金，并按照甲方要求予以改正。乙方支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方有义务根据甲方要求继续做出赔偿：32.3.1乙方私自打折、签单、不如实将经营收入输入天子星收银系统或私自变更、销毁天子星系统数据的，应向甲方支付不如实输入金额或变更、销毁系统数据金额10倍的违约金。33.合同的终止与解除。33.3、合同履行过程中，如出现以下情形，甲方有权以书面形式通知乙方解除本合同，本合同自甲方发出书面解除通知之日起解除：33.3.1如乙方迟延15日仍未向甲方支付各项特许经营费用；33.3.2乙方加盟店未经甲方开业验收而擅自开业或在本合同签订之日起5个月内，仍未能开业的；33.3.3、未经甲方书面许可，乙方擅自停业、歇业的；33.3.6乙方严重违反财务管理规定，私自打折、签单或不如实将经营数据上传达3次以上的；33.3.16乙方未在甲方要求的期限内补足履约保证金的。33.4本合同履行过程中如出现以下情形，乙方有权以书面形式通知甲方解除本合同，本合同自乙方发出书面解除通知之日起解除：33.4.1乙方妥善履行本合同各项义务的前提下，甲方未按照合同约定提供特许经营所需的资料、手册，使乙方无法开展加盟店的特许经营且经乙方书面催告后30天，仍不提供的。33.5本合同因33.3或33.4而终止的，违约方应向守约方支付人民币50万元的违约金，不足以弥补守约方损失的，守约方仍有权要求违约方赔偿未能弥补部分的损失。33.6、本合同期满终止或提前解除后，乙方的被特许人资格取消，有关事项按照以下原则处理：33.6.1如因甲方违约，导致合同解除的，甲方按照未履行期限占合同总期限的比例无息返还乙方支付的特许经营加盟费；如因乙方违约，导致合同解除的，乙方交纳的特许经营加盟费不予返还；33.6.2乙方应立即停止使用特许经营权，包括立即停止使用“俏江南”的商标、标识、商号等；立即停止向消费者供应“俏江南”的特色食品等；立即停止使用“俏江南”装饰装潢，所需费用由乙方承担。如乙方仍继续使用特许经营权，应当向甲方支付人民币50万元的违约金，且必须立即停止使用； 33.6.3乙方应于合同终止或解除之日向甲方返还全部甲方提供的特许经营资料、手册，包括但不限于《经营管理/服务标准手册》、《培训手册》等。

十、其他。41.通知。本合同履行过程中，甲乙双方的往来信件、通知、电子邮件、确认单等均应按照如下联系方式发出，直至任何一方以书面形式通知另一方变更联系方式。其中，甲方的联系方式为：名称：上海俏江南酒店管理有限公司，通讯地址：北京市朝阳区东大桥大街8号尚都国际中心2902，联系人：张伟，电子邮件：zhangwei@qiaojiangnan.cn；乙方的联系方式为：名称：江苏江南餐饮投资管理有限公司，办公地：南京玄武区太平北路1912街区17号楼，联系人：叶飞，电子邮件：rickye @126.com。43.补充协议。本合同未尽事宜由甲乙双方平等友好协商，并制定补充协议，补充协议于本合同具有同等法律效力。

2007年4月25日，俏江南公司（甲方）与江南餐饮公司（乙方）还签订了一份《南京店补充协议》，其中第3条约定：广告宣传与促销：3.1甲方同意免费向乙方提供俏江南杂志每期一百本，用于乙方南京首家加盟店的市场宣传。3.2乙方对南京首家加盟店进行开业宣传，并向甲方提供相应的广告费用支出证明后，甲方同意免收乙方南京首家加盟店开业头三个月的使用费。后，双方又签署了一份《补充协议》，约定内容如下：鉴于：1、甲乙双方于2007年4月16日签署了《特许经营合同》，甲方许可乙方加入“俏江南”特许经营体系，在江苏省南京市开设加盟店；2、主合同签署后，甲方按照主合同约定向乙方提供了各项加盟文件，并向乙方提供了各项加盟店开业前的指导。在甲方的指导下，乙方加盟店开业筹备完毕，现已开业。甲乙双方经平等友好协商，就加盟店开业的相关事宜签署如下协议：一、加盟店开业筹备及验收。1、甲、乙双方确认，甲方已经按照主合同的约定履行了截至加盟店开业之日，甲方的全部义务，包括按照合同约定向乙方提供了各项加盟文件，并向乙方提供了装修指导、厨师人选推荐、加盟店人员培训、供应商选择及商洽指导等各项加盟店开业前的服务；2、乙方加盟店开业筹备工作完成后，甲方已经按照主合同的约定，对加盟店进行了开业验收，并同意乙方开业。二、加盟店开业日期及特许经营期限。甲乙双方确认，乙方加盟店（地址：江苏省南京市玄武区长江后街8号1912街区）的开业日期为2007年8月18日，即加盟店的特许经营期限自该2007年8月18日起，主合同约定的各项需按月支付的费用自上述加盟店开业之日起计收。

2007年4月25日，俏江南公司与江南餐饮公司签订《商标许可使用协议》（南京店）。协议约定：俏江南公司以普通许可方式许可江南餐饮公司在双方特许经营合同约定的“俏江南”中餐厅加盟店的经营过程中使用俏江南注册商标；商标许可使用的期限与双方签署的特许经营合同期限相同，并随特许经营合同的终止而终止；俏江南公司应当收取的商标许可使用费，已经包含在江南餐饮公司按照特许经营合同向俏江南公司支付的许可费中，不再单独收取。

2007年8月15日，俏江南公司向江南餐饮公司颁发了编号为俏特字0001号的《特许经营授权书》，内容为：兹授权江南餐饮公司在江苏省南京市玄武区太平北路1912街区17号楼使用“俏江南”品牌，开设俏江南中餐厅。本授权书的有效期为5年，自2007年8月15日至2013年4月15日止。

俏江南公司为证明其已经向江南餐饮公司交付了《特许经营管理/服务标准手册》一套共16册，提供了一份签收确认单，签收人为“叶飞”，日期为“12月3日”，另有俏江南公司员工杨子滢发放、叶飞签收的管理手册签收确认表若干。同时，俏江南公司为了证明其已经向江南餐饮公司提供了培训、指导及广告宣传等服务，提交了俏江南（南京店）培训资料、特许经营管理资料和2007年至2011年俏江南部分广告、宣传资料。

2007年2月1日，江南餐饮公司向俏江南公司支付了50万元签约保证金。2007年4月25日，江南餐饮公司向俏江南公司支付了200万加盟费。截至2009年12月9日，江南餐饮公司一直通过天子星点菜软件上传经营数据，此后未再上传。截至2010年12月，江南餐饮公司共向俏江南公司交付了946 955.63元的各项特许经营费用并提供了相应的结算凭证。

2011年4月12日，俏江南公司通过单号为EK066845983CS的中国邮政快递向“南京市玄武区太平北路1912街区17号楼”江南餐饮公司，以收件人为“叶飞”发送了《关于解除的通知函》。该函件的邮寄详情单上发件人单位显示为“俏江南股份有限公司”，但函件正文落款处加盖了俏江南公司的印章。俏江南公司在通知函中以江南餐饮公司自2009年12月9日起未按照合同约定上传经营数据、未交纳各种经营性使用费、市场均摊费为由向江南餐饮公司提出解除合同，并要求江南餐饮公司停止使用俏江南商标、停止向消费者供应“俏江南”特菜食品及装潢装饰。就此过程及内容，俏江南股份有限公司申请北京市长安公证处进行了证据保全公证。该邮件的查询记录显示：于2011年4月13日由同事龙云凤代收。

2011年4月27日晚，俏江南公司就江南餐饮公司在收到解除通知函后继续使用“俏江南 South Beauty”商标进行经营的行为申请南京市钟山公证处进行了证据保全。自俏江南公司发送解除函至今，江南餐饮公司一直在位于“江苏省南京市玄武区太平北路1912街区17号”的加盟店使用“俏江南”商标进行特许业务经营。

另查，俏江南公司还提供了2009年“徐州店”和“包头店”的特许经营合同，该两份合同条款内容与《俏江南特许合同》近似，两份合同的保底使用费均是“五万元”。

诉讼中，江南餐饮公司表示，如果法院认定双方的合同应当解除，就要求一并处理加盟费和保证金。

以上事实，有商标注册证、《“俏江南”商标、经营资源及商业秘密许可使用协议》、《信息披露手册》、《俏江南特许合同》、《南京店补充协议》、《补充协议》、《商标许可使用协议》、授权书、公证书、发票和各种票据、签收单、快递查询单及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：俏江南公司与江南餐饮公司签订的《俏江南特许合同》、《南京店补充协议》、《补充协议》、《商标许可使用协议》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故属合法有效的合同，双方均应依约全面履行合同义务。

本案俏江南公司和江南餐饮公司各自认为对方违约，对于谁违约、谁应当承担相应责任是双方争议的焦点。

俏江南公司认为江南餐饮公司的违约行为有四项：2009年12月9日后未通过天子星点菜软件上传经营数据；未支付足额支付使用费和市场均摊费；特许合同解除后继续使用“俏江南”商标、标识。

关于“未通过天子星点菜软件上传经营数据”。天子星点菜软件安装在江南餐饮公司经营的南京店，由江南餐饮公司实际控制，是否上传数据的举证责任在江南餐饮公司。江南餐饮公司本案并未举证其进行了数据上传。

关于“未支付足额支付使用费和市场均摊费”。虽然《俏江南特许合同》中保底费数额“五”字后面的“万”字为手写，但《俏江南特许合同》仅特许费就是200万元，每月保底费显然不可能是仅是“五元”。俏江南公司提交同时期其他特许店的合同文本约定保底费为“五万元”并提出《俏江南特许合同》中的“五元”系笔误的解释符合情理，本院认定每月保底费应当为“五万元”。现江南餐饮公司仅证明其缴纳了截至于2010年12月的费用，没有提交证据证明此后其按约定继续支付了使用费和市场均摊费。

关于“特许合同解除后继续使用‘俏江南’商标、标识”。江南餐饮公司认可至今仍在使用“俏江南”商标、标识进行经营。

综上，俏江南公司主张的上述三项“违约”行为均可以认定，但是否能够成为江南餐饮公司不履行合同义务的正当理由，还要看江南餐饮公司能否合法行使合同的抗辩权。本案中，江南餐饮公司也提出，即使江南餐饮公司存在俏江南公司所主张的行为，也是俏江南公司违约在先，可以行使抗辩权不上传数据、不交纳费用并继续经营。江南餐饮公司提出的俏江南公司的违约行为有六项：1、俏江南公司不具备“两店一年”资质，缺乏提供成熟经营管理模式的能力；2、俏江南公司未提供《特许经营管理/服务标准手册》；3、俏江南公司未提供《加盟店工作岗位任职条件及人员编制》；4、俏江南公司应当负责“俏江南”品牌的整体广告宣传、促销与市场推广；5、俏江南公司未按约免费提供俏江南杂志；6、俏江南公司未按合同约定披露《俏江南特许合同》29条约定的信息。关于江南餐饮公司提出的第1项违约主张。我国《商业特许经营管理条例》第七条规定“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”，同时该条例规定条例实施前从事特许经营的特许人不适用上述第七条的规定。该条例自2007年5月1日施行，涉案的《俏江南特许合同》签订于2007年4月，故不适用《商业特许经营管理条例》的相应规定。关于江南餐饮公司提出的第2项违约主张，有俏江南公司提供的签收单和双方《补充协议》的确认，可以证明俏江南公司已经向江南餐饮公司提供了约定的材料。关于江南餐饮公司提出的第4项违约主张，俏江南公司已经提供了证据证明履行了该项义务。关于江南餐饮公司提出的第3、5、6项违约主张，目前没有证据表明俏江南公司履行了该三项行为。

通过上述情况，本院认定在合同的履行中双方均存在违约行为，但这些违约行为的性质不同。对于特许合同特许方提供的特许资源和经营指导是主要义务，对于被特许人支付特许费和使用费是主要义务。俏江南公司虽然存在违约行为，但未提供《加盟店工作岗位任职条件及人员编制》、免费杂志等义务显然不能成为江南餐饮公司继续使用特许资源而不支付特许费这个主要合同义务的抗辩理由。江南餐饮公司自2010年12月后未再支付特许费的行为属于对合同主要义务的违反，是根本违约的行为，按照《俏江南特许合同》关于迟延支付特许费15天可以解除合同的约定，该合同可以由俏江南公司予以解除。俏江南公司于2011年4月13日送达江南餐饮公司的解除函符合《俏江南特许合同》约定的解除条件，对该函件效力本院予以认定，《俏江南特许合同》于2011年4月13日解除。由于主合同解除，相应的《南京店补充协议》、《补充协议》、《商标许可使用协议》也于2011年4月13日一并解除。

我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《俏江南特许合同》解除后，江南餐饮公司不得再继续使用俏江南公司的“俏江南”商标等约定的经营资源。俏江南公司主张江南餐饮公司拖欠的特许费1 710 826.64元，符合约定，江南餐饮公司应当支付。上述费用已经能够弥补俏江南公司的相应损失，但俏江南公司同时还主张特许费的逾期支付违约金及利息，由于俏江南公司也存在违约行为，本院不予支持。在2011年4月13日《俏江南特许合同》及相应协议解除后，江南餐饮公司仍然继续使用包含“俏江南”商标在内的经营资源，按照《俏江南特许合同》约定构成违约，应当支付违约金50万元。该50万元违约金已经可以弥补俏江南公司的对应损失。俏江南公司还同时主张合同解除违约金、合同解除赔偿金以及对应的利息损失，缺乏依据，本院不予支持。

由于合同尚未到期就解除，同时俏江南公司也存在一定的违约行为，江南餐饮公司要求一并处理加盟费退还和保证金退还问题，为避免诉累，本院对该两项一并处理。加盟费部分，俏江南公司不应全额退还，而只应退还到未履行期限内的加盟费。由于江南餐饮公司在本案开庭时自认还在使用“俏江南”商标在内的经营资源，本院扣除的加盟费截至2011年12月14日（自2007年8月18日合同期限开始至2011年12月14日，约按四年零四个月计算）。保证金50万元，在合同解除后俏江南公司应退还江南餐饮公司。江南餐饮公司还主张俏江南公司退还已经支付的特许费，由于江南餐饮公司已经实际使用了支付特许费对应的经营资源，故该主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决如下：

一、确认上海俏江南酒店管理有限公司与江苏江南餐饮投资管理有限公司于二ＯＯ七年四月十六日签订的《俏江南特许经营合同（南京店）》及相应的附属合同《南京店补充协议》、《补充协议》、《商标许可使用协议》于二零一一年四月十三日解除；

二、江苏江南餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海俏江南酒店管理有限公司违约金五十万元；

三、江苏江南餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠上海俏江南酒店管理有限公司的特许费一百七十一万零八百二十六元六角四分；

四、上海俏江南酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏江南餐饮投资管理有限公司加盟费一百一十三万六千元及合同保证金五十万元；

六、江苏江南餐饮投资管理有限公司于本判决生效之日立即停止使用汉字“俏江南”与英文“SouthBeauty”组合商标等涉案《俏江南特许经营合同（南京店）》约定的经营资源；

七、驳回上海俏江南酒店管理有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回江苏江南餐饮投资管理有限公司的其他反诉请求。

如果上海俏江南酒店管理有限公司、江苏江南餐饮投资管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费37 447元，由上海俏江南酒店管理有限公司负担15 573元（已交纳），由江苏江南餐饮投资管理有限公司负担21 874元（于本判决生效后7日内交纳）；本案反诉受理费30 376元，减半收取15 188元，由江苏江南餐饮投资管理有限公司负担9188元（已交纳），由上海俏江南酒店管理有限公司负担6000元（于本判决生效后7日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

                                   审  判  长　　　    普  翔

                                  人民陪审员          郭秀华

                                   人民陪审员      　  宋志勇

                                    二Ｏ一二  年  六  月　二十  日

                                 书  记  员          彭新桥