罗氏有限公司、上海罗氏制药有限公司与太极集团涪陵制药厂损害商业信誉、商品声誉纠纷案

重　庆　市　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2001)渝高法民终字第168号

　　上诉人(原审被告)：罗氏(中国)有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道1100号。
　　法定代表人：伦堡嘉，董事长。
　　委托代理人：季诺，北京市同达律师事务所上海分所律师。
　　上诉人(原审被告)：上海罗氏制药有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道1100号。
　　法定代表人：黄彦正，董事长。
　　委托代理人：季诺，北京市同达律师事务所上海分所律师。
　　被上诉人(原审原告)：太极集团涪陵制药广，住所地：重庆市涪陵区建设路68号。
　　法定代表人：白礼西，厂长。
　　委托代理人：罗正宇，重庆市太宇律师事务所律师。
　　委托代理人：张雪梅，女，1970年4月6日生，该厂员工，住所地：四川省成都市玉虹巷4号2栋3单元。
　　上诉人罗氏(中国)有限公司(以下简称罗氏中国公司)、上海罗氏制药有限公司(以下简称罗氏上海公司)因与被上诉人太极集团涪陵制药厂(以下简称涪陵药厂)损害商业信誉、商品声誉纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2001)渝一中民初字第181号民事判决，向本院提起上诉。被上诉人涪陵药厂以涉及商业秘密为由，向本院申请不公开审理，本院审查同意其申请并依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人罗氏中国公司、罗氏上海公司的委托代理人季诺，被上诉人涪陵药厂的委托代理人罗正宇、张雪梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原审判决认定：被告罗氏上海公司在被告罗氏中国公司注册并持有的网站上以及在其印刷的宣传手册中，将原告涪陵药厂生产的“曲美”减肥药与自己生产的“赛尼可”减肥药进行不恰当比较，是一种具有广告性质的行为，该行为违背了《中华人民共和国广告法》“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务”的规定，还违背了反不正当竞争法的相关规定，具有不法性。被告罗氏上海公司的上述两种方式的侵权行为均已经侵害了原告涪陵药厂的商誉，应当分别承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失等民事责任。域名5170.com.cn是罗氏中国公司所有，其控股罗氏上海公司。罗氏上海公司在www.5170.com.cn网站上从事不当广告活动时，罗氏中国公司应当负有较高标准的注意义务和谨慎。因此，罗氏中国公司对罗氏上海公司在www.5170.com.cn网站上的侵权行为所产生的民事责任应承担连带责任。原告涪陵药厂起诉请求赔偿200万元，在诉讼中又增加赔偿请求，但因未在规定期限内就增加的赔偿请求交纳诉讼费，故不在审理范围之内。涪陵药厂应自行承担超过本院支持部分的诉讼费用。对涪陵药厂为此花费的调查费和律师代理费酌情予以赔偿。判决：一、被告上海罗氏制药有限公司在被告罗氏(中国)有限公司的域名(网址：www.5170.com.con)之“赛尼可”网站上发布的内容以及被告上海罗氏制药有限公司所印刷散发的《赛尼可一您可以信赖的长期合作伙伴》手册均侵犯了原告太毋集团涪陵制药厂的商业信誉和商品声誉。二、被告上海罗氏制药有限公司于本判决生效后，立即在被告罗氏(中国)有限公司的域名(网址：www.5170.com.cn)之“赛尼可”网站上向原告太极集团涪陵制药厂赔礼道歉、消除影响，其内容须经本院审查；被告上海罗氏制药有限公司应在本判决生效后立即销毁尚存的《赛尼可一您可以信赖的长期合作伙伴》宣传手册，在《中国经营报》上向原告太极集团涪陵制药厂赔礼道歉、消除影响，其内容须经本院审查；三、被告上海罗氏制药有限公司应承担因网络侵权行为给原告太极集团涪陵制药厂造成的经济损失50万元，并由被告罗氏(中国)有限公司承担连带责任；四、被告上海罗氏制药有限公司应承担因散发《赛尼可一您可以信赖的长期合作伙伴》宣传手册而给原告太极集团涪陵制药厂造成的经济损失50万元；上述经济损失的赔偿，应在本判决生效后立即支付。五、由被告上海罗氏制药有限公司承担原告太极集团涪陵制药厂因本案而花费的调查费和律师代理费60500元，被告罗氏(中国)有限公司对其中的30250元承担连带责任，此款于本判决生效后立即支付；本案案件受理费26010元、其他诉讼费17303元，合计43313元，由被告上海罗氏制药有限公司负担21656.5元，由原告太极集团涪陵制药厂负担21656.5元。宣判后，罗氏中国公司、罗氏上海公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
　　罗氏中国公司上诉请求撤销(2001)渝一中民初字第181号民事判决书第二项、第三项和第五项中涉及上诉人部分的判决；依法驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：
　　1．一审法院认定上诉人存在侵权行为并应承担侵权责任，既缺乏事实依据，又缺乏法律依据：首先，一审法院在整个审判中认定的与上诉人有关的事实只有一个，上诉人是www.5170.com.cn的域名持有人，并没有任何其他证明上诉人构成侵权行为的事实；其次，一审法院在既没有任何证据表明上诉人对被上诉人有直接的侵权故意或过失，也没有任何事实证明上诉人针对被上诉人实施了侵权行为的情况下，主观认定上诉人对被上诉人承担侵权责任，显系适用法律严重错误。2．一审法院判令上诉人为其他民事主体的侵权行为承担连带责任，没有任何事实和法律依据。在上诉人与罗氏上海公司既无对被上诉人的共同侵权的主观故意，亦无共同侵权行为的情况下，一审法院主观判令上诉人承担连带责任，系适用法律严重错误。另外，一审法院以上诉人系罗氏上海公司的控股公司作为承担连带责任的依据，系无稽之谈。3．一审法院以上诉人系域名持有人为由，判其对网站内容不当承担责任没有任何法律依据。在没有任何法律依据的情况下主观认定上诉人应当负有含糊的注意义务和谨慎，并据此认定上诉人应当承担责任实属于法无据、于理不合。另外，上诉人在得知被上诉人对网站内容提出异议后，立即要求罗氏上海公司撤除了相关内容，完全尽到了合理的诚信义务。一审法院无视这一事实，无理地判令上诉人承担责任，亦属适用法律严重错误。
　　罗氏上海公司上诉请求撤销(2001)渝一中民初字第181号民事判决书，依法驳回上诉人的诉讼请求。其主要理由是：
　　1．一审法院在认定上诉人的网站内容、培训材料是否属于广告，上诉人是否散发材料等方面，存在事实认定错误和不清的问题。2．一审法院在确认上诉人提供证据的真实性，即确认上诉人披露信息的真实性的前提下，以上诉人违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国广告法》的规定为由认定上诉人的行为构成侵权，显系适用法律严重错误。3．一审法院以上诉人侵权行为的方式来确定损害赔偿额度为人民币100万元，亦属适用法律不当。4．一审法院在判定上诉人承担有关律师费、调查费、诉讼费方面亦存在错误。5．一审法院的判决不符合相关法律的基本精神，严重违背了相关法律的立法原则和发展趋势。
　　被上诉人涪陵药厂针对罗氏中国公司的答辩理由主要是：
　　1．一审法院认定上诉人存在侵权行为并应承担侵权责任，有事实和法律依据。上诉人是网站的域名持有人，就应对使用此域名的网站拥有所有权，应当尽到一定的管理责任，因为上诉人的疏忽或放任才使上海罗氏制药有限公司得以在其所有的网站上发布侵权的信息，在民法理论上，不作为和未尽到管理责任也是一种侵权行为，上诉人理应承担相应的侵权责任。2．一审法院可以以上诉人系域名持有人为由要求其对网站内容违法承担责任。上诉人作为域名持有人，是对其网站内容承担责任的直接责任人，对旁观者来说，该网站的运营者就是该网站的域名持有者，上诉人不应把其与上海罗氏公司私下的网站交付使用来对抗第三人。互联网在授予各域名持有人在其注册的网站上发表一些信息时，各注册人对其网站上的内容应当负有较高标准的注意义务和谨慎，这是不言自明的。一审法院认定上诉人与罗氏上海制药有限公司构成共同侵权并承担连带责任，并不存在逻辑混乱。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不公，请求维持一审法院判决。以维护答辩人的合法权益。
　　被上诉人涪陵药厂针对罗氏上海公司的答辩理由主要是：
　　1．上诉人网上登载的内容、“培训教材”是属于广告，上诉人也有散发广告的行为，一审法院并没有认定不清的问题。上诉人在其网上发布的“专家答问”是在其付费注册的网站上介绍自己所销售的商品，应属商业广告范畴。所称“内部材料”并不仅是法院通过职权取得了一份证明材料，上诉人也并不能证明答辩人所取得的证据材料是不真实的。2．上诉人的比较广告行为属于违法行为。一审法院对原、被告的证据予以确认，并不表明对上诉人在网上发布信息及宣传材料合法性的确认，而且即使真实客观的产品说明也不能排除对比广告的违法性。上诉人的虚假和违法宣传构成侵权。3．一审法院确定损害赔偿额度为人民币100万元，并无适用法律不当的问题。4．本案是由上诉人发布违法广告所引起的，由上诉人承担有关律师费、调查费、诉讼费是恰当的。5．一审法院的判决并无不符法律基本精神之处。一审法院适用法律正确，判决并无不公，请求维持一审法院判决。以维护答辩人合法权益。
　　二审审理中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院经审理查明以下事实：
　　1．涪陵药厂在市场上销售的商品名为“曲美”的减肥药，是由国家药品监督管理局于2000年批准生产的，药品名为“盐酸西布曲明胶囊”，批准号是“国药准字x20000364号”。罗氏上海公司在市场上销售的商品名为“赛尼可”的减肥药，亦是由国家药品监督管理局于2000年批准进口、分装的，药品名为“奥利司他胶囊”，进口药品注册证批准号分别是“x20000383号、x20000384号”。罗氏中国公司是瑞士罗氏财务有限公司出资在中国成立的具有独立法人资格的企业，系罗氏上海公司的控股股东。2000年11月9日，罗氏中国公司为宣传赛尼可减肥药在中国互联网络信息中心申请并注册了域名5170.com.cn。2001年2月罗氏上海公司使用该域名建立了www.5170.com.cn网站。该网站于同月17日正式运行。
　　2．2001年2月17日，罗氏上海公司在www.5170.com.cn网站上发布赛尼可药品信息。同月底，涪陵药厂发现该信息中有将赛尼可与曲美进行比较的内容。在“你问我答”栏目中发布的内容是：第一，“赛尼可一天三次，太麻烦了，而曲美一天一次?由于赛尼可的作用机制是抑制膳食中脂肪30％的吸收，它不进入血液，不在体内停留，因此赛尼可必须与餐同服或餐后一小时内服用，这正是其安全的体现，如果要帮助患者养成良好的饮食习惯，与餐同服能够提醒患者减少进食的脂肪，曲美虽然一天一次，但曲美的化学成分是西布曲明，是中枢神经的减肥药，它吸收入血，会引起口干、心跳加快及血压升高的副作用，虽然一天一次，但是不如赛尼可安全”。第二，“赛尼可与西布曲明的区别及优缺点?区别：一、作用机制完全不同，中枢作用和非中枢作用的区别。二、赛尼可几乎不吸收入血，是目前最安全的减重药物；常见的是胃肠道反应，只有极少数病人不能耐受，但是此作用正是基于赛尼可的作用机制，说明其发挥作用的结果。三、西布曲明的缺点是此药物吸收人血，作用于中枢神经系统，抑制人体饮食中枢、增加人体基础代谢率而发挥作用的，因此从药物有口干、心率加快及血压升高的副作用，不能用于心血管局部的患者。”据此，2001年3月14日，涪陵药厂的上级公司太极集团有限公司委托重庆市太宇律师事务所，以《关于停止网上侵权的函》为题致函罗氏中国公司，其内容为：“将赛尼可与曲美作用机制与安全性进行对比的行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律规定，造成太极集团有限公司产品曲美声誉下降，属侵权行为。请你司立即停止侵权，向太极集团有限公司公开赔礼道歉以消除影响，并赔偿由此而产生的经济损失1000万元人民币。并于2001年3月20日前复函，否则将通过法律手段追究你公司的法律责任”。2001年3月19日，重庆市渝中区公证处根据涪陵药厂同月13日请求保全证据的申请，对上述在网上发布的信息内容作出了(2001)渝中证字第532号公证书。2001年3月21日，罗氏上海公司致函重庆市太宇律师事务所，“贵所于2001年3月14日发给我公司的信函已收悉。经检查赛尼可网站的内容后，我们发现网站的问答栏目中确含有一些不妥的内容。基于此发现，我公司已于昨天对网站的相关内容作了调整。我公司在此感谢各方对赛尼可产品的关注并期待与重庆太极集团就此事有进一步的沟通和交流”。
　　3．2001年5月，涪陵药厂在重庆医药股份有限公司和平药房发现罗氏上海公司印制的名为《赛尼可一您可以信赖的长期合作伙伴》手册，该手册第8页将赛尼可与曲美进行了比较。内容是：“用什么样的减肥药?世界卫生组织指出，目前减肥药可分为两大类。第一类，作用于大脑，抑制食欲的减肥药：芬特明、氟西汀、右旋芬氟拉明/芬氟拉明、芬氟拉明一芬特明复方、西布曲明(如诺美亭、曲美等)；第二类：不作用于大脑，只作用于胃肠道，通过抑制食物脂肪吸收减肥的药物：赛尼可。作用于大脑的药物的缺点：使用芬氟拉明可出现心脏瓣膜疾病，被美国FDA勒令退出市场并罚款40亿美元，但在中国还有售；西布曲明可使血压升高和心跳加快，并引起口干、心慌和便秘等严重副作用；作用于大脑且抑制食欲；吸收入血”。
　　涪陵药厂认为，上述事实证明罗氏中国公司、罗氏上海公司的行为损害了其商业信誉、商品声誉。遂向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，请求判令罗氏中国公司、罗氏上海公司对其侵权行为公开赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失2378000元；支付调查费、律师代理费13500。罗氏中国公司、罗氏上海公司对此均未作出书面答辩。庭审中，其提出抗辩认为上述行为未构成对涪陵药厂商业信誉、商品声誉的侵犯，要求法院判决驳回涪陵药厂的诉讼请求。
　　上述事实，当事人不存争议，本院予以确认。
　　本院认为，本案争议的焦点是：罗氏上海公司的行为是否损害了涪陵药厂的商业信誉、商品声誉；罗氏中国公司对罗氏上海公司的行为是否应当承担连带赔偿责任。现分别评判如下：
　　1．罗氏上海公司的行为损害了涪陵药厂商业信誉、商品声誉
　　罗氏上海公司在互联网发布赛尼可药品信息，是借用网络媒介推销产品的一种宣传行为。其印制并向药房发放《赛尼可一你可以信赖的长期合作伙伴》手册，亦在于使经销者和通过经销者让消费者了解赛尼可减肥药，起到对该药品的宣传和促销作用。就该信息所指向的对象而言，主要是药品经销者和消费者。此两种宣传行为，均主要在于提高赛尼可在药品经销者和消费者中的声誉，起到广而告知的作用。罗氏上海公司的行为属广告行为之一种，其应当符合有关广告法律的相关规定。根据《中华人民共和国广告法》第十二、十四条的规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的内容。罗氏上海公司在互联网将赛尼可与曲美进行比较，称曲美不如赛尼可安全，赛尼可是目前最安全的减重药物等；在《赛尼可-你可以信赖的长期合作伙伴》手册中将赛尼可与西布曲明(曲美)的作用机制进行比较，称西布曲明有严重的副作用等，其实质在于夸大并突出曲美的不足，进而起到贬低曲美的作用。该行为属于对涪陵药厂生产的曲美药品的贬低行为和对药品与药品的功效和安全性进行比较的不当行为。
　　其次，从公众对药品信息的普遍认知要求来看，应当知道的是全面的客观事实，特别是对一般的药品消费者而言，因事关自身的健康权利，面对非全面的客观信息，就很难判定其真实性。而罗氏上海公司以这种比较方式，向一般的药品消费者所提供的信息，就整体而言并不能使客观事实得到全面反映，不全面即不客观真实，其内容的片面性使该比较信息具有虚伪性。因此，罗氏上海公司的这一行为，还同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的禁止性规定，即经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
　　综上，罗氏上海公司将赛尼可与曲美在互连联网上和在《赛尼可一你可以信赖的长期合作伙伴》手册中进行比较的行为，均已损害了涪陵药厂的商业信誉和商品声誉。其上诉理由不能成立。
　　2．罗氏中国公司对罗氏上海公司的行为应当承担连带赔偿责任
　　罗氏中国公司申请注册5170.com.cn域名，主要用于在互联网上宣传赛尼可，而罗氏上海公司能够建立并使用www.5170.com.cn网站站宣传赛尼可，也是基于作为控股股东的罗氏中国公司提供了域名。罗氏中国公司虽然没有在网上发布侵权信息，但其注册5170.com.cn域名并提供给罗氏上海公司使用的行为，实际上起到了帮助和支持罗氏上海公司在互联网上发布侵权广告的作用，罗氏中国公司应当承担相应的过错责任。其次，www.5170.com.cn网站系专门为宣传赛尼可而建立的网站，该网站发布的内容均为罗氏上海公司设定，其仅向公众发布宣传自己产品的信息，而不向公众提供网络服务平台，其与向公众提供网络服务平台的营利性网站相比，存在明显区别。因此，罗氏中国公司为宣传赛尼可减肥药而提供域名供罗氏上海公司使用，其应当对罗氏上海公司使用该域名在建立的网站上发布信息的合法性，即是否合法地使用了该域名负有管理的责任，因未尽到管理责任而使罗氏上海公司在网上发布侵权信息，其应当承担相应的连带赔偿责任。
　　综上所述，罗氏上海公司在互联网上发布赛尼可药品信息和向药房发放赛尼可药品手册的行为，损害了涪陵药厂的商业信誉和商品声誉，应承担相应的侵权民事责任。罗氏上海公司是药品生产企业，而药房是药品销售企业，二者虽同属药品行业，但从经营性质看，罗氏上海公司属生产领域，药房属直接面向消费者的销售领域，二者没有隶属关系，也没有内部的经营管理关系。其在诉讼中辩解认为该手册系内部培训资料的理由不能成立。罗氏上海公司关于网上发布的内容是真实的以及不是广告行为的辩解，没有事实和法律依据，本院不予支持。罗氏上海公司分别实施两个侵权行为，实质已构成两个不同的侵权法律事实，而两个侵权法律事实都会分别造成相应不同的侵权法律后果。因此，原判分别确定侵权损害赔偿额，并无不当。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，由上诉人承担涪陵药厂为诉讼支出的律师代理费、调查费亦无不当。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第一款(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案案件受理费26010元，其他诉讼费用12500元，合计38510元，由上海罗氏制药有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　张　勤   　 
代理审判员　程晓东   　 
代理审判员　周　敏   　

二○○二年五月九日

书　记　员　吴雨亭