三九企业集团、三九医药股份有限公司与沈阳药大药业有限责任公司不正当竞争纠纷案

北京市海淀区人民法院
民　事　判　决　书

（2007）海民初字第22927号

　　原告三九企业集团（深圳南方制药厂），住所地广东省深圳市银湖路口。
　　法定代表人孙晓民，总经理。
　　委托代理人黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
　　原告三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市北环大道1028号。
　　法定代表人孙晓民，董事长。
　　委托代理人黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
　　被告沈阳药大药业有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区文化路103号。
　　法定代表人吴春福，董事长。
　　委托代理人王进，北京市金诚同达律师事务所律师。
　　原告三九企业集团（深圳南方制药厂）（以下简称三九集团）和原告三九医药股份有限公司（以下简称三九医药公司）诉被告沈阳药大药业有限责任公司（以下简称药大公司）不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告三九集团和三九医药公司共同的委托代理人黎孟龙、被告药大公司的委托代理人王进均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原告三九集团与原告三九医药公司共同诉称，三九集团早在1987年便开发了命名为“999皮炎平”的复方醋酸地塞米松乳膏药品（以下简称999皮炎平），并从面市开始就使用统一的包装装潢。该包装装潢因三九集团的产品质量好、销量多、宣传力度大等原因深得消费者喜爱，使用在999皮炎平上的该装潢也逐渐成为三九集团的特有装潢。999皮炎平也因持续大量的销售并保持一贯特有的包装装潢风格而行销国内外，曾经取得数亿元的年销售额业绩。在三九医药公司依法注册并上市后，三九集团便将999皮炎平的生产、销售交由该公司承担。三九集团和三九医药公司依法享有知名商品999皮炎平特有装潢的专有权。2005年以来，三九集团和三九医药公司陆续通过销售渠道和客户反馈发现，药大公司未经许可在其生产、销售的“复方醋酸地塞米松乳膏”药品（以下简称药大皮炎平）上使用与999皮炎平极其近似的包装装潢，足以使其产品与999皮炎平造成误认。药大皮炎平已经行销全国，造成了严重的市场混乱，使999皮炎平销售量减少、商品声誉下降并导致其他巨大经济损失，依法应当承担侵权责任。请求人民法院判令药大公司：1、立即停止在生产销售活动中以任何方式仿冒知名商品999皮炎平的特有装潢，销毁库存或待销售的药大皮炎平的包装；2、在《中国医药报》和《北京日报》公开就其仿冒999皮炎平特有装潢一事向二原告赔礼道歉、消除影响；3、连带赔偿二原告经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元。
　　被告药大公司辩称，一、根据二原告公司网站上“公司介绍”的记载，三九医药公司拥有999皮炎平药品，而三九集团是三九医药公司的控股股东，对999皮炎平不享有权利，故二原告不具有共同原告的主体身份。此外，在999皮炎平的装潢上还载明“承受生产企业名称：惠州九惠制药厂”，既然该药厂是999皮炎平的实际生产商，就必须查明其对999皮炎平的装潢是否也享有权利，然后再对本案作出处理。二、二原告不能证明在2005年以前999皮炎平已经是知名商品且已使用涉案装潢。此外，在999皮炎平上使用的装潢亦非原告所独有，这种装潢在药品市场上被广泛采用，并不具有区别商品来源的显著特征。且999皮炎平的装潢在不同阶段不断变化，状态很不稳定，故原告不享有知名商品特有装潢的权利。三、药大公司在药大皮炎平上使用的装潢是独立设计的。在设计时，对消费者的用药习惯做了市场调查，获知70％以上的消费者对治疗皮炎一类的膏剂认同红色装潢，对治疗脚气一类的膏剂认同蓝色或绿色装潢。基于此，药大公司将药大皮炎平的装潢设计成红色和白色相间的图案，并在药大公司的系列产品上采用框架图案相同、颜色不同的同类设计，以体现药大公司的品牌性和系列性。另外，药大皮炎平与999皮炎平的装潢存在显著差别：药大皮炎平包装盒正面左侧用大号白色字体印刷了商品名称“药大皮炎平”，同时在其上方标注了注册商标“药大”，在包装盒左侧单独增加了一块突出的“药大”标记，在包装盒正面中间突出位置印有黑色加重的生产企业名称“沈阳药大药业有限责任公司”；在包装盒的外观尺寸、颜色、防伪膜使用、文字印刷位置、包装管材质等方面也存在着明显的不同。这些差别证明药大公司在药大皮炎平上使用的装潢与999皮炎平既不相同也不近似，不可能造成普通消费者的混淆和误认。四、药大公司是一家知名的国有制药企业，具有很强的自主创新能力和市场竞争能力，历来重视知识产权保护，根本不必也从来没有通过仿冒他人来提升自己的市场地位。综上，二原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其起诉。
　　经审理查明：
　　一、关于999皮炎平及其装潢和宣传、销售情况
　　999皮炎平曾用名称为“皮炎平软膏”，1988年由三九集团的前身南方制药厂获准生产，后更名为“复方醋酸地塞米松乳膏”，主要成分为醋酸地塞米松、薄荷脑、樟脑等，适应症为湿疹、皮炎、瘙痒症等。
　　1996年2月，三九集团生产的999皮炎平获军队名牌产品称号。2004年7月，以三九医药公司作为承担单位的999皮炎平获国家重点新产品证书。2004年9月，999皮炎平的生产工艺改进、质量标准和临床疗效研究项目获深圳市科学技术进步二等奖。
　　2002年至2007年间，《宁波晚报》、《体坛周报》、《婚姻与家庭》、《知音》等刊物，以及四川、福建、湖南、江苏、成都、福州、泉州、深圳、南京、湛江、东莞、佛山、厦门、宁德、重庆、汕头、苏州、杭州等省、市电视台的诸多频道上，曾发布大量有关999皮炎平的广告。
　　三九医药公司公布的2003年年度报告、2004年半年度报告、2005年半年度报告和2006年年度报告显示，其999皮炎平的营业收入分别达373156873.80元、207429733.33元、
　　180136041.01元和406894351.51元。
　　本案双方提交的999皮炎平实物显示，该药品包装装潢的具体使用情况为：
　　九十年代生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标有“皮炎平软膏”字样；其他视图底色均为红色；包装盒上还标有生产日期、商标等信息。
　　2001年生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标有“皮炎平软膏”字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干漩涡状图形；包装盒上还标有生产日期、商标等信息。
　　2004年生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，其间有小部分橘黄色，视图中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“皮炎平软膏”字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干漩涡状图形；包装盒上还载有生产日期、商标等信息。
　　2005年生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，其间有小部分橘黄色，视图中间偏左位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“999皮炎平”、“TM”和“复方醋酸地塞米松乳膏”字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干漩涡状图形；包装盒上还载有生产日期、商标等信息。
　　2007年3月生产的999皮炎平，除将平行四边形中“999皮炎平”右上方的“TM”改为“?”外，其他装潢与2005年生产的999皮炎平一致。
　　2007年6月生产的999皮炎平包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，其间有小部分圆形橘黄色图案，视图中间偏左位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“复方醋酸地塞米松乳膏”及对应的英文字样；其他视图底色均为红色；从不同视角观察该包装盒的各视图，可见叠合于各视图上的若干圆形和曲线图案；包装盒上还载有生产日期、商标等信息。
　　自2001年起，999皮炎平包装上均标有三九医药公司名称。但其中部分包装上注明“承受生产企业名称：惠州九惠制药厂”。三九医药公司对此解释为：由于999皮炎平的销量较大，而三九医药公司自身产能不足，所以市场上的999皮炎平一部分由三九医药公司自己生产，另一部分则经药品管理部门批准委托其他企业生产。注明惠州九惠制药厂承受生产的就属于后一种情况，该药厂与三九医药公司中间系委托加工关系，药品的所有权仍然属于三九医药公司。
　　二、关于三九集团、三九医药公司以及二者与999皮炎平的关系
　　三九集团原名称为深圳南方制药厂，1993年变更为现有名称。
　　三九医药公司成立于1999年4月，三九集团系该公司股东之一。庭审中，三九集团与三九医药公司均认可，三九医药公司成立后，原归属三九集团的999皮炎平便转由三九医药公司进行生产、销售，并沿用了以往的包装装潢。现生产该药品外包装上标注三九医药公司名称，相关的权利亦由三九医药公司独立享有。如市场上出现仿冒药品，受到经济损失的也是三九医药公司。从本案双方作为证据提交的999皮炎平外包装上标明的信息看，三九医药公司至迟从2001年8月就已开始生产999皮炎平。
　　此外，广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民三知初字第598号、第603号、第605号和第610号四案的民事判决书显示，三九医药公司均是单独以999皮炎平权利人的身份，以仿冒知名商品特有装潢为由起诉案件被告，人民法院在四案中均认定被告构成对999皮炎平知名商品特有装潢的仿冒，并判令四案被告向三九医药公司承担赔偿等民事责任。
　　三、关于药大皮炎平及其装潢
　　药大皮炎平由药大公司生产，主要成分为醋酸地塞米松、樟脑、薄荷脑等，适应症为神经性皮炎、接触性皮炎、脂溢性皮炎及慢性湿疹。
　　药大皮炎平的包装盒为长方体纸盒包装；包装盒装潢的主视图和后视图均以红色为底色，其间有小部分圆形橘黄色图案，左侧标有“药大皮炎平”字样，中间偏右位置有一白色平行四边形；该平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线，中央标注“复方醋酸地塞米松乳膏”字样；其他视图底色均为红色；包装盒上还载有生产日期、药大公司的名称、商标等信息。三九医药公司作为证据向法庭提交的药大皮炎平上标注的生产日期为2007年4月。
　　2007年5月11日，北京京卫元华医药科技有限公司第四京卫大药房曾售出药大皮炎平四盒。中华人民共和国长安公证处公证员对此事实进行了公证，并制作了（2007）长证内经字第3293号公证书。
　　另，药大公司在本案中提交了该公司生产的“复方十一烯酸锌曲安奈德软膏”，该药品装潢构图与药大皮炎平基本一致，但使用了蓝色、黄色等不同颜色。此外，该公司还提交了由案外人生产的两种“复方地塞米松乳膏”和“复方醋酸地塞米松乳膏”药品，红色底色、白色平行四边形、灰色阶梯状腰线等装潢要素也出现在此两种药品的包装上。
　　上述事实，有三九医药公司营业执照、广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民三知初字第598号、第603号、第605号和第610号民事判决书，999皮炎平药品实物，国家重点新产品证书，深圳市科学技术进步奖获奖证书，《宁波晚报》、《体坛周报》、《婚姻与家庭》、《知音》等刊物，四川、福建、湖南、江苏、成都、福州、泉州、深圳、南京、湛江、东莞、佛山、厦门、宁德、重庆、汕头、苏州、杭州等省、市电视台的广告监测报告和播出证明、播出记录，三九医药公司2003年年度报告、2004年半年度报告、2005年半年度报告和2006年年度报告，药大皮炎平药品实物，复方十一烯酸锌曲安奈德软膏实物，案外人生产的复方地塞米松乳膏和复方醋酸地塞米松乳膏药品实物，以及（2007）长证内经字第3293号公证书为证。本院的询问笔录、证据交换笔录和庭审笔录亦在案佐证。
　　本院认为：
　　一、关于诉讼主体问题
　　根据我国民事诉讼法的规定，民事诉讼的原告应当是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，三九集团和三九医药公司提起诉讼的理由是999皮炎平的包装装潢被仿冒，但根据本案证据和二者的陈述，999皮炎平已于三九医药公司成立后由该公司独立生产、销售，该药品的包装装潢亦由该公司单独使用，因市场中的仿冒行为受到经济损失的主体也是三九医药公司。由此可见，尽管三九集团曾经为999皮炎平及其装潢的权利人，并为该药品的研制和发展作出了积极贡献，但在本案被诉不正当竞争行为发生时，999皮炎平及其装潢的权利主体已转为三九医药公司。此时，三九集团已非999皮炎平的生产、销售者，亦非该药品包装装潢的实际使用者，与被诉不正当竞争行为缺乏直接的利害关系，因此，该集团作为原告主体不适格，对其起诉应予驳回。
　　关于惠州九惠制药厂，虽然部分999皮炎平包装上标有该厂名称，但仅是在标明三九医药公司名称的情况下，注明该厂为“承受生产企业”。三九医药公司有关二者之间委托加工关系的解释已对此进行了合理的说明。且相关药品生产管理办法也规定了委托生产的药品应当在包装上标明委托方和受托方企业名称和地址；委托方应当是取得该药品批准文号的药品生产企业，负责委托生产药品的质量和销售，并向受托方提供委托生产药品的技术和质量文件，对生产全过程进行指导和监督。由此可见，惠州九惠制药厂对999皮炎平或其装潢并不享有权利，该厂受托生产的事实并不影响三九医药公司作为原告在本案中提起诉讼。
　　二、关于999皮炎平的装潢是否构成知名商品的特有装潢
　　知名商品是指在我国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对某一商品是否知名的判断，可以就该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行考量，综合予以判断。本案中，相关证据显示三九医药公司至迟从2001年开始对999皮炎平进行了多年的生产、销售；且销售额连年高达数亿元；该药品及其研究项目曾获全国和深圳市相关奖项；报纸、期刊、电视等多种媒体上曾多年刊登、播放该药品的广告，宣传范围遍及全国数十个省市；此前发生的民事诉讼中亦有将该药品作为知名商品进行保护的情形。上述事实足以说明999皮炎平在我国具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，故本院认定该药品为知名商品。
　　具有区别商品来源显著特征的商品的装潢是知名商品的特有装潢。这种装潢应当具有相应的显著性和稳定性。就显著性而言，999皮炎平包装上多年来所使用的装潢，各视图均以红色为底色，主视图和后视图中均有一白色平行四边形，平行四边形的两条腰线为阶梯状灰色折线、中央标注有药品名称，形成了鲜明的风格和显著的特征。虽然药大公司和案外人的相关乳膏装潢上也出现了相似的装潢要素，但均无证据证明其使用时间早于999皮炎平，亦不足以证明该装潢已成为同类药品的通用装潢。相反，市场上对该装潢进行仿冒的现象则屡有发生。就稳定性而言，虽然不同时期的999皮炎平装潢不尽一致，但仅在文字内容、白色平行四边形的位置以及橘黄色部分的有无等方面略有改动，其总体风格始终被予以承继和保持，视觉效果并未发生本质变化，故应视为具有稳定性。随着该装潢在999皮炎平上的长期使用，以及999皮炎平在全国范围内的广泛宣传和大量销售，使得该装潢与999皮炎平之间建立起了明确和稳固的联系，并为相关公众所熟知，成为消费者区分三九医药公司999皮炎平与市场其他同类药品的重要特征，具备了识别药品来源的功能，故本院认定999皮炎平的装潢构成知名商品的特有装潢。
　　三、关于药大皮炎平的装潢是否与999皮炎平的特有装潢近似
　　对比999皮炎平与药大皮炎平的包装盒装潢可以发现，前者多年来所使用的红色底色和部分橘黄色，主视图和后视图上的白色平行四边形以及平行四边形的两条灰色阶梯状腰线、中央标注药品名称等装潢要素，均出现在了后者的装潢之上。尽管二者在部分文字、标识等细节方面有所不同，但在颜色和构图等核心要素方面高度的相似性，使得二者在视觉上并无本质区别，故属于近似装潢。
　　本案证据显示，药大公司在药大皮炎平上使用现有装潢时，三九医药公司已将涉案特有装潢在999皮炎平上进行了多年使用和广泛宣传。鉴于药大皮炎平与999皮炎平在药品的名称、成份、适应症等方面均存在相同或近似之处，且均为价格较低的常用药品，在此情况下，药大公司又将与999皮炎平特有装潢相近似的装潢使用于药大皮炎平的包装之上，足以造成与知名商品999皮炎平的混淆。就普通消费者的一般注意力而言，存在着将药大皮炎平误认为是999皮炎平可能。因此，本院认定药大公司的上述行为已构成不正当竞争。药大公司是否在该公司其他药品上使用构图相似但颜色不同的装潢，并不影响对其上述行为性质的认定。
　　四、关于民事责任
　　就其在药大皮炎平上使用与999皮炎平近似装潢的不正当竞争行为，药大公司首先应当予以停止，并应赔偿由此给三九医药公司造成的经济损失。至于赔偿的具体数额，因三九医药公司所受损失和药大公司非法获利的数额均难以确定，本院将综合999皮炎平的知名程度、药大公司对涉案装潢的使用情况以及装潢对混淆药品来源的影响程度等情节，酌情予以确定。三九医药公司因本案支出的合理费用，亦应由药大公司一并予以承担。鉴于本案中药大皮炎平包装的数量及存储状况缺乏证据证明，且通过判令药大公司停止使用现有包装已能够达到制止不正当竞争行为的效果，故对三九医药公司有关销毁药大皮炎平包装的请求，本院不再支持。三九医药公司要求药大公司赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，本院亦不予支持。但鉴于药大公司的行为足以造成消费者对双方药品的混淆和误认，故在停止不正当竞争行为和赔偿经济损失之外，药大公司仍应承担在相关媒体公开声明，以向公众澄清事实，为三九医药公司消除影响的责任，但并无在多家媒体重复声明之必要。
　　综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项之规定，判决如下：
　　一、本判决生效之日起，被告沈阳药大药业有限责任公司停止在其复方醋酸地塞米松乳膏上使用与原告三九医药股份有限公司的复方醋酸地塞米松乳膏特有装潢近似的装潢；
　　二、本判决生效之日起三十日内，被告沈阳药大药业有限责任公司就其在本案中的不正当竞争行为在《中国医药报》上刊登声明，为原告三九医药股份有限公司消除影响（内容须经本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体刊登判决书有关内容，费用由被告沈阳药大药业有限责任公司负担）；
　　三、本判决生效之日起十日内，被告沈阳药大药业有限责任公司赔偿原告三九医药股份有限公司经济损失及因诉讼支出的合理费用共计七万元；
　　四、驳回原告三九医药股份有限公司的其他诉讼请求；
　　五、驳回原告三九企业集团（深圳南方制药厂）的起诉。
　　如被告沈阳药大药业有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费八千八百元（原告预交），由原告三九医药股份有限公司负担三千八百元，由被告沈阳药大药业有限责任公司负担五千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
　　如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。

审　判　长　　马秀荣   
代理审判员　　杨德嘉   
人民陪审员　　李颖丽   
　　
　　
二○○八年五月二十日
　　
书　记　员　　曹丽萍