上海金门营销有限公司与上海农工商工业发展有限公司、上海健必依保健品厂不正当竞争纠纷案

上海市第一中级人民法院
民　事　判　决　书

（2007）沪一中民五（知）终字第20号

　　上诉人（原审原告）上海金门营销有限公司，住所地上海市青浦区赵巷镇沪青平公路2933弄12幢208室。
　　法定代表人邹新民，该公司总经理。
　　委托代理人夏甫光，上海市清华律师事务所律师。
　　委托代理人王小兵，上海朱妙春律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海农工商工业发展有限公司，住所地上海市普陀区曹杨四村264号101-104室、265号。
　　法定代表人蒋孝和，该公司总经理。
　　被上诉人（原审被告）上海健必依保健品厂，住所地上海市普陀区枣阳路265号。
　　负责人周国定，该厂厂长。
　　上述两被上诉人的共同委托代理人方家伟，上海市益昌律师事务所律师。
　　上诉人上海金门营销有限公司（以下简称金门公司）因不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三（知）初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年11月8日受理后，依法组成合议庭，于同年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人和被上诉人的委托代理人均到庭参加了诉讼。经本院院长批准，本案审理期限依法延长3个月。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明：金门公司成立于1993年8月13日，经营范围包括生产、加工、销售预包装食品、建材、五金、汽配、日用百货等。上海农工商工业发展有限公司（以下简称农工商公司）原名上海农工商工业发展公司，成立于1992年12月8日。1994年2月4日，袁亦丞（甲方）与上海农工商工业发展公司（乙方）签署技术服务协议，约定乙方因企业发展需要委托甲方研制健必依营养口服液，甲方提供配方及工艺条件，根据乙方要求对所提供的配方进行调整，并提供小样样品和报批必需的全部书面资料，乙方则提供做小样的原材料和辅助材料并支付技术劳务费七千元。2002年11月11日，袁亦丞书面声明，其在1994年2月4日与上海农工商工业发展公司签署技术服务协议，由其将健必依营养口服液的原始配方转让给上海农工商工业发展公司，该公司支付七千元转让费用，且已履行完毕。1994年6月27日，上海农工商工业发展公司将健必依营养口服液送交上海市食品卫生监督检验所检验，1994年7月8日检验报告显示检验结果符合企标草案。1994年8月19日，上海农工商工业发展公司为生产、销售健必依营养口服液专门成立了下属分支机构上海健必依保健品厂（以下简称健必依厂）。1994年8月31日，上海市农场管理局工业管理处核准上海农工商工业发展公司使用的产品标准企业代号为BKEE、图样与技术文件企业代号为EE。上海农工商工业发展公司在1994年9月1日发布并于10月1日实施编号为Q/BKEE1-94的健必依营养口服液上海市企业标准。1997年9月5日，国家卫生部向上海农工商工业发展公司、健必依厂就健必依营养口服液颁发保健食品证书。
　　1994年8月20日，金门公司与上海农工商工业发展公司签署《健必依营养口服液联营协议书》。协议对资料提供义务、产品质量责任、产品结算价格、市场铺底数量、产品包装、销售指标、货款结算方式、协议期限和违约责任等作了规定。协议还规定，经双方协商，确认健必依营养口服液为金门公司的产品，由金门公司委托上海农工商工业发展公司生产，由金门公司开拓全国市场。上海农工商工业发展公司向金门公司提供产品所需的全套生产许可证、卫生许可证、广告证明及产品配方和生产工艺、上海食品卫生检验监督所的批准文号及各项所需资料，金门公司销售的是上海农工商工业发展公司生产的健必依营养口服液。双方共同认为健必依营养口服液盒子包装采用金门公司出品，健必依厂生产，产品的商标、条形码和外包装由金门公司提供。上海农工商工业发展公司未经金门公司同意不得生产此产品，否则金门公司作假冒产品处理，并追究由此造成的重大经济损失。该协议有效期为1994年9月30日至1999年12月31日。
　　1999年3月4日，金门公司与上海农工商工业发展公司签署《健必依营养口服液销售代理协议书》。协议同样对资料提供义务、产品质量责任、产品结算价格、市场铺底数量、产品包装、销售指标、货款结算方式、协议期限和违约责任等作了规定，但是对1994年的《健必依营养口服液联营协议书》作了修改和补充。该协议约定，经双方协商，确认健必依营养口服液由上海农工商工业发展公司负责生产，金门公司负责销售。上海农工商工业发展公司向金门公司提供产品销售所需全套的卫生部批准文号、保健品批准证书、生产许可证、卫生许可证、广告证明等资料。双方共同认为健必依营养口服液盒子包装采用健必依厂出品、金门公司总代理。为了维护产品在市场的稳定性，产品的商标和包装由金门公司提供，产品包装维持原状。双方确认以黄河为界划分销售区域，黄河以北由上海农工商工业发展公司自行销售，但不能采用与金门公司相同或相仿包装，以免造成不必要的市场混乱，黄河以南则由金门公司负责销售。该协议有效期为五年，从2000年1月1日至2005年12月31日止。
　　2005年11月17日，金门公司与上海农工商工业发展公司签署《健必依营养口服液合作协议书》。协议继续对资料提供义务、产品质量责任、产品结算价格、市场铺底数量、产品包装、销售指标、货款结算方式、协议期限和违约责任等作了规定，但是对1999年的《健必依营养口服液销售代理协议书》作了修改和补充。该协议约定，健必依营养口服液由上海农工商工业发展公司下属非独立分支机构健必依厂生产，上海农工商工业发展公司同意由金门公司在上海、江苏、浙江和安徽四地区范围内销售。上海农工商工业发展公司向金门公司提供生产厂有关产品销售所需的资料，包括卫生部批准文书复印件、卫生许可证复印件及国家规定的其他销售文件复印件。双方共同确认金门公司销售的健必依营养口服液产品包装盒上印制“上海健必依保健品厂生产、上海金门营销有限公司销售”的文字，外包装仍按原样不变。金门公司的销售区域为江、浙、沪、皖地区。金门公司若需进入除江、浙、沪、皖外的其他地区，必须事先征得上海农工商工业发展公司书面同意。上海农工商工业发展公司在江、浙、沪、皖地区不进行任何形式的销售。该协议有效期为两年，从2006年1月1日至2007年12月31日止。协议同时还约定了合同解除的情形。
　　金门公司与上海农工商工业发展公司在合作过程中，金门公司为推广健必依营养口服液产品陆续投入广告费用。其中，1997年1,161,306.51元、1998年2,764,553.76元、1999年5,251,648.56元。2000年至2005年，金门公司从原审被告处共进健必依营养口服液产品10万余箱。经金门公司和上海农工商工业发展公司、健必依厂共同努力，健必依营养口服液曾获得“94上海食疗文化节优秀奖”、“上海市抗癌协会特别推荐产品”、“95上海市场放心产品”、“1999年度上海市级新产品”、“2004年度和2006年度上海市保健食品行业名优产品”等荣誉称号。
　　健必依营养口服液产品外包装自1995年至2004年由金门公司委托上海大场中学印刷厂印制。外包装图案以绿、红、白三种颜色为基色，红、白色斜条纹交错布置。金门公司先后取得两件“健必依”商标注册证。其中，第1155562号商标注册类别为非医用营养液，专用期限自1998年2月28日至2008年2月27日；第1583183号商标注册类别包括非医用营养胶囊、非医用营养粉等，专用期限自2001年6月7日至2011年6月6日。2003年，上海农工商工业发展公司就上述两商标与金门公司发生争议。同年9月18日，双方达成商标共有协议，约定：第1155562号和第1583183号“健必依”注册商标自协议签署之日起归双方共同拥有，双方都不得提供给第三方使用，金门公司同意上海农工商工业发展公司无时间限制、无偿使用。其后经国家商标局核准，上海农工商工业发展公司成为上述两商标的共有人。2006年4月10日，上海农工商工业发展公司经工商部门核准，企业名称变更为上海农工商工业发展有限公司。2007年5月，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第1155562号与第1583183号商标变更注册人名义，变更后的注册人名义为金门公司与农工商公司。
　　2006年6月1日，农工商公司发函通知金门公司，鉴于其拖欠货款等违约行为，根据合同约定解除2005年11月17日双方合作协议书。金门公司当日即回函希望协商解决纠纷。2006年6月7日，金门公司发函通知农工商公司，终止委托其生产健必依营养口服液，未经许可不得生产销售使用“健必依”商标的任何产品。2007年3月，金门公司发函农工商公司通知其2003年9月18日商标共有协议解除，如其继续使用“健必依”商标应经金门公司同意。
　　原审法院认为，本案争议焦点在于农工商公司和健必依厂是否有权进行“健必依营养口服液”的生产与销售、农工商公司和健必依厂是否有权使用“健必依营养口服液”商品名称、装潢和“健必依”商标。
　　一、农工商公司和健必依厂是否有权进行“健必依营养口服液”的生产与销售
　　农工商公司自1994年初从案外人袁亦丞处受让健必依营养口服液专有技术后，投资设立健必依厂，制定产品企业标准，将产品送交上海市食品卫生监督检验所检验并获通过，在1997年还获得了国家卫生部颁发的保健食品证书，并一直从事健必依营养口服液产品的生产经营。本案中，金门公司提出其业已从农工商公司处受让健必依营养口服液专有技术，农工商公司未经许可不得从事“健必依营养口服液”的生产与销售，农工商公司则认为其从未将该专有技术转让给金门公司，且1994年协议书已经失效，由此引发双方争议。关于这一问题，金门公司与农工商公司争议的焦点在于对1994年8月20日《健必依营养口服液联营协议书》相关条款的理解。原审法院认为对这一争议应当结合合同的有关条款、双方合作关系前后发展的经过与技术转让惯例等进行综合判断。我国法律规定，当事人应当采用书面形式订立技术转让合同。技术转让合同内容一般应明确转让技术的范围、转让的对象、受让人使用转让技术的范围和方式、转让费的支付和技术的保密等。从本案所涉合同条款的字面含义来看，1994年协议主要内容是约定双方在合作过程中的权利义务，相关条款针对的是健必依营养口服液产品，并未提及健必依营养口服液专有技术的转让，更没有关于技术转让内容的约定，金门公司实际也没有支付过任何转让费用。从双方合作前后发展的经过来看，1994年协议五年有效期期满之后，金门公司与农工商公司先后重新签订了1999年和2005年两份协议，该两份协议删除了1994年协议中“健必依营养口服液为金门公司的产品”、“未经金门公司同意不得生产”等相关条款，改变了金门公司的独家销售地位，并约定农工商公司有权销售的地域范围。由此可见，1994年协议相关条款的目的在于约定农工商公司不得自行生产、销售，以此保障金门公司独家销售地位。1994年协议约定农工商公司提供“产品配方和生产工艺”是同提供“生产许可证、卫生许可证、广告证明”一并罗列，其约定目的在于规定农工商公司有义务提供资料以方便金门公司销售，同时说明原审被告生产的产品质量确有保障。而且，金门公司据此取得的配方及工艺是农工商公司在产品行政审批阶段提交的申报材料之一，内容较为简单，并不包含详细的生产工艺如原料在生产过程中的投放时机、投放顺序等，仅凭该份材料不能证明农工商公司将产品专有技术转让给了金门公司。故金门公司主张其通过1994年协议的相关条款受让健必依营养口服液专有技术的观点难以成立，农工商公司和健必依厂有权在法律规定的范围之内从事“健必依营养口服液”的生产、销售等经营行为。
　　二、农工商公司和健必依厂是否有权使用“健必依营养口服液”商品名称和装潢
　　金门公司与农工商公司在合作过程中长期共同使用涉案“健必依营养口服液”商品名称和装潢，“健必依营养口服液”的商品装潢上附有生产者的企业名称。消费者一般通过长期购买或使用的经验对产品质量逐步了解并产生信任，在其看到“健必依营养口服液”产品名称和装潢图案后，内心对产品来源产生判断，并根据以往经验作出购买决定。由此可见，农工商公司和健必依厂作为健必依营养口服液的生产方不仅在产品质量方面为产品的知名度形成发挥了积极作用，而且与“健必依营养口服液”产品名称和装潢图案形成了不可分割的关系，故其有权在法律规定的范围之内使用上述产品名称和装潢图案。同时，涉案装潢系由金门公司与农工商公司共同选定并使用，长期以来任何一方对“健必依营养口服液”产品使用涉案装潢并无异议，金门公司现以案外人魏燕系装潢设计人为由对抗原审被告合法使用涉案装潢于法无据，原审法院不予支持。
　　三、农工商公司和健必依厂是否有权使用涉案“健必依”商标
　　2003年，上海农工商工业发展公司就涉案商标与金门公司达成的商标共有协议，约定：涉案商标自协议签署之日起归双方共同拥有，双方都不得提供给第三方使用，金门公司同意上海农工商工业发展公司无时间限制、无偿使用。其后经国家商标局核准，上海农工商工业发展公司已经成为商标的共有人。上海农工商工业发展公司企业名称变更登记为上海农工商工业发展有限公司之后，在2007年5月办理了涉案注册商标变更手续。据此，农工商公司及其分支机构健必依厂当然有权使用涉案商标。金门公司2007年3月单方发函解除商标共有协议并无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《中华人民共和国商标法》第五条之规定，判决：上海金门营销有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币3,900元，由金门公司负担。
　　判决后，金门公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、其与农工商公司于1994年签订的协议第一条约定为委托生产，被上诉人农工商公司向上诉人提供产品配方和工艺，并约定生产者未经同意不得擅自生产。而且，双方协议确定产品归属权这一民事法律行为并没有在此后的合同中予以变动。一审法院却认定为独家销售而提供，还武断地认为没有书面技术转让合同。2、双方协议规定，产品的外包装及装潢由上诉人提供，但一审法院却以装潢图案与产品名称不可分割为由否定了装潢设计人的著作权，亦否定了上诉人的独占许可使用权。3、根据双方的商标共有协议，任何一方不得未经另一方同意而擅自把商标给他人使用。此约定中的“他人”没有特别说明，应作广义解释，包括被上诉人农工商公司的下属单位或机构，否则就造成只要被上诉人农工商公司承认是其下属单位，该单位就可以使用涉讼商标的局面，上诉人的商标权利因此而受到侵犯。另外，上诉人还根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定就商标共有协议依法行使了解除权，被上诉人没有提起确认或恢复效力的诉讼请求，然而一审判决却以解除无依据不予支持。据此，上诉人请求撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求，即请求判令两原审被告：停止对原审原告“健必依营养口服液”商品的生产与销售、停止对原审原告“健必依营养口服液”商品名称和装潢的侵害、停止对原审原告“健必依”商标的侵害，共同赔偿经济损失人民币18万元。
　　被上诉人农工商公司、健必依厂共同辩称：法律规定技术转让必须采取书面合同形式，而农工商公司与金门公司从没有签订过这种性质的合同，当时因为是独家销售才约定产品归金门公司所有，但后两份合同已经明确金门公司是销售商，农工商公司是生产商；产品名称和包装装潢是密不可分的，而对于装潢设计人的权利金门公司无权主张；商标转让事出有因，且商标转让合同已经生效又已经过公告，上诉人不能要求解除，故请求维持原判。
　　经审理查明，原审法院认定的事实属实。
　　另查明，金门公司与农工商公司于2005年11月17日所签《健必依营养口服液合作协议书》还约定，销往江、浙、沪、皖以外的产品由农工商公司在包装上用“JBY”商标予以区分。
　　本院认为：金门公司以农工商公司和健必依厂擅自生产、销售“健必依营养口服液”为事实依据主张两者构成不正当竞争和商标侵权，然而本院注意到，金门公司与农工商公司为涉案产品的生产、销售先后签订过3份协议并曾维持了长达10余年的合同关系，故对双方所签合同的正确定性将关系到金门公司要求保护之权利基础以及本案被控侵权行为能否成立的判断。金门公司认为双方依合同确立的是以农工商公司为受托人的委托加工关系；农工商公司则认为双方自始至终都是购销关系。对此，本院认为，从金门公司与农工商公司签订之3份合同对双方权利、义务的约定以及对相关条款内容和文字表述的修订综合分析，金门公司与农工商公司之间并非单纯的购销关系，两者为了“健必依营养口服液”的生产和销售而建立并长期维系的是一种采用购销方式作为价款结算形式的合作经营关系。现有证据表明，除“健必依营养口服液”产品本身及其名称之外，产品使用的商标和外包装均是在合同履行过程中产生的，由此所形成的相关权利如果未作特别约定，不应当由合作一方独享，因此，在未就基于多年合作而产生的共有权利之归属问题进行合作关系终止后的分割处理之前，金门公司尚不能以独占权利人的身份主张农工商公司及健必依厂使用涉案商标和外包装之行为构成侵权或不正当竞争。
　　上诉人认为，1994年签订的协议中已确认“健必依营养口服液”为金门公司的产品，并明确由金门公司委托农工商公司生产，且在此后签订的协议中也未改变双方协议确定产品归属权这一民事法律行为。本院认为，尽管1994年的协议约定了“健必依营养口服液”为金门公司的产品并确定包装采用“上海金门营销有限公司出品、上海健必依保健品厂生产”之标注，但双方在1999年的协议中已将包装采用的标注改为“上海健必依保健品厂出品、上海金门营销有限公司总代理”，在2005年的协议中又改为“上海健必依保健品厂生产、上海金门营销有限公司销售”，由此可见，即使双方在1994年时曾协议确定金门公司为产品的出品单位，也并非如上诉人所言双方从未对这一约定作过改变。后两份协议相关条款特别是对包装盒标注内容的约定已表明双方已经协议变更了金门公司此前的出品单位地位，故并不能仅以1994年的协议来确定涉案产品之归属权，上诉人该上诉理由不能成立。
　　上诉人认为，产品外包装及装潢是由其依协议约定提供的，一审法院不应该以装潢图案与产品名称不可分割为由否定上诉人的独占许可使用权。本院认为，涉讼协议虽然约定产品外包装由金门公司负责提供，但这并不能说明金门公司就单独享有与外包装有关的权利，一方面负责提供外包装可以理解为合作过程中的一种分工，合作各方对金门公司提供的外包装是否适用于共同经营之产品均有发言权，另一方面一旦产品的外包装最终发展成为知名商品的包装、装潢，期间必定汇聚了包括生产者、销售者在内的所有经营合作者长期、共同的努力与投入，由此产生的知识产权应当由合作各方共同拥有，这也正是原审法院分析认为农工商公司、健必依厂已与产品名称、装潢图案形成了不可分割关系的原因之所在，上诉人指出一审法院以装潢图案与产品名称不可分割为由否定其独占许可使用权是对一审判决理由的误读。
　　上诉人认为，商标共有协议已约定不得擅自将商标给他人使用，这里的“他人”应当包括农工商公司的下属单位或机构，且其已依法行使了对该协议的解除权，一审法院以单方解除无依据而不予支持是不公正的。本院认为，金门公司对“健必依营养口服液”一直以来都是由健必依厂生产之事实是清楚的，因此在协议约定的“他人”未指明也包括健必依厂的情况下，健必依厂不应当被排除在有权使用者之外。对于上诉人提出的其已通知被上诉人农工商公司解除商标共有协议，一审法院却不予支持的问题，本院认为，商标共有协议的签订是为了达到签约双方共同拥有、共同使用商标的目的，从该协议签订背景来看，协议签订的实质是金门公司将国家商标局原来核准其独自享有的商标专用权以让渡部分权利的方式实现与农工商公司共享的状态，在依法履行了经国家商标局核准并予公告之手续后，涉案商标共有协议实际上已基本履行完毕，故一审法院认为上诉人单方发函解除缺乏法律依据并无不当。
　　综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币3,900元，由上诉人上海金门营销有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　刘军华   
代理审判员　胡震远   
代理审判员　刘　静   
　　
　　
二○○八年五月十日
　　
书　记　员　谭　尚