上海百兰王贸易发展有限公司与上海大鹤蛋品有限公司商业诋毁纠纷案

海市第一中级人民法院
民　事　判　决　书

（2008）沪一中民五（知）终字第8号

　　上诉人（原审原告）上海百兰王贸易发展有限公司，住所地上海市嘉定区黄渡镇星塔路258号-19。
　　法定代表人大野美纪，该公司董事长。
　　委托代理人胡世民，上海市世民律师事务所律师。
　　委托代理人王瑞珅，上海市世民律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）上海大鹤蛋品有限公司，住所地上海市南汇区六灶镇鹿园工业区鹿吉路96号01幢。
　　法定代表人大嶋正顕，该公司董事长。
　　委托代理人徐拥军，上海申达律师事务所律师。
　　上诉人上海百兰王贸易发展有限公司因与被上诉人上海大鹤蛋品有限公司商业诋毁纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三(知)初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院2008年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2008年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人胡世民、王瑞珅，被上诉人的委托代理人徐拥军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审原告上海百兰王贸易发展有限公司诉称：自2007年5月起，在上海市临沂北路200号的东樱花苑内的“SAKURA”便利店所销售的，由原审被告生产、商标为“蘭王”的鸡蛋包装盒中及该便利店鸡蛋售货架旁边，放置了一张以“上海大鹤蛋品有限公司董事长大嶋正顕”和“有限会社AVIAN会长大嶋正顕”的名义发布的、用日文书写的题目为《向承蒙惠顾的各位顾客致歉并报告》的声明书。而在上海市水城南路29号的“新鲜组合食彩馆”便利店内销售的“蘭王”鸡蛋包装盒内也有同样的声明书。在该声明书中，原审被告声称的以下内容采用捏造事实或混淆视听的方式侵犯了原审原告的合法权益：1、夏振煌未经原审被告同意在中国申请注册了“蘭王”商标。2、“蘭王”品牌的鸡蛋是由原审被告生产的，并从原审被告的GP中心出货，提出鸡蛋产品是以怎样的目的生产的、由谁生产的，均需要进行溯源管理。3、“蘭王”商标原先是由日本法人从15年前开始经过其多年的努力确认品质后打造出的品牌。4、原审原告是原审被告的代理店，自2007年3月5日以后已停止向原审原告供应标准化生产的商品，原审原告现在销售的“蘭王”鸡蛋已不是原审被告确立了商品标准的“蘭王”鸡蛋。5、为避免市场混乱，原审被告开始在市场上供应“蘭皇”商标的商品。原审原告认为，原审被告不仅对自己的产品作引人误解的虚假宣传，而且捏造事实诋毁原审原告，是一种恶意竞争的行为，对原审原告的商业信誉和商品声誉造成了严重的损害，已经构成不正当竞争，故请求判令原审被告立即停止侵权行为；恢复名誉、消除影响并公开赔礼道歉；赔偿其经济损失人民币12,101元；承担其支付的律师费人民币25,000元，公证费人民币5,000元，调查取证费人民币124.2元，翻译费人民币300元。
　　原审被告上海大鹤蛋品有限公司辩称：原审原告所述不是事实，“蘭王”书法字体的著作权人是大嶋正顕。“蘭王”鸡蛋最初是由大嶋正顕及其开设的公司在日本创立的知名鸡蛋品牌，大嶋正顕在中国开办原审被告，目的是为了在中国生产和日本同样标准的鸡蛋。“蘭王”鸡蛋的品牌所有人是原审被告，原审被告生产“蘭王”鸡蛋，原审原告负责经销，是代理经销商，现在双方已经终止了经销关系。夏振煌明知上述情形，仍未经大嶋正顕同意将“蘭王”申请注册为自己的商标。2007年3月以后原审被告已停止向原审原告供应“蘭王”鸡蛋，原审原告自行供应的鸡蛋使用的质量标准与原审被告生产的“蘭王”鸡蛋使用的质量标准不同，但包装与原审被告生产的极其相似，易造成消费者的混淆。但原审原告却在日文报纸上刊登启示，称原审原告是“蘭王”鸡蛋的权利人，使得原审被告的经营受到很大影响。为此，原审被告作出声明，声明“蘭王”鸡蛋是日本品牌，权利属于原审被告。原审被告的法定代表人大嶋正顕在2007年5月发表的声明只是对客观事实的陈述，并未虚构事实，故并未侵害原告的商业信誉和商品声誉。
　　原审法院经审理查明：
　　“蘭王”（印刷字体）商标由案外人弓山博于1992年11月5日在日本国申请注册，1995年10月31日注册成功，注册号为第3087355号，期限至2005年10月31日，核定使用商品为第29类鸡蛋。2006年7月12日该商标被注销。2007年6月22日弓山博出具商标转让证明，证明其于1994年10月将“蘭王”商标权授予大嶋正顕及其相关公司使用，同时一并进行转让。但弓山博就“蘭王”商标未办理转让登记手续。
　　2006年1月5日原审被告的法定代表人大嶋正顕在日本取得“蘭王”（书法字体）著作权登记证书。
　　2007年4月26日案外人有限会社AVIAN在日本申请注册“蘭王”（书法字体）商标，指定商品为第29类鸡蛋。有限会社AVIAN在申请时递交了申请的商标在使用的资料、第3087355号商标注册人弓山博许可大嶋正顕及其关联公司使用“蘭王”商标的证明（2007年3月14日出具）、大嶋正顕于2006年1月5日取得的“蘭王”书法字著作权登记证书等。2007年6月13日有限会社AVIAN的商标注册申请因与其他注册商标及指定商品相同或类似被拒绝。有限会社AVIAN再次提出申请后于2007年11月2日在日本取得“蘭王”注册商标专用权，核定使用商品为第29类鸡蛋。
　　大嶋正顕之子大嵨秀明为案外人日本农事组合法人协和的董事之一。有限会社AVIAN的股东为大嶋正顕及其两个儿子大嵨秀明、大嵨健。
　　2007年7月2日案外人日本CASTER有限公司证明1996年2月27日从电子印刷中心株式会社的营业负责人杉本真一朗那里接受了有限会社AVIAN（当时为大岛农产有限公司）“蘭王”产品包装用封印的设计及制版制作的订单，1996年后有限会社AVIAN对于“蘭王”商品的设计及制版等制作行为都与CASTER有限公司密切相关。
　　2007年8月1日案外人日本大石产业株式会社证明，1998年10月根据大岛农产有限公司的社长大嶋正顕的要求，设计并生产制造“蘭王”商品的包装盒，1998年11月18日的“蘭王”原始制作记录中使用的书法及字体都是根据大嶋正顕的创意和指示制作的。
　　2007年7月25日本大分县养鸡协会会长铃木明久证明，“蘭王”商标在养鸡行业及蛋品行业内，十多年前由有限会社AVIAN和农事组合法人协和所确立并一直垄断使用，属于行业内众所周知的商标。
　　2005年5、6月间，案外人夏振煌与大嶋正顕联系，准备合作在中华人民共和国生产、销售“蘭王”鸡蛋。此后双方联系了养鸡场，大嶋正顕也来到中国考察鸡蛋的生产条件。
　　2005年12月19日夏振煌向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册“蘭王”商标，注册类别为第43类。2006年3月30日商标局受理了夏振煌的申请。
　　2006年1月1日夏振煌向原审原告出具承诺书，愿将其在商标局申请注册的“蘭王”商标无偿授予原审原告在国内使用。
　　2005年11月2日上海市工商行政管理局核准了原审原告的企业名称。2006年1月23日原审原告成立，经营范围为日用百货、预包装食品、市场营销策划等。2006年3月31日原审被告成立，投资者为大嶋正顕，经营范围为蛋鸡饲养、蛋及蛋制品（分装）和鸡饲料的加工、销售公司自产产品等。
　　2006年2月原审被告与案外人上海南汇汇绿蛋品有限公司签订《租赁协议》，约定上海南汇汇绿蛋品有限公司将西场3、4号棚房屋租赁给原审被告，用于饲养蛋鸡，租赁期限为2006年3月1日至2008年2月28日。
　　协议签订后，原审被告负责提供养鸡的饲料配方，并负责将产出的鸡蛋清洗包装后供应给原审原告销售，原审原告向原审被告支付鸡蛋的货款，同时由原审原告负责产品的宣传。
　　2006年4月20日原审被告取得69406211的厂商识别码，并于2006年5月20日发布了鲜鸡蛋的Q/IMHQ1－2006上海市企业标准，于2006年7月31日获得食品卫生许可证沪质监（南）食证字（2006）第0160号。
　　2006年5月原审原告开始在以日本籍人为主要销售对象的超市内销售“蘭王”鸡蛋。原审原告销售的“蘭王”鸡蛋外包装盒与在日本国内销售的“蘭王”鸡蛋外包装盒相同。“蘭王”鸡蛋外包装盒上标注了原审原告或原审被告的企业名称、地址、电话等，产品标准为Q/MHQ1－2006，出品人为南汇汇绿蛋品有限公司或原审被告，条形码为6940621100014。
　　2006年6月22日原审原、被告签订《协定》，约定原审原告经销原审被告的品牌“蘭王”鸡蛋（5月17日开始）因原审被告产品质量不稳定及对原审原告生产宣传的支持，特协定原审被告五月份产品销售给原审原告，六月份原审被告对原审原告销售的产品恢复原价，但原审被告应收回破损或不合格产品或以另价卖给原审原告。
　　2006年6月前后原审被告在申请注册商标时发现“蘭王”商标已由夏振煌提出注册申请。
　　2006年1月起，原审原告分别在《阅读上海JAPION》、《城市漫步上海版》、《酷棒》上刊登“蘭王”鸡蛋的宣传广告。2006年4月18日原审原告与案外人上海劲风广告有限公司签订广告《印刷合同》。2006年5月31日原审原告与案外人上海大炎文化传媒有限公司就原审原告“代理的产品蘭王可生食营养蛋在上海5家报刊报道新闻稿事宜”签订合约书。2006年6月30日原审原告与案外人上海凡多文化传播有限公司签订《产品推广协议》，为原审原告的产品进入案外人上海正广和网络销售平台进行推广。
　　2006年7月9日《新闻晨报》刊登了“蘭王”红心鸡蛋登陆上海的消息，称“蘭王”鸡蛋来自日本，早在10多年前饲养厂就注重对鸡种与饲料的选择与管理了，通过精心挑选喂养的鸡所产出的鸡蛋还要经过酒精清洗，紫外线消毒，以及每枚鸡蛋经过透射线扫描以确保出品蛋的质量达到国际标准HACCP。
　　2007年3月前“蘭王”鸡蛋一直由原审原告进行销售，从2007年3月起原审原、被告之间发生矛盾，原审被告停止向原审原告供货，原审原告即与上海阿强禽蛋合作社有限公司合作生产销售鸡蛋，使用的包装盒仍然与原来的“蘭王”鸡蛋包装盒相同。但包装盒上不再使用原审被告的商品条形码、食品卫生许可证号、产品标准等，而是标明了原审原告的企业名称、地址、电话，卫生许可证号为（沪嘉）食证字[2005]第040388，产品标准为SB/T10277－1997，条形码为6942760900012。同时原审被告开始自行销售“蘭王”鸡蛋，也销售“蘭皇”等“蘭”系列鸡蛋。原审被告的“蘭王”鸡蛋包装盒上标注了原审被告的企业名称、地址、电话，卫生许可证号为沪质监（南）食证字（2006）第0160号，产品标准为Q/IMHQ1－2006，条形码为6940621100014。
　　2007年5月11日原审原告在日本报刊上刊登公告，称最近在上海市场上发现其他公司销售的与原审原告商品相类似的或同名的商品，该商品与原审原告没有任何关系，原审原告也无法保证该类商品的使用期限及品质，敬请注意；为了防患于未然，对于未经原审原告的允许，在市场上销售标注原审原告商标或相类似商标的商品的行为，原审原告一律认定侵犯原审原告的商标权；同时原审原告称其已在2005年12月19日向中国国家商标局申请了“蘭王”商标，并已被受理。
　　2007年5月30日原审原告向上海市长宁区公证处申请保全证据，原审原告的委托代理人董荷、廖勇与公证员一起至上海市临沂北路200号东樱花苑内的“SAKURA”超市，以人民币25元的价格购买了贴有原审被告标记的“蘭王”鸡蛋一盒，并取得盖有“上海松下电工住宅有限公司发票专用章”印章的发票。在鸡蛋包装盒内有一份日文文书，内容主要为：对于从今年3月以来与销售公司之间发生的纠纷，对本公司来说是一件非常令人遗憾的事情，特向经常惠顾的各位顾客表示衷心的歉意；“蘭王”这个品牌是由本公司的日本法人经过多年的努力打造出来的；2005年12月台湾人夏振煌在未经本公司同意的情况下在中国申请注册了“蘭王”商标，本公司在中国成立公司后在申请商标时才得知这个情况；至今年春季为止，我们的销售还是顺利的，但与代理店上海百兰王贸易发展有限公司间发生了业务上的纠纷，自今年3月5日以后本公司已停止向该公司供应标准化生产的商品“蘭王”;“蘭王”商标原先是由日本的有限会社AVIAN（农事组合法人协和）从15年前开始经过其多年的努力确认品质后打造出的品牌；只要看一下上海“蘭王”鸡蛋的包装盒就一目了然，纯粹是日本的本公司设计的；我们已进入了一个重要的时代，即鸡蛋产品是以怎样的目的生产的、由谁生产的，均需要进行溯源管理，因此本公司今后还将努力向各位供应与日本同样水准的“蘭王”。告示的落款为“上海大鹤蛋品有限公司董事长有限会社AVIAN会长大嶋正顕”，落款时间为2007年5月吉日。公证人员在现场拍摄了照片。
　　同日，原审原告的委托代理人董荷、廖勇又与公证员一起至上海市荣华东道一二六号维多利亚大厦F座一楼的“上海美浓屋”，以共计人民币50元的价格购买了分别贴有原审原、被告标记的“蘭王”牌鸡蛋各一盒，并取得盖有“上海美淳百货商行”印章的发票及“美淳百货”收银凭证。公证人员在现场拍摄的照片显示，在销售鸡蛋的货架旁的墙上张贴有一张与上述内容相同的告示。
　　同日，原审原告的委托代理人董荷、廖勇又与公证员一起至上海市水城南路二十九号的“新鲜组合食彩馆”，以人民币25元的价格购买了贴有原审被告标记的“蘭王”鸡蛋各一盒，并取得盖有“上海市长宁区乐新食品店发票专用章”印章的发票及存于包装盒内的日文文书，内容与前述日文文书相同。公证人员在现场拍摄了照片。
　　2007年6月20日原审被告向上海闵行区公证处申请证据保全，其委托代理人陈勇与公证人员一起来到上海市虹梅路3211号城市超市泰豪店内，由陈勇购买了原审原告销售的“蘭王”牌鸡蛋一盒，并在盒内取得了一份日文说明书，陈勇还对所购鸡蛋及商店进行了拍摄。日文文书的标题为“关于同名类似蘭王商品的相关情况”，内容主要为：原审原告委托原审被告生产鸡蛋以及签订作为销售代理店协议的事实根本不存在，原审被告根本没有鸡蛋生产的养殖场；“蘭王”鸡蛋一直是由原审原告进行一元化管理的，一段时间内原审原告曾把GP工作委托给原审被告，但其在鸡蛋的管理、清洗、包装等方面发生了诸多问题，在8月左右原审被告还上市了金蘭、草蘭等众多类似的商品，因此原审原告终止了与原审被告的GP合作项目；2005年5月22日原审原告根据与AVIAN公司达成的意向，交换了在中国境内20年商标使用权的合同书；2004年12月起原审原告就开始鸡蛋销售的准备工作，通过两年多的努力，取得了显著的业绩，原审被告没有权利提出“蘭王”品牌是他们公司的注册商标等。
　　2007年7月17日原审原告对原审被告在网站上的产品介绍向上海市长宁区公证处申请证据保全，在www.y500.com网站上有原审被告的公司简介，称原审被告是日本有限会社AVIAN在上海的独资公司，专业生产“蘭”字系列生鲜鸡蛋，其出品的“蘭王”生鲜鸡蛋是目前国内市场上唯一可以生吃的安全、营养鸡蛋，主要产品包括蘭皇鸡蛋、蘭妃鸡蛋等。
　　2007年8月12日日本《东京新闻》上刊登了一则消息，标题为“上海的品牌鸡蛋商标战”，称：“蘭王”是AVIAN公司于九十年代起在日本开始生产的，在当地认知为高级鸡蛋，在关西以西地区具有一定的品牌力；在中国开展事业是由原审原告的夏木真俉董事向AVIAN方面提出后推进的，自2006年3月在当地进行生产，AVIAN在当地的子公司上海大鹤蛋品有限公司负责生产管理和包装，原审原告负责宣传和销售；2007年3月双方产生分歧后结束合作，各自主张拥有商标权；原审原告在两年前的12月申请注册登记“蘭王”商标，并被受理，大嶋正顕认为这是原审原告在其全然不知的情况下擅自注册的；据日本养鸡协会称，在日本根据饲养方法和饲料的不同，大约可有一千种品牌的鸡蛋，“蘭王”是其中之一。
　　2007年5月上海阿强禽蛋合作社有限公司出具证明，证明其与上海“百兰王”合作生产鲜鸡蛋，根据要求生产，属买卖关系。
　　2007年5月24日上海市蛋品行业协会出具证明，证明原审原告为其会员单位，原审原告销售的“蘭王”鸡蛋是由上海阿强禽蛋合作社有限公司生产的。
　　2007年8月1日上海南汇汇绿蛋品有限公司出具证明，内容为：2005年10月大嶋正顕来洽谈合作事宜；2006年4月开始大嶋正顕以原审被告的名义向其租用了鸡舍和产蛋鸡，并支付了费用，鸡舍和产蛋鸡由原审被告管理；原审被告在饲养过程中使用了其特有的饲料配方，从而生产出与上海南汇汇绿蛋品有限公司完全不同的鸡蛋；上海南汇汇绿蛋品有限公司没有和原审原告发生过任何业务关系。
　　上海市南汇县六灶禽蛋中心、上海南汇汇绿蛋品有限公司、上海阿强禽蛋合作社有限公司的法定代表人均为顾明强。
　　审理中原审原告确认2007年3月与原审被告发生矛盾后才与上海阿强禽蛋合作社有限公司合作生产鸡蛋。
　　2007年7月2日上海冬灵广告有限公司证明，其自2006年5月开始，受原审被告委托，根据原审被告提供的贴标稿件，为原审被告提供“蘭王”品牌鸡蛋包装盒印刷贴标至今。
　　另查明，2007年5月23日原审被告向原审原告发出律师函，要求原审原告支付拖欠的货款，未果。原审被告遂于2007年7月向上海市闵行区人民法院提起诉讼，要求原审原告支付2007年1月至3月所欠货款21万余元，上海市闵行区人民法院判决原审原告向原审被告支付上述货款。原审原告不服提出上诉，上海市第一中级人民法院于2008年3月驳回了原审原告的上诉。
　　原审原告为本案诉讼支付了证据保全公证费5,000元、在超市购买鸡蛋的费用100元、律师费25,000元、翻译费3,160元。
　　原审法院认为：本案争议的焦点在于原审被告于2007年5月在超市内张贴的告示内容是否属于捏造、散布虚假事实，是否损害了原审原告的商业信誉、商品声誉。针对原审原告关于原审被告张贴的告示中有5个方面的内容对原审原告的商业信誉和商品声誉造成了损害的主张，原审法院逐一说明了判决意见和理由。
　　1、关于原审被告所作“夏振煌未经原审被告同意在中国申请注册了“蘭王”商标”的陈述
　　原审原告认为，原审被告及大嶋正顕、有限会社AVIAN均不是“蘭王”商标的权利人，也不是“蘭王”书法字的著作权人，因此夏振煌申请注册“蘭王”商标不需要原审被告及大嶋正顕、有限会社AVIAN的同意。原审被告认为“蘭王”商标在日本是知名品牌，已由有限会社AVIAN使用了十多年，“蘭王”书法字体也是由大嶋正顕提供的，夏振煌明知上述情况，仍恶意抢注“蘭王”商标，其行为具有违法性。
　　原审法院认为，“蘭王”商标由日本的弓山博自1994年10月起就转让给了大嶋正顕，虽然双方未办理商标转让手续，但弓山博对“蘭王”商标转让给大嶋正顕不持异议，并一直由大嶋正顕及其儿子所在的公司以“蘭王”书法字的形式使用在鸡蛋外包装盒上，日本的制作公司也证明“蘭王”鸡蛋外包装盒是根据大嶋正顕的创意和要求制作的。原审原告基于与原审被告的合作关系，销售与日本的“蘭王”鸡蛋外包装完全相同的鸡蛋，因此原审原告销售的“蘭王”鸡蛋外包装盒上的“蘭王”二字来源于日本。原审原告与原审被告合作期间，原审被告负责鸡蛋的生产、包装等，并将鸡蛋供应给原审原告销售，以货款的形式进行结算，双方在鸡蛋的结算上是购销关系。同时，大嶋正顕在2006年1月取得了“蘭王”书法字的著作权，原审原告虽然对大嶋正顕享有“蘭王”书法字的著作权持有异议，但原审原告没有相反的证据证明其主张，故原审原告以“蘭王”书法字申请注册商标应当获得著作权人即大嶋正顕的许可。原审原告提供了一份协议书以证明其注册“蘭王”商标已获得有限会社AVIAN的许可，但该协议书遭到原审被告的否认，有限会社AVIAN提供了其公司印章，该印章与协议上的印章不同，根据谁主张谁举证的原则，原审原告应就协议书上的印章属于有限会社AVIAN所有承担举证责任，现原审原告并没有证据证明该协议的真实性，应承担举证不能的后果，故该协议书不具有证明力，不能证明原审原告注册“蘭王”商标取得了大嶋正顕或有限会社AVIAN的同意。大嶋正顕以原审被告和有限会社AVIAN的名义所作的上述陈述是对客观事实的描述，况且上述内容指向的是夏振煌，并非原审原告，原审被告张贴的告示中也没有明确夏振煌与原审原告的关系。因此原审原告认为上述内容损害了其商业信誉和商品声誉不成立。
　　2、关于原审被告所作“‘蘭王’品牌的鸡蛋是由原审被告生产的，并从原审被告的GP中心出货，提出鸡蛋产品是以怎样的目的生产的、由谁生产的，均需要进行溯源管理”的陈述
　　原审原告认为，原审被告此陈述系捏造事实，原审被告自成立以来并没有任何养鸡场，其经营范围中也没有鸡蛋生产的经营项目，原审被告在鸡蛋的生产和加工过程中只是挑选、清洗、包装鸡蛋，而溯源管理的含义是对于生产、加工、流通各个阶段确立食品信息溯源，因此原审被告的这一讲法易使消费者误以为原审被告对生产到销售整个环节进行了管理，更误以为原审被告是“蘭王”鸡蛋的真正生产者。原审被告认为，其陈述的上述内容是事实，且该内容不涉及原审原告，与本案无关。
　　原审法院认为，原审原、被告合作期间由原审被告租用了上海南汇汇绿蛋品有限公司的养鸡场和鸡，并使用了原审被告提供的饲料配方，鸡蛋产出后由原审被告负责清洗、包装，最后由原审原告销售，因此原审被告承担了除销售鸡蛋之外的生产过程，原审被告称鸡蛋由其生产并没有捏造事实。而原审被告对于溯源管理的陈述是原审被告对于鸡蛋生产需要进行溯源管理而阐明的一个观点，不至于使消费者对于“蘭王”鸡蛋的生产过程产生误解，也不会损害原审原告的商业信誉和商品声誉。因此原审原告认为原审被告对上述内容的陈述系传播虚假事实不成立。
　　3、关于原审被告所作“‘蘭王’商标原先是由原审被告的日本法人从15年前开始经过其多年的努力确认品质后打造出的品牌”的陈述
　　原审原告认为，“蘭王”品牌在上海的影响力是由原审原告辛苦打造出来的，原审被告企图利用所谓日本“蘭王”的影响力来暗示原审被告在上海的“蘭王”品牌必然拥有高知名度，贬低了原审原告的商业信誉。原审被告认为，告示中的陈述是事实，“蘭王”鸡蛋在日本从1992年就开始生产并销售，至今已有十多年，且该事实的陈述与原审原告无关。
　　原审法院认为，“蘭王”商标原在日本的所有人弓山博证明“蘭王”商标从1994年起转让给了大嶋正顕，而原审被告提供的日本“蘭王”鸡蛋外包装盒也是由大嶋正顕及其儿子所在的公司在十多年前委托制作生产的，日本大分县养鸡协会也证明“蘭王”商标是由有限会社AVIAN及农事组合法人协和在十多年前确立并一直垄断使用的，且在日本有一定的知名度，因此从本案的事实可以看出“蘭王”品牌来源于日本，“蘭王”品牌的鸡蛋在日本的销售时间已有十多年，涉案“蘭王”鸡蛋的销售对象也主要是上海的日本人。“蘭王”鸡蛋被引进中国生产销售期间原审原告的确做了大量的宣传工作，但由原审原告负责广告宣传是原、被告合作期间的分工，虽然告示中未提到原审原告对“蘭王”品牌所做的广告宣传工作，但原审被告的上述陈述并没有虚构事实，也没有损害原审原告的商业信誉和商品声誉。
　　4、关于原审被告所作“原审原告是原审被告的代理店，自2007年3月5日以后已停止向原审原告供应标准化生产的商品，原审原告现在销售的‘蘭王’鸡蛋已不是原审被告确立了商品标准的‘蘭王’鸡蛋”的陈述
　　原审原告认为，原审原告销售的“蘭王”鸡蛋是其已经确立了市场价值的鸡蛋，而并非销售他人的鸡蛋，且原审被告称自己的鸡蛋是标准化生产的，影射原审原告销售的鸡蛋是不符合标准的商品。原审被告认为上述陈述是事实，2007年3月5日前原审原告是原审被告的代理店，其销售的“蘭王”鸡蛋是由原审被告生产的，使用的是原审被告确立的产品标准。
　　原审法院认为，原审被告将鸡蛋供应给原审原告销售是以货款的方式进行结算的，原审被告生产的鸡蛋仅提供给原审原告销售，因此在鸡蛋的销售上原审原、被告之间是购销关系，原审被告称原审原告是其代理店并无不妥，而且在2006年6月22日的《协定》中也表述为“原审原告经销原审被告的品牌‘蘭王’鸡蛋”，原审原告与上海大炎文化传媒有限公司签订的合约书中也表述为原审原告“代理的产品蘭王可生食营养蛋……”，进一步说明原审原告也确认其代理销售原审被告生产的“蘭王”鸡蛋。上海市闵行区人民法院的判决书也确认了原审原、被告之间的购销关系。同时原审被告订立了企业标准，原审原、被告合作期间在“蘭王”鸡蛋外包装盒上标注有该企业标准。而从2007年3月以后原审被告不再向原审原告提供“蘭王”鸡蛋，原审原告销售的鸡蛋改由上海阿强禽蛋合作社有限公司提供，原审原告在鸡蛋外包装盒上也使用了新的产品标准。由于鸡蛋的生产厂家不同，养鸡的饲料配方也不同，其生产出的鸡蛋在质量标准上也会有差异，因此原审原告在2007年3月以后销售的“蘭王”鸡蛋与原审被告生产的“蘭王”鸡蛋在质量标准上确实发生了差异，原审被告的上述陈述并未虚构事实。
　　5、关于原审被告所作“为避免市场混乱，原审被告开始在市场上供应‘蘭皇’商标的商品”的陈述
　　原审原告认为，原审被告的这一表述从消费者的角度看“蘭王”已由“蘭皇”替代，从而将原审原告建立起来的“蘭王”鸡蛋的影响力转嫁到“蘭皇”品牌上，试图贬损原审原告将来取得的“蘭王”商标的价值。原审被告认为，上述内容完全符合事实。
　　原审法院认为，原审被告除了销售“蘭王”品牌的鸡蛋，也销售“蘭皇”等品牌的鸡蛋，由于原审原、被告销售的鸡蛋均使用“蘭王”商标，势必会使消费者产生疑虑，因此原审被告称为避免混乱，在一部分销售店供应“蘭皇”商标的商品并无不妥。而原审原告至今尚未取得“蘭王”商标专用权，原审被告的上述陈述并未对原审原告造成侵害。
　　据以上之理由，原审法院认为原审被告张贴的公告内容不构成捏造、散布虚假事实，原审被告也没有损害原审原告的商业信誉和商品声誉，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决对原审原告上海百兰王贸易发展有限公司的诉讼请求不予支持。
　　原审判决后，原审原告不服，向本院提起上诉，请求本院撤销（2007）浦民三（知）初字第72号民事判决，改判支持其诉讼请求。其主要理由为：原审判决认定事实不清，主要证据不足。1、原审法院认定大嶋正顕拥有“蘭王”书法字著作权事实有误。2、原审仅因被上诉人在对外宣传中说从2007年3月开始就没有向上诉人供应鸡蛋，上诉人现在的鸡蛋是不符合被上诉人的质量标准的表述是符合事实的，就认为不构成不正当竞争，但根据最高人民法院的反不正当竞争法司法解释第8条，以歧义性语言或者其他引人误解的方式的宣传也是构成不正当竞争的。被上诉人陈述是会引人误解的，被上诉人给消费者的感觉就是被上诉人的鸡蛋比上诉人正宗，标准比上诉人高。
　　被上诉人答辩称：上诉人认为“蘭王”书法字体的著作权不属于大嶋正顕，其提出的理由并不能支持其该说法。上诉人认为这个书法字体的著作权不是大嶋的，其应当提供有人更早的使用过该字体或者享有该字体著作权的证据，但是其没有相关的证据。上诉人在2007年3月以后就没有从被上诉人处拿鸡蛋，但是其使用的包装盒和被上诉人的是一模一样的，为了让消费者清楚这个事实，被上诉人才决定出这样的一个声明，还消费者一个知情权，并没有任何贬损对方商誉的意思。
　　双方当事人均未提交新的证据。
　　经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的，属于不正当竞争行为，依法应承担相应的民事责任。本案中，原审法院查明的事实表明，上诉人与被上诉人之间在决定合作生产、销售“蘭王”鸡蛋之初，并未先行签订书面合同约束双方之间的合作关系，规定双方的权利和义务，但通过审查双方当事人提交的所有关于合作前的准备、合作过程中具体履行情况等方面的证据，可以认定双方当事人在合作过程中，是由被上诉人负责生产和质量控制、上诉人负责销售和宣传，而相互之间的经济结算则采用了买卖的方式。本案双方当事人的合作方式表明，“蘭王”鸡蛋所具有的商品声誉，是双方共同努力的成果。因为在商品声誉的累积和提高过程中，广告宣传固然有很大的作用，但也不能脱离商品本身质量的好坏。本院注意到，上诉人在进行广告宣传时，也将“蘭王”鸡蛋的生产环节作为重点，突出作了宣传。如其在2006年7月9日的《新闻晨报》上所作的广告，就宣称“‘蘭王’鸡蛋来自日本，早在10多年前饲养厂就注重对鸡种与饲料的选择与管理了，通过精心挑选喂养的鸡所产出的鸡蛋还要经过酒精清洗，紫外线消毒，以及每枚鸡蛋经过透射线扫描以确保出品蛋的质量达到国际标准HACCP”。可见，上诉人也充分认识到了生产环节对于商品声誉的影响。因此，在双方就合作产生争议，合作关系已经事实上终止的情况下，被上诉人就有关情况向消费者进行澄清，不能认为是违反商业伦理的不正当竞争行为。而根据原审查明的事实，被上诉人在向消费者澄清有关情况时，所作的陈述基本符合前述双方合作的具体情况，也没有捏造、散布虚伪事实的行为。因此，原审法院认定被上诉人不构成商业诋毁行为，驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院应予维持。
　　但本院注意到，被上诉人主张大嶋正顕享有“蘭王”书法字体著作权的主要证据为“大嶋正顕于2006年1月5日取得的‘蘭王’书法字著作权登记证书”、“2007年8月1日案外人日本大石产业株式会社出具的证明及附件”，而被上诉人在原审庭审中已经自认“蘭王”书法字并非由大嶋正顕书写，案外人日本大石产业株式会社出具的证明及附件只说明了“1998年10月根据大岛农产有限公司的社长大嶋正顕的要求，设计并生产制造‘蘭王’商品的包装盒，1998年11月18日的‘蘭王’原始制作记录中使用的书法及字体都是根据大嶋正顕的创意和指示制作的”，并没有说明就“蘭王”书法字著作权归属有无特别约定。考虑到原审并未查明日本国有关著作权取得的法律制度，本院认为原审法院认定大嶋正顕享有“蘭王”书法字体著作权依据尚不充分，本院予以纠正。然而，本案双方当事人在合作之初，并未对合作过程中的知识产权归属作出明确的约定，考虑到“蘭王”商标的来源与被上诉人的特殊关系，被上诉人所作“夏振煌未经其同意在中国申请注册了‘蘭王’商标”这样的陈述，并不因为不能认定大嶋正顕是否享有“蘭王”书法字体著作权就构成商业诋毁行为。
　　综上所述，原审判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币863元，由上诉人上海百兰王贸易发展有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　刘军华   
代理审判员　　刘　静   
代理审判员　　沈　强   
　　
　　
二○○八年六月二十日
　　
书　记　员　　谭　尚