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芦菲与平昌县人民政府、周莉萍、平昌县文化馆侵害表演者权纠纷二审民事判决书
时间：2020年06月29日 来源： 作者： 浏览次数：3033 收藏[0]四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川民终900号
上诉人（原审原告）：芦菲，女，生于1986年2月2日。
委托诉讼代理人：刘爱辉（系芦菲母亲），女，汉族，生于1964年8月23日。
委托诉讼代理人：衣庆云，辽宁昭明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平昌县人民政府，住所地：四川省平昌县新平街东段50号。
法定代表人：李余良，县长。
委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马晓林，四川明炬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周莉萍（曾用名周丽萍），女，生于1986年11月12日。
委托诉讼代理人：张锋，四川明炬律师事务所律师。
原审被告：平昌县文化馆，住所地：四川省平昌县新平街西段38号。
法定代表人朱飞，馆长。
委托诉讼代理人马晓林，四川名川律师事务所律师。
上诉人芦菲因与被上诉人平昌县人民政府（以下简称平昌县政府）、周莉萍、原审被告平昌县文化馆（以下简称文化馆）侵害表演者权纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院于2016年3月14日作出的（2015）巴中民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月9日开庭进行了审理。上诉人芦菲的委托诉讼代理人刘爱辉、衣庆云，被上诉人平昌县政府的委托诉讼代理人张锋、马晓林，被上诉人周莉萍的委托诉讼代理人张锋，原审被告文化馆的委托诉讼代理人马晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
芦菲上诉请求：1.依法撤销（2015）巴中民初字第11号民事判决书；2.依法判决被上诉人平昌县政府、周莉萍立即停止侵害，在侵权范围内消除影响、恢复名誉、公开赔礼道歉；3.依法判决被上诉人平昌县政府、周莉萍赔偿上诉人经济损失500万元；4.依法判决被上诉人平昌县政府自使用上诉人《江口水乡》原唱之日起，每年付酬50万元至终止使用为止；5.依法判决二被上诉人连带赔偿上诉人维权费用53000元；6.依法判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、芦菲享有对歌曲《江口水乡》表演的表演者权。二、平昌县政府及其职能部门在网站上传播芦菲表演的行为，构成对芦菲享有的表演者权中的信息网络传播权和表明表演者身份权的侵犯，应承担相应的侵权责任。三、平昌县政府在乡旅节开幕式上使用上诉人表演的行为，构成对芦菲享有的表演者权中的表明表演者身份权的侵犯，应承担相应的侵权责任。四、被上诉人周莉萍构成对芦菲享有的表演者权中的表明表演者身份权的侵犯，应承担相应的侵权责任。五、上诉人与文化馆达成的涉案《协议书》的效力不及于二被上诉人。六、芦菲主张的损害赔偿数额有法律依据和事实依据，应予支持。
平昌县政府辩称，一、卢菲不享有涉案音乐作品的表演者权，录音棚录音行为不是公开条件下的表演。二、平昌县政府并非侵权行为人，首先，开幕式文艺演出属于文化馆的工作职责与范围，也是由其具体承办，其作为能够独立承担责任的事业单位，有能力也有资格承担相应的权利与义务；其次，网络传播行为并非平昌县政府直接所为，已有证据证明被上诉人已经尽到了相应的合理注意义务。同时在相关情况出现后，及时责成相关部门妥善处理。三、赔偿协议的效力应该及于平昌县政府，在该赔偿协议的前言中明确提到了包括平昌县政府在内的单位的相关行为，而后在该协议的具体条款中，将上述单位统一称为相关单位及个人，由此可以看到，本协议的相关单位明显是包括被上诉人平昌县政府在内的。上诉人二审提交的所谓新证据，恰好反映了在协议签订后，文化馆在积极履行协议，包括在平昌县政府官网声明芦菲为原唱者、为芦菲制作新的MTV、邀请芦菲进行现场演唱及将相应视频、音频上传至网络，对上诉人进行的这一系列的宣传与包装，并非上诉人所称的继续侵权。四、上诉人的损失主张无事实与法律依据，上诉人的诉讼主张属于典型的重复主张。请求依法维持一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人周莉萍辩称，一、周莉萍不存在侵权行为。1.MTV制作系履行职务行为，MTV的制作、发布均由平昌县文化馆完成，周莉萍系文化馆的职工，根据文化馆安排参与了MTV的拍摄与演唱，该行为产生的权利义务由文化馆承受。2.开幕式演唱系受文化馆邀请,虽然开幕式文艺演出进行时周莉萍已调离文化馆，文化馆作为开幕式文艺晚会的组织实施者，邀请周莉萍现场免费演唱，由于文化馆的失误，播错小样，导致周莉萍只有对口型，即使周莉萍行为有不当之处，该行为产生的责任也应当由文化馆来承担。文化馆在事件发生后也与芦菲就使用问题进行了协商解决，其再次提出索赔主张更无任何依据。三、芦菲损失主张无事实与法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持一审判决，驳回芦菲的全部诉讼请求。
平昌县文化馆述称，同意平昌县政府、芦菲的答辩意见，请求维持一审判决，驳回芦菲的全部上诉请求。
芦菲向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告立即停止侵害，在侵权范围内消除影响，恢复名誉，公开赔礼道歉；2.依法判令二被告赔偿原告经济损失500万元；3.依法判令第一被告支付自使用原告作品之日起一年的使用费50万元；4.由被告支付原告因维权所支出的律师等费用5.3万元；5.依法判令被告承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：2012年6月，文化馆邀请聂正罡等人到平昌采风创作歌唱平昌的歌曲。聂正罡采风后将其中一首原名《水墨平昌》的歌词交由富大华谱曲。富大华谱曲后，聂正罡找人制作了音乐伴奏，并将歌名改为《江口水乡》，由富大华找歌手试唱。富大华找到芦菲试唱该歌曲，并录制了歌曲小样交给聂正罡。同年10月，聂正罡将歌词、曲谱、音乐伴奏及芦菲演唱的歌曲小样通过网络传给了文化馆，歌曲小样中演唱者署名为菲儿。尔后，文化馆根据聂正罡提供的歌曲小样组织制作了MTV，并将该歌曲的演唱者署名为周丽萍。文化馆将该MTV提供给平昌县人民政府网、平昌文化网、平昌县旅游网、平昌县电视台进行播放。
2013年12月13日，聂正罡作为《江口水乡》的作词（甲方），富大华作为《江口水乡》的作曲（甲方）与文化馆（乙方）签订了《原创音乐作品使用授权协议》，其主要内容是：1.乙方全权委托甲方创作了四川平昌音乐作品之一《江口水乡》，甲方对创作的歌曲《江口水乡》，其词、曲和所提供的伴奏音乐，全部授权给乙方永久使用和出版发行；甲方也同样具有永久使用权和版权外，还包括由乙方选择歌手后签约获得的演唱版本使用权及其版权。使用地域、途径、方式不限；2.甲方作为《江口水乡》的词、曲作者，享有署名权，甲方未授给任何人演唱权；3.乙方允许第三方演唱《江口水乡》时，自行与第三方完善相关演唱及其使用授权；4.乙方给甲方支付创作费3万元，除了版税、非公益用途的所有商业收益等合法权益分配外，双方不再相互之间计取使用该歌曲产生的其他利益。
2014年4月25日，由平昌县政府等单位承办的四川省第五届乡村文化旅游节开幕式在平昌举行。开幕式中关于文艺表演的相关事宜均由文化馆具体组织、策划和实施。在开幕式上，周莉萍受文化馆的邀请和安排，参与了此次开幕式的文艺表演，并演唱了歌曲《江口水乡》，屏幕注明的演唱者是周丽萍，但在表演过程中，播放的是芦菲演唱的歌曲小样，周莉萍在舞台上进行表演。
2014年4月底，芦菲向四川省旅游局反映周莉萍假唱侵权之事，要求予以赔偿。文化馆得知后，组织人员对芦菲反映的歌曲《江口水乡》被假唱的事件进行协调处理。
2014年5月12日，芦菲申请平昌县江口镇人民调解委员会对文化馆与芦菲侵犯著作权纠纷一案进行调解。同月13日，双方达成调解意见，文化馆法定代表人朱飞，芦菲及其母亲刘爱辉，平昌县宣传部副部长吴昊等人在调解笔录上签字确认。同日，平昌县江口镇人民调解委员会以文化馆为甲方，芦菲为乙方出具了协议书，协议载明：芦菲所演唱的《江口水乡》歌曲在四川省第五届乡村文化旅游节开幕式舞台上被平昌县盗用芦菲声音后，又在平昌县政府官方网站，平昌县电视台等进行了播放，以及芦菲演唱的《江口水乡》在网站、电视台等媒体发布，文化馆及相关单位侵犯歌手的名誉权等，造成了各方面的严重伤害的行为，经调解达成协议的主要内容：一、甲方赔偿乙方各种侵权费和伤害及各种损失费150000元（不包括乙方两人来平昌往返、食宿一切差旅费费用另算）。乙方给甲方出示收据再签字确认本协议。二、为了恢复乙方演唱的名誉权，甲方承认乙方为歌曲的原唱，并在平昌县电视台、平昌县官方网站公开发表声明；三、甲方授权乙方演唱歌曲《江口水乡》的音频和拍摄本歌曲的MTV，并在平昌县网站、电视台发布。个人可以在全国其他媒体发布，以便恢复乙方名誉权，甲方在平昌网站对乙方声明；四、乙方对甲方及相关单位在《江口水乡》歌曲演唱、使用中的侵权行为表示予以谅解，放弃侵权一事所有的民事赔偿的权利，不再追究。同时乙方对在网络传媒上以前和删不掉的视频仍存在《江口水乡》（含音频、视频）等也同时予以谅解，达成本协议后不追究任何责任……。平昌县文化馆法定代表人朱飞签字并加盖了单位公章，芦菲在协议上签字并捺了手印，其母亲刘爱辉作为代理人进行签字确认，魏心强、吴昊作为见证人签字。平昌县江口镇人民调解委员会在该协议书上加盖了公章。同日,芦菲签收了调解协议，并出具领条领取了15万元的赔偿费用。
2014年6月10日，文化馆在平昌县人民政府网站上发表郑重声明：歌曲《江口水乡》（富大华作曲、聂正罡作词）原唱者为芦菲。尔后，文化馆为芦菲制作的MTV，也先后上传在相关网站进行宣传。同月底，文化馆邀请芦菲在平昌县举行的七一晚会上，演唱了《江口水乡》、《江山》两首歌曲。
2015年1月，芦菲认为平昌县政府对自己演唱的《江口水乡》歌曲宣传力度不大，也未将原侵权视频从部分网站上删除，故起诉至法院。
同时查明，周莉萍在拍摄《江口水乡》MTV时系文化馆的职工，2014年1月8日由文化馆调入平昌县文物局工作。
庭审中，芦菲提出与文化馆签订的协议无效，但又当庭表示，鉴于文化馆已支付了赔偿款15万元，本案中不再追究文化馆的赔偿责任。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.原告芦菲是否享有诉争音乐作品《江口水乡》的著作权、表演权及本案的定性；2.三被告是否存在侵权行为，是否应当承担侵权责任。
关于原告芦菲是否享有案涉音乐作品《江口水乡》的著作权、表演权及本案的定性问题。《中华人民共和国著作权法》第九条规定：“著作权人包括：（一）作者；（二）其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。”第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；……。”第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”本案原告芦菲既不是音乐作品《江口水乡》的词曲作者，也不是改编、汇编该作品的作者，而是直接或者借助技术设备以其声音再现作品的演唱者，故原告芦菲不是诉争音乐作品《江口水乡》的著作权人，不享有著作权，也不享有表演权，但芦菲是《江口水乡》歌曲小样的演唱者，享有表演者权，故本案应定性为侵害表演者权纠纷。
关于三被告是否存在侵权行为，是否应当承担侵权责任的问题。文化馆与《江口水乡》的词、曲作者虽签订有《原创音乐作品使用授权协议》，对词、曲和所提供的伴奏音乐享有永久使用和出版发行的权利，但在制作MTV，向相关网站提供歌曲视频，具体组织旅游节开幕式文艺演出活动中，使用了芦菲演唱的《江口水乡》歌曲小样，而未表明芦菲就是该歌曲的演唱者，侵犯了芦菲作为表演者应当享有的表明表演者身份的权利，以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬的权利。文化馆辩称在开幕式表演中系误播以及对歌曲小样的使用是合理使用于法无据，对其抗辩主张，该院不予支持。由于文化馆与芦菲已就侵权事宜达成了赔偿协议，向其支付了15万元赔偿款，并在平昌县人民政府网站上发表声明，表明芦菲原唱者身份，且在庭审中芦菲当庭表示不再追究文化馆的责任，故文化馆在本案中不再承担侵权责任。
周莉萍在拍摄《江口水乡》MTV时系文化馆的职工，履行的是职务行为，拍摄后MTV的制作、演唱者的署名以及向平昌县人民政府网站提供视频等均是文化馆的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，该侵权责任应当由文化馆承担。四川省第五届乡村文化旅游节开幕式虽然在平昌县举行，但开幕式中关于地方文艺展演部分是文化馆在具体组织、策划和实施，在演唱歌曲《江口水乡》时，由周莉萍登台表演并署名为周丽萍，播放的却是芦菲演唱的歌曲小样。歌曲小样的持有者是文化馆，是播放伴奏还是歌曲小样不是周莉萍个人能决定的，且周莉萍是受文化馆的邀请和安排而演唱，本人未收取任何费用，故周莉萍实施的行为后果，应当由文化馆承担。播放和上传此次演唱视频无证据证明系周莉萍所为，且芦菲与文化馆已就包括乡旅节开幕式上的侵权行为达成了协议并实际履行，在协议中芦菲表明对相关侵权单位的行为予以谅解，故周莉萍个人不再对乡村旅游文化节上的演唱行为承担侵权责任。
平昌县政府作为四川省第五届乡村文化旅游节开幕式的承办单位之一，并不是文艺表演的具体组织、策划和实施者，也无证据证实平昌县政府在乡村旅游文化节上授意或知道文化馆、周莉萍有侵犯芦菲表演者权的行为。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：“网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；……。”本案中，平昌县政府虽在官方网站上播放过《江口水乡》MTV（署名演唱者周丽萍，实为芦菲在歌曲小样中的演唱）和开幕式演出视频，但此视频系文化馆提供，平昌县政府不知道文化馆提供的作品、表演、录音录像制品等侵权，也无证据证明平昌县政府明知视频侵权而予以上传，平昌县政府尽到了合理的审查义务，故对芦菲要求其承担侵权责任的主张，该院不予支持。另一方面，芦菲与文化馆通过平昌县江口镇人民调解委员会于2014年5月13日达成的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，且在该协议达成后，文化馆已按协议约定支付赔偿款15万元，并重新为芦菲拍摄了MTV。本案在审理过程中，芦菲并没有提供证据证实该协议存在最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第五条中关于调解协议无效的情形，故对芦菲认为该协议无效的主张，该院不予支持。在该协议中，芦菲与文化馆均认可了文化馆及相关单位在《江口水乡》歌曲演唱、使用中侵犯了歌手的相关权利，基于侵权行为，双方达成了赔偿协议。该协议虽是芦菲与文化馆签订的，但在协议第六条载明了“乙方对甲方及相关单位在《江口水乡》歌曲演唱、使用中的侵权行为表示予以谅解，放弃侵权一事所有的民事赔偿的权利，不再追究。同时乙方对在网络传媒上以前和删不掉的视频仍存在的《江口水乡》（含音频、视频）等也同时予以谅解，达成协议后不追究任何责任。”即使平昌县政府有侵权行为，在该协议中也明确了对相关单位的侵权行为予以谅解，对民事赔偿表示放弃，不再追究，故对芦菲要求平昌县政府承担侵权责任并赔偿经济损失的主张，该院不予支持。
平昌县政府没有具体使用芦菲歌曲小样，双方也未对使用歌曲小样达成协议，芦菲要求平昌县政府支付一年使用费50万元的主张既无事实依据，亦于法无据，该院不予支持。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，芦菲虽称平昌县政府、周莉萍侵害了其名誉权以及在2014年5月13日以后又有以网络等方式传播侵权视频的行为，但没有充分的证据予以证实，故对其要求赔偿的主张，该院不予支持。
因芦菲与文化馆达成的协议中已对侵权行为予以谅解，且在达成协议后文化馆已在平昌县政府网站上发表了声明，故对芦菲要求在侵权范围内消除影响、恢复名誉、公开赔礼道歉的诉讼请求，该院不再支持。
综上，对于芦菲要求平昌县政府、周莉萍立即停止侵害，在侵权范围内消除影响、恢复名誉、公开赔礼道歉、赔偿损失、支付维权开支的费用以及要求平昌县政府支付使用费等主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国著作权法》第三十八条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回芦菲的诉讼请求。案件受理费3300元，由芦菲负担。
本院二审期间，上诉人芦菲向本院提交3份证据。1.公证书。拟证明平昌县政府直到公证之日，其网站上仍然有侵权视频。2.重庆法制报。拟证明网站上依然在播放周莉萍的侵权视频；3，重庆市图书馆的发票。拟证明证据2来源于重庆市图书馆。
被上诉人平昌县政府质证认为，证据1公证书上载明的内容恰好说明平昌县政府在履行和解协议的相关内容；证据2、证据3，上诉人用新闻媒体的内容作为证明，存在证据不合法的问题，不能用新闻媒体的报导来证明法律事实。
被上诉人周莉萍质证认为，对证据的真实性无异议。上诉人提交的新证据证明了和解协议真实有效，我方在积极履行协议。2015年的报导早于一审判决，不是新证据。公证书中的视频是在协议后重新拍摄的，证明我方在继续履行协议。
原审被告文化馆质证认为，同意平昌县政府、周莉萍的质证意见。
本院审查认为，对卢菲提交的证据1、证据2、证据3的真实性、合法性予以认可，但与本案没有关联性，不能证明其拟证明的事实，对此，本院不予采信。
本院另查明，平昌县人民政府网的开办者、版权人为平昌县人民政府，
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，结合各方当事人的上诉请求和答辩意见，二审双方的争议焦点主要是：1.一审程序是否违法；2.平昌县政府、周莉萍是否侵犯芦菲表明表演者身份权以及平昌县政府是否侵犯其信息网络传播权；3.平昌县政府、周莉萍是否承担侵权赔偿责任。
一、关于一审程序是否违法的问题
芦菲上诉称，一审审理超审限，存在严重违法。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。本案于2014年12月31日经由一审法院立案受理后，历经芦菲变更诉讼请求，平昌县政府以及周莉萍申请鉴定、请求追加第三人，审理中，双方当事人均申请延期举证，一审法院经法定程序报批延长审理期限，并于2016年3月14日作出判决，程序合法。芦菲称一审程序超审限，存在严重违法的上诉理由不成立。
芦菲上诉称，一审法院在庭审和一审判决书中，将文化馆的身份由第三人转换为被告，违反法定程序。本院认为，案件审理过程中，是否追加当事人，被追加的当事人以何种法律地位参加诉讼，均应经过人民法院依法审查后予以最终确定。一审法院依平昌县政府的申请，依法追加文化馆为本案第三人。后在审理过程中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”依法通知文化馆作为被告参加诉讼，公开庭审中，一审法院明确了文化馆的被告地位，并就各方当事人身份当庭予以询问，芦菲均表示无异议。故芦菲称一审法院将文化馆由第三人转换为被告，违反法定程序的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
二、平昌县政府、周莉萍是否侵犯芦菲表明表演者身份权以及平昌县政府是否侵犯其信息网络传播权的问题
本院认为，卢菲对涉案《江口水乡》歌曲依法享有表演者权，并受法律保护。表演者权，是指作品的表演者依法对其表演所享有的权利，表演者权产生的前提是作品著作权人对于表演者表演作品的许可，而表演者是否以公开方式表演作品以及表演者与词曲作者之间是基于委托还是劳务关系对作品进行演唱，并不影响其表演者身份以及依法享有的相关权利。根据《中华人民共和国著作权法》第三十八条的规定，表演者对其表演依法享有“表明表演者身份”“保护表演形象不受歪曲”“许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬”等权利。芦菲经涉案歌曲《江口水乡》词、曲作者同意试唱歌曲并录制小样，其依法享有表演者权以及基于表演者权产生的表明表演者身份权、信息网络传播权等相关权利。因此，芦菲关于其享有表演者权的主张成立，本院予以支持。
芦菲上诉称，平昌县政府及其下属主管部门未经许可传播侵权MTV的行为，以及平昌县政府在其承办的四川省第五届乡村文化旅游节开幕式上署名周丽萍对其演唱的歌曲进行表演的行为，侵犯了其表明表演者身份权和信息网络传播权。本院认为，平昌县政府是四川省第五届乡村文化旅游节承办单位，文化馆是开幕式文艺表演的具体组织、策划、实施单位。本案中，文化馆将芦菲演唱的歌曲小样制作MTV，以及在开幕式文艺表演上播放芦菲演唱的歌曲小样，却将歌曲演唱者署名为周丽萍的行为，不仅侵犯了芦菲的表明表演者身份权，同时，文化馆擅自将侵权MTV上传至平昌县人民政府网、平昌文化网、平昌旅游网、平昌电视台等播放，侵犯了芦菲的信息网络传播权。平昌县政府作为四川省第五届乡村文化旅游节的承办单位之一，其是乡村文化旅游节的责任主体，对乡村文化旅游节期间发生的侵权行为亦应承担相应的侵权责任。此外，作为平昌县政府网站的主办单位和版权人，其对网站内容负有审查义务。尽管网站内容由各有关单位上传提供，但对外都以平昌县人民政府网名义发布，平昌县人民政府网作为网络服务提供者，其对网站发布的内容依法享有版权。因此，该网站未经权利人许可，即在网站上传播侵权视频的行为，侵犯了芦菲的表明表演者身份权和信息网络传播权。一审法院认为，“平昌县政府虽在官方网站上播放过《江口水乡》MTV（署名演唱者周丽萍，实为芦菲在歌曲小样中的演唱）和开幕式演出视频，但此视频系文化馆提供，平昌县政府不知道文化馆提供的作品、表演、录音录像制品等侵权，也无证据证明平昌县政府明知视频侵权而予以上传，平昌县政府尽到了合理的审查义务”，从而适用《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定，认为其系“为服务对象提供信息存储空间”的网络服务提供者，不承担侵权责任，系适用法律错误。本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”本案中，文化馆未经芦菲许可，将涉案侵权MTV上传至平昌县人民政府网，已构成对芦菲表明表演者身份权和信息网络传播权的侵犯，平昌县政府作为乡村旅游节活动的承办方和平昌县人民政府网的主办方，其和文化馆构成共同侵权。
周莉萍作为文化馆职工，依文化馆安排拍摄《江口水乡》视频，该行为应认定为履行职务行为。虽然周莉萍在四川省第五届乡村文化旅游节开幕式演出时，已调离文化馆，但其参加演出是根据平昌县政府的统一部署，由文化馆作为活动的组织、策划、实施单位，邀请并安排其参加演出，其演出行为亦应认定为履行职务行为。周莉萍在开幕式上演唱《江口水乡》歌曲时，署名为周丽萍，播放的却是芦菲演唱的歌曲小样，无论其演唱是否收取费用，该演唱行为侵犯了芦菲的表明表演者身份权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，应当承担侵权责任。因此，周莉萍的侵权行为的后果应由文化馆承担，一审法院对此认定正确。但一审法院认为“周莉萍是受平昌县文化馆邀请和安排演唱，本人未收取任何费用”作为其免责的理由表述不妥，本院予以纠正。
关于芦菲上诉称平昌县人民政府网站现仍有其演唱音频，仍在继续侵权的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，芦菲虽然在二审中提交了公证书，拟证明平昌县政府在网站上仍有其演唱的音频，存在继续侵权，但庭审质证中，平昌县政府、周莉萍认为，该视频是在协议之后，文化馆为芦菲重新拍摄的，是履行协议的行为，芦菲对此未予以否认。因此，其上诉主张认为平昌县政府仍在继续侵权没有充分证据，不能成立，本院不予支持。
三、关于平昌县政府、周莉萍是否承担侵权责任的问题
本案中，根据已查明的事实，侵权事件发生后，平昌县政府及时责令文化馆予以协调处理。2014年5月13日，在平昌县江口镇人民调解委员会的调解下，文化馆与芦菲达成调解协议，并出具协议书。该协议书首先明确了达成协议的背景，其次明确了侵权责任，包括赔偿损失15万元、恢复名誉、消除影响以及之后的合作和宣传等事宜，芦菲在协议中明确对文化馆及相关单位在《江口水乡》歌曲演唱、使用中的侵权行为表示谅解，不再追究。文化馆已按照协议约定向其支付了赔偿金，并在平昌县官方网站上发表公开声明，为芦菲重新制作视频并在网站、电视台播放等，该协议的履行，足以弥补上述侵权行为给芦菲造成的损失。芦菲上诉称，该协议书的效力不及于平昌县政府。本院认为，尽管协议书的主体是文化馆和芦菲，但订立协议书的背景是乡村旅游节开幕式上周莉萍的假唱及相关侵权视频在政府网站和其他网站的传播行为引发纠纷。因此，协议书不仅仅是解决文化馆与芦菲的纷争，还包括平昌县政府和相关单位与此有关的侵权行为，结合侵权纠纷发生的背景和协议书的内容，该协议书的效力应及于平昌县政府。芦菲认为协议无效，但并没有提供证据证实该协议存在最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第五条中关于调解协议无效的情形。由于芦菲在该协议书中明确放弃追究相关单位的侵权责任，其亦无证据证明平昌县政府仍在实施侵权行为，在文化馆已经履行协议书的前提下，芦菲就同一事实向法院提起诉讼，请求平昌县政府、周莉萍承担侵权责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，虽然在裁判理由和适用法律部分存在不当，但裁判结果正确，故对芦菲的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由芦菲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 丽
审 判 员 韦丽婧
代理审判员 赵文文
二〇一六年十二月二日
书 记 员 李 霞