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山东得安信息技术有限公司与万海山侵犯计算机软件著作权纠纷二审民事判决书
时间：2019年11月29日 来源： 作者： 浏览次数：1356 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2012)民三终字第6号
上诉人（一审被告）：万海山。
委托代理人：潘昌新，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人：潘洪明，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：山东得安信息技术有限公司。
法定代表人：邢少敏，该公司董事长。
委托代理人：郝红，北京市鑫兴（济南）律师事务所律师。
委托代理人：宋祯祥，北京市鑫兴（济南）律师事务所律师。
山东得安信息技术有限公司（简称得安公司）诉万海山侵犯计算机软件著作权纠纷一案，山东省高级人民法院于2009年10月27日作出(2006)鲁民三初字第3号民事判决。得安公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月24日作出（2010）民三终字第3号民事裁定，撤销(2006)鲁民三初字第3号民事判决，发回山东省高级人民法院重审。山东省高级人民法院重新审理后于2012年4月9日作出（2011）鲁民三重初字第1号民事判决（简称重审判决）。万海山不服重审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年9月4日公开开庭审理了本案。万海山及其委托代理人潘昌新，得安公司的委托代理人郝红、宋祯祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
得安公司起诉称：万海山系得安公司原副总经理，在得安公司工作期间，参与并主持了得安公司多项软件的研发工作。从2002年起，万海山未经得安公司允许，多次复制使用得安公司拥有著作权的计算机软件的部分源码，侵犯了得安公司的软件著作权，给得安公司造成了重大的经济损失。万海山因其侵权行为构成侵犯著作权罪而被山东省济南市中级人民法院判处有期徒刑。万海山主要有如下侵权行为：1、为北京西科姆信息技术有限公司（简称北京西科姆公司）开发SSBB系统的CSP软件而侵犯得安公司DAMSCSP软件、DAICCSPV2.0软件、DTCERT库软件著作权；2、为北京华旗资讯科技有限公司（简称北京华旗公司）开发智能KEY、U盘KEY二合一及相关接口软件而侵犯得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库、CY63723软件著作权；3、为北京华旗公司开发USB接口电子密码钥匙（即存储KEY）而侵犯得安公司CY63723软件、MEMKEY软件著作权；4、为北京数字证书认证中心有限公司（简称北京数字公司）开发软件而侵犯得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权；5、为广东数字证书认证中心有限公司（简称广东数字公司）开发软件而侵犯得安公司DTCERT库软件著作权；6、非法安装并向广东数字公司销售安全服务器的过程中侵犯得安公司二代加密机软件著作权；7、向上海证券中央登记公司销售PKI平台技术而侵犯得安公司相关著作权；8、非法侵占得安公司加密卡而给得安公司造成损失。得安公司请求法院判令万海山赔偿经济损失及因调查万海山侵权行为而支付的鉴定费、审计费、律师代理费共计5142012.52元。
万海山答辩称：得安公司对涉案软件不享有著作权，得安公司没有证据能够证明万海山的行为侵犯其著作权，也没有证据证明其存在损失。且万海山的部分被控侵权行为系借用其他公司名义实施，即使构成侵权，也应由其他公司承担责任，刑事判决也认定万海山已将违法所得赔偿给了得安公司，得安公司再要求万海山赔偿损失于法无据。
山东省高级人民法院一审经审理查明:2008年11月，济南得安计算机技术有限公司名称变更为得安公司。万海山原系济南得安计算机技术有限公司副总经理，2004年6月离开该公司。2008年1月29日，万海山因犯侵犯著作权罪与非法经营罪，被山东省济南市中级人民法院（2007）济刑二终字第108号刑事判决（简称108号刑事判决）判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。
108号刑事判决查明：济南得安计算机技术有限公司于2001年由杜守伟负责立项研发DTCERT库，2002年5月研发完成；2002年2月由吴臣华负责立项研发DAMSCSP软件，同年5月20日研发完成；2003年4月由刘晓东负责立项研发DAICCSPV2.0软件，同年5月12日研发完成；2003年7月由欧钰鹏负责立项研发CY63723软件，2004年1月16日研发完成。
2002年10月份，北京西科姆公司立项研发SSBB系统，该公司技术部部长邓所云让万海山联系技术实力比较强的公司承揽该工程，万海山遂与北京金信万凯公司取得联系。12月27日，北京西科姆公司与北京金信万凯公司签订合同，万海山以北京金信万凯公司人员的身份参与研发。万海山在其研发的CSP软件中，复制使用了得安公司拥有著作权的DAICCSPV2.0、DAMSCSP、DTCERT库软件部分文件源码。
2004年3月，万海山以其朋友姜元进、孙明为名义股东（其中姜元进为法定代表人，实际上姜、孙二人未出资，该公司实际上只有万海山一人），在济南注册成立了济南鑫海泰计算机技术有限公司（简称鑫海泰公司）。2004年4月，万海山以鑫海泰公司名义与北京华旗公司签订了开发智能KEY、U盘KEY二合一及相关接口软件的合同。为履行上述合同，万海山开发了KEY的外接口软件（CSP），并让欧钰鹏研发智能KEY、U盘KEY二合一以及COS系统和USB接口软件。万海山在研发CSP时复制使用了得安公司DAMSCSP、DTCERT库软件的部分源码。欧钰鹏在研发USB接口软件时，复制使用了得安公司的“CY63723单片机软件”的部分源码。
2004年11月，万海山以鑫海泰公司名义与北京数字公司签订开发数字证书接口、密码应用接口、软CSP三个接口的《委托开发合同》。万海山在开发软CSP过程中，未经许可，复制使用了得安公司拥有著作权的DAMSCSP、DTCERT库软件的部分源码。
2004年12月，万海山以鑫海泰公司名义与北京华旗公司签订了开发USB接口电子密码钥匙（即存储KEY）的《委托开发合同》。万海山将此项目交欧钰鹏开发，欧钰鹏在开发存储KEY的USB接口软件时，未经许可，复制使用了得安公司的“CY63723单片机软件”的文件源码，该存储KEY项目系欧钰鹏制作完成。
万海山侵犯著作权刑事案发后，公安机关从万海山处追缴赃款229788元，全部返还得安公司。
山东省高级人民法院一审认为：
一、关于得安公司是否享有涉案软件著作权的问题
本案中，得安公司的诉讼请求共涉及到7个软件，分别为DAMSCSP软件、DTCERT库软件、DAICCSPV2.0软件、CY63723软件、MEMKEY软件、二代加密机软件、PKI平台软件。
1、得安公司为证明其享有DAMSCSP软件著作权提交了108号刑事判决书、得安公司软件研发人员吴臣华的软件研发记录及DACSPLIB软件V1.0软件著作权登记证书及备份文档。一审法院认为，刑事判决书已生效，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，该判决查明DAMSCSP软件由得安公司于2002年5月研发完成，所以，根据108号刑事判决书可以认定得安公司享有DAMSCSP软件著作权。并且得安公司还提交了软件研发记录、软件著作权登记证书等证据佐证，尽管软件著作权登记证书记载的软件名称为DACSPLIB软件V1.0，但该软件著作权登记证书的备份文档中明确记载包括DAMSCSP软件。所以，在万海山没有相反证据的情况下，能够认定DAMSCSP软件系得安公司于2002年5月研发完成，得安公司依法享有DAMSCSP软件著作权。
2、得安公司为证明其享有DTCERT库软件著作权提交了108号刑事判决书及得安公司软件研发人员杜守伟的软件研发记录。一审法院认为，108号刑事判决书已生效，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，该判决查明DTCERT库软件由得安公司于2002年5月研发完成，因此，根据108号刑事判决书可以认定得安公司享有DTCERT库软件著作权。并且得安公司还提交了软件研发记录等证据佐证。所以，在万海山没有相反证据的情况下，能够认定DTCERT库软件系得安公司于2002年5月研发完成，得安公司依法享有DTCERT库软件著作权。
3、得安公司为证明其享有DAICCSPV2.0软件著作权提交了108号刑事判决书及得安公司软件研发人员刘晓东的软件研发记录。一审法院认为，108号刑事判决书已生效，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，该判决查明DAICCSPV2.0软件由得安公司于2003年5月研发完成，因此，根据108号刑事判决书可以认定得安公司享有DAICCSPV2.0软件著作权。并且得安公司还提交了软件研发记录等证据佐证。所以，在万海山没有相反证据的情况下，能够认定DAICCSPV2.0软件系得安公司于2003年5月研发完成，得安公司依法享有DAICCSPV2.0软件著作权。
4、得安公司为证明其享有CY63723软件著作权提交了108号刑事判决书及得安公司软件研发人员欧钰鹏的软件研发记录。一审法院认为，108号刑事判决书已生效，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，该判决查明CY63723软件由得安公司于2004年1月研发完成，因此，根据108号刑事判决书可以认定得安公司享有CY63723软件著作权。并且得安公司还提交了软件研发记录等证据佐证。所以，在万海山没有相反证据的情况下，能够认定CY63723软件系得安公司于2004年1月研发完成，得安公司依法享有CY63723软件著作权。
5、得安公司为证明其享有MEMKEY软件著作权提交了得安公司软件研发人员欧钰鹏、赵守燕等人的软件研发记录及国科知鉴字[2005]21号鉴定报告。一审法院认为，研发记录系原件，欧钰鹏、赵守燕等人的软件研发记录表明MEMKEY软件于2002年1月研发完成，且研发记录的项目验收审核表的验收意见处有108号刑事判决书中万海山的同案犯李国、欧钰鹏等人的签字，验收意见均认可项目完整、真实、可靠。万海山虽不认可软件研发记录的真实性，但无法证明李国、欧钰鹏等人的签字系虚假的，因此，软件研发记录的真实性可以认定。国科知鉴字[2005]21号鉴定报告则显示得安公司持有的MEMKEY软件内容的修改时间均在2003年之前，所以，MEMKEY软件的完成时间应当在2003年之前。虽然万海山对鉴定报告有异议，但该鉴定报告系公安机关依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，能够作为有效证据采信。综合上述证据，在万海山没有相反证据的情况下，能够认定MEMKEY软件系得安公司于2002年1月研发完成，得安公司依法享有MEMKEY软件著作权。
6、得安公司为证明其享有二代加密机软件著作权提交了得安公司软件研发人员范希俊等人的软件研发记录及二代加密机软件著作权登记证书。一审法院认为，软件研发记录系原件，该证据显示得安公司的二代加密机研发项目于2002年11月8日研发完成，且在项目审批表上有万海山的签字，万海山虽不认可软件研发记录的真实性，但无法证明其签字是虚假的，因此，软件研发记录的真实性可以认定。再结合二代加密机软件著作权登记证书载明的软件首次发表时间为2003年4月的事实，在万海山没有相反证据的情况下，能够认定二代加密机软件由得安公司于2003年4月首次发表，得安公司依法享有二代加密机软件著作权。
7、得安公司为证明其享有PKI平台技术著作权提交了PKI平台技术说明。一审法院认为，该说明系打印件，既没有完成时间，也没有权利人署名，无法证明得安公司对PKI平台技术享有著作权。
综上，一审法院认为，能够确认得安公司对DAMSCSP软件、DTCERT库软件、DAICCSPV2.0软件、CY63723软件、MEMKEY软件、二代加密机软件等六个软件享有著作权。
二、关于万海山的被控侵权行为是否侵犯了涉案软件著作权的问题
1、得安公司主张万海山为北京西科姆公司开发SSBB系统的CSP软件侵犯了得安公司的DAMSCSP软件、DAICCSPV2.0软件、DTCERT库软件著作权。得安公司为证明其主张提供了108号刑事判决书，刑事判决书第11页认定，2002年10月，万海山联系金信万凯公司为北京西科姆公司开发SSBB系统软件，后来万海山在其研发的CSP软件中复制了得安公司的部分文件源码。万海山称上述行为的责任应由金信万凯公司承担。一审法院认为，万海山并不是金信万凯公司的工作人员，其积极联系金信万凯公司并直接开发了侵犯得安公司软件著作权的CSP软件，且其系得安公司的DAMSCSP软件、DTCERT库软件、DAICCSPV2.0软件的研发负责人员，其应当知道上述软件的源码，其复制行为主观恶意明显，构成对得安公司软件著作权的侵犯。另外，万海山称得安公司的DAICCSPV2.0软件研发完成时间是2003年5月，而万海山研发的被控侵权CSP软件是2002年12月签订开发合同，万海山开发的软件在得安软件研发完成之前，没有侵犯其著作权。一审法院认为，万海山仅证明了被控侵权CSP软件的研发开始时间，对完成时间没有证据证明，无法证明其开发软件的完成时间在得安公司软件完成之前，所以对其该主张不予支持。综上，一审法院认为，万海山该被控侵权行为侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DAICCSPV2.0软件、DTCERT库软件著作权。
2、得安公司主张万海山为北京华旗公司开发智能KEY、U盘KEY二合一及相关接口软件侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件、CY63723软件著作权。得安公司为证明其主张提供了108号刑事判决书，刑事判决书第13页认定，2004年4月，万海山以鑫海泰公司名义与北京华旗公司签订了开发智能KEY、U盘KEY及相关接口软件的合同，为履行合同，万海山研发了CSP软件，在研发CSP软件时复制使用了得安公司DAMSCSP、DTCERT库软件部分源码。另外，为履行上述合同，万海山让欧钰鹏研发接口软件，欧钰鹏在研发时复制使用了得安公司的CY63723软件部分源码。一审法院认为，万海山研发的CSP软件系该被控侵权行为涉及的合同项下的软件，通过上述生效刑事判决书确认的事实能够认定万海山在研发CSP软件时擅自复制使用了得安公司DAMSCSP、DTCERT库软件部分源码，且万海山系DAMSCSP软件、DTCERT库软件的研发负责人员，应当知道上述软件的源码，其复制行为主观恶意明显，构成侵权。另外，虽然万海山为履行合同要求欧钰鹏研发接口软件，欧钰鹏在研发时擅自复制使用了得安公司的CY63723软件源码。但万海山对欧钰鹏的复制行为并不知情，且欧钰鹏已对其行为承担了相应刑事责任，在得安公司无法证明万海山在欧钰鹏的复制行为中有何过错的情况下，得安公司认为万海山在该行为中侵犯得安公司CY63723软件著作权的主张不能成立。综上，一审法院认为，万海山该被控侵权行为侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权，但未侵犯CY63723软件著作权。
3、得安公司主张万海山为北京华旗公司开发USB接口电子密码钥匙侵犯了得安公司CY63723软件、MEMKEY软件著作权。得安公司为证明其主张提供了108号刑事判决书，刑事判决书第13页认定，2004年12月，万海山以鑫海泰公司名义与北京华旗公司签订了开发USB接口电子密码钥匙的委托开发合同，在履行该合同时，万海山将该项目交由欧钰鹏开发，欧钰鹏在开发时，未经许可，复制使用了得安公司的软件源码，该项目系欧钰鹏开发完成。一审法院认为，该项目系欧钰鹏单独研发完成，万海山对欧钰鹏的复制行为并不知情，且欧钰鹏已对其行为承担了相应刑事责任，在得安公司无法证明万海山在欧钰鹏的复制行为中有何过错的情况下，得安公司认为万海山在该行为中侵犯得安公司CY63723软件、MEMKEY软件著作权的主张不能成立。综上，一审法院认为，万海山该被控侵权行为未侵犯得安公司CY63723软件、MEMKEY软件著作权。
4、得安公司主张万海山为北京数字公司开发软件时侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权。得安公司为证明其主张提供了108号刑事判决书，刑事判决书第16页认定，2004年11月，万海山以鑫海泰公司名义与北京数字公司签订委托开发合同，约定开发数字证书接口、密码应用接口、软CSP三个接口。万海山在开发软CSP软件过程中未经许可，复制使用了得安公司的DAMSCSP软件、DTCERT库软件源码。综合考虑上述刑事判决书认定的事实及万海山系得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件的研发负责人员，应当知道上述软件源码的事实，一审法院认为，万海山该被控侵权行为侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权。
此外，关于万海山个人实施的行为是否应由鑫海泰公司承担责任的问题。一审法院认为，在侵犯著作权纠纷中，被控侵权人是否承担赔偿责任的依据是其主观上是否有过错，万海山作为得安公司的副总经理，在知道得安公司涉案软件源码的情况下，进行复制侵权的主观恶意明显，万海山应当承担赔偿责任。且108号刑事判决书第13页已查明，鑫海泰公司的股东为姜元进、孙明，但该二人并未出资，实际只有万海山一人。万海山个人实施的侵权行为应当由其个人承担赔偿责任。
5、得安公司主张万海山为广东数字公司开发安全中间件软件时侵犯了得安公司DTCERT库软件著作权。得安公司为证明其主张提供了国科知鉴字［2006］22号鉴定报告，并申请一审法院依法从济南高新技术产业开发区人民法院（2007）高刑重字第2号卷宗中调取了济南市公安局高新区分局侦查大队在万海山电子信箱中提取的27号、28号邮件。一审法院认为，该鉴定报告系公安机关依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，而27号、28号邮件系公安机关依法从万海山的邮箱中提取，对上述证据的真实性予以确认。从27号、28号邮件的内容可以看出2004年，万海山向广东数字公司提供了“安全中间件”源码，而鉴定报告则能证实万海山所提供的“安全中间件”源码与DTCERT库软件源码基本相同。综合上述证据再结合万海山系得安公司研发DTCERT库软件时的负责人员，应当知道上述软件的源码的事实，因此，万海山该被控侵权行为侵犯了得安公司的DTCERT库软件著作权。
6、得安公司主张万海山非法安装并向广东数字公司销售安全服务器的过程中侵犯了得安公司二代加密机软件著作权。得安公司为证明其主张提供了108号刑事判决书及鲁计算机司鉴所（2005）软检字第002-1号鉴定报告，并申请一审法院依法从济南高新技术产业开发区人民法院（2007）高刑重字第2号卷宗中调取了济南市公安局高新区分局侦查大队在万海山电子信箱中提取的6号、9号、71号邮件。一审法院认为，该鉴定报告系公安机关依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，而6号、9号、71号邮件系公安机关依法从万海山的邮箱中提取，对上述证据的真实性均予以确认。从6号、9号、71号邮件的内容可以看出，2004年万海山对张建国研发的密码服务程序进行修改并提供给广东数字公司，而鉴定报告则能证实万海山所提供的密码服务程序源码与二代加密机软件源码基本相同。综合上述证据再结合万海山系得安公司二代加密机软件的研发负责人员，应当知道软件源码的事实，因此，万海山该被控侵权行为侵犯了二代加密机软件著作权。
7、得安公司主张万海山将得安公司的PKI平台技术展示给上海证券中央登记公司，侵犯了得安公司的软件著作权。但得安公司对其该项主张未能提供证据，且得安公司也无法证明其对PKI平台技术享有著作权，所以，一审法院认为得安公司的该项主张不能成立。
8、得安公司主张万海山非法侵占其加密卡，构成侵权。得安公司为证明其主张提供了《对内产品借用单》。一审法院认为，本案是侵犯计算机软件著作权纠纷，根据得安公司提供的证据无法查明万海山该行为侵犯了什么软件的著作权，且《对内产品借用单》表明系借用关系，而不是非法侵占。所以，得安公司该项主张不能成立。
综上，一审法院认为，得安公司在本案中主张的万海山的八个侵权行为中的五个行为侵犯了得安公司的相关软件著作权。
三、关于赔偿数额如何确定的问题
本案中，得安公司为证明其损失，提供了1、鲁天元法鉴字［2006］第6号鉴定报告，拟证明加密机服务程序使用权价值818万元；2、鲁新求是财字［2005］第254号审计报告，拟证明第三代密码卡的研发费用1680064.32元；3、鲁新求是财字［2005］第256号审计报告，拟证明存储型电子密码钥匙研发费用502742.52元；4、鲁新求是财字［2005］第255号审计报告，拟证明得安公司的上海证券中央登记公司等若干应用系统软件的研发成本为2112005.86元；5、鉴定费、审计费、律师费单据一宗，拟证明鉴定、审计花费416000元，聘请律师花费84000元。
一审法院认为，上述证据2、4与本案中涉及的得安公司享有著作权的软件无关，不能作为有效证据使用。得安公司提交的其他鉴定报告及审计报告系针对软件使用价值及研发费用作出，不是对损失的鉴定，且得安公司也未能证明万海山的侵权行为导致其相关软件完全丧失价值，所以，不能以相关软件的研发费用及使用价值计算得安公司的损失，但是可以作为法定赔偿考虑的因素。鉴于得安公司对因万海山的被诉侵权行为所受损失及万海山违法所得均无有效确切证据，本案应当依法适用法定赔偿确定赔偿数额。一审法院认为应主要考虑以下因素：第一，万海山基于非法目的，在本案中多次实施侵犯得安公司软件著作权的行为；第二，从部分涉案软件的研发费用即为50余万、使用权价值高达818万元的事实来看，得安公司的涉案软件价值含量高；第三，万海山曾任得安公司副总经理，系得安公司涉案软件研发负责人员，万海山应当知道上述软件的源码，其在本案中复制得安公司软件源码实施侵权行为的主观恶意明显，侵权行为性质恶劣；第四，在万海山侵犯著作权刑事案件中，公安机关已从万海山处追缴赃款20余万元返还得安公司。综合考虑以上因素，一审法院认为酌定万海山赔偿得安公司经济损失30万元为宜。
本案中，得安公司明确提出了万海山赔偿合理开支的诉讼请求，得安公司的合理开支主要包括鉴定费、审计费及律师费。鉴定与审计虽系刑事诉讼中公安机关委托作出，但费用系由得安公司实际支付，所以，得安公司支出的与本案有关的鉴定费、审计费及律师费均系得安公司为制止侵权行为所支付的合理开支，均应由万海山承担。经查，与本案有关的鉴定费为243000元，审计费为60000元，律师费为72000元，共计375000元。
综上，一审法院经审判委员会讨论，根据《中华人民共和国著作权法》（2001年修正）第十一条、第四十六条第（五）项、第四十七条第（一）项、第四十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《计算机软件保护条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、万海山于本判决生效之日起十日内赔偿得安公司经济损失300000元及合理支出375000元。2、驳回得安公司的其他诉讼请求。案件受理费38540元，财产保全费25750元，共计64290元。由得安公司承担14290元，由万海山承担50000元。
万海山不服上述判决，向本院上诉称：一、重审判决程序严重违法。本案属发回重审案件，在一审法院重新审理过程中，得安公司重新递交了新的起诉状，将原起诉状中的事实和所指控万海山侵权的软件予以全面变更，违反了民事诉讼的基本法律原则。一审庭审过程中万海山提出了异议，但被合议庭以两个起诉状内容是否一致，需实体审理为由驳回。更为严重的是尽管在一审庭审过程中，万海山就两个起诉状依据的事实不一致的问题与得安公司进行了质证和辩论，得安公司也未提交有效证据证实二者是一致的，但重审判决对这一重大程序问题只字未提，直接引用了新起诉状，程序严重违法。二、重审判决认定万海山五个行为侵犯了得安公司的相关软件著作权，事实不清、证据不足。重审判决认定万海山在为北京西科姆公司开发SSBB系统的CSP软件时侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DAICCSPV2.0软件、DTCERT库软件著作权，在为北京华旗公司开发智能KEY、U盘KEY二合一及相关接口软件时侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权，在为北京数字公司开发软件时侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权，在为广东数字公司开发安全中间件软件时侵犯了得安公司DTCERT库软件著作权，在为广东数字公司销售安全服务器的过程中侵犯了得安公司二代加密机软件著作权。上述认定得安公司既没有提交有效证据证明其享有涉案软件的著作权，相关鉴定报告也没有作出明确认定，也没有有效证据证明万海山的侵权事实。因而，万海山认为重审判决上述认定事实不清、证据不足。三、重审判决对相关赔偿的事实认定错误。1、重审判决判令万海山赔偿得安公司经济损失30万元无事实与法律依据。108号刑事判决书已经确认公安机关在万海山等人侵犯著作权刑事案件中，将万海山人民币229788元、李国人民币74121.36元及案外人鑫海泰公司人民币100788元、深圳市四诚电子技术开发有限公司（简称深圳四诚公司）人民币909447.83元、黄欣人民币220000元全部赔偿给了得安公司。上述款项均属万海山等人涉嫌侵犯著作权、非法经营的赔偿，得安公司也确认收到了上述赔偿。即使万海山被控侵权事由成立，得安公司也已经得到了远远超过其实际损失的赔偿款。因而重审判决判令万海山另行支付赔偿金30万元于法无据，与事实不符。2、重审判决判令万海山赔偿给得安公司合理支出375000元也无事实及法律依据。重审判决认定的得安公司的所谓合理支出包括鉴定费243000元、审计费60000元、律师费72000元，不属得安公司的合理支出。首先，得安公司支付的鉴定费、审计费均与万海山无关。得安公司支付的鉴定费、审计费属在刑事案件中为办案机关济南市公安局高新分局垫付的费用，刑事案件中相关鉴定及审计的委托方为济南市公安局高新分局，该费用按法律规定应由国家支付，根本不需也不能由得安公司支付。因而得安公司将上述费用作为合理支出要求万海山承担无法律依据。其次，得安公司支付的律师代理费和顾问费也不属于得安公司的合理支出。得安公司在原一审案件中委托山东诚信人律师事务所律师代理，但其提交的发票是山东海金商律师事务所开具的，山东海金商律师事务所与本案无任何业务关系；同时，得安公司还提交了顾问费的发票，顾问费也与本案无关，不应由万海山承担。综上，万海山请求依法查明事实，将本案发回重审或者依法改判。
得安公司答辩称：1、一审法院判决程序合法。在重审一审中，得安公司是对原一审诉状所主张软件的详细确定，软件均系原一审案件中的软件，事实内容与原一审相同。2．一审法院判决万海山五个行为侵犯得安公司的软件著作权，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。（1）得安公司拥有软件著作权的证据确凿充分。得安公司在一审中提交的108号刑事判决书及研发人员的软件研发记录足以证明得安公司拥有涉案软件的著作权。（2）万海山侵犯得安公司软件著作权的证据确凿充分。得安公司一审阶段提交的108号刑事判决书、鉴定报告及在万海山电子信箱中提取的27号、28号邮件等证据可以证明万海山的侵权行为。3、一审法院判决万海山支付30万元赔偿金合法有据，不存在万海山已向得安公司赔偿损失的情况。根据著作权法及司法解释的规定，得安公司支付的审计费、鉴定费、律师费用均属于合理费用的范围，一审法院判决万海山向得安公司支付合理费用375000元合法有据。综上，请求驳回万海山的上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。
本院另查明：2006年10月得安公司提起诉讼时起诉状中主张的软件及万海山的侵权行为包括：1、2002年10月，万海山与金信万凯公司一起出售SSBB系统给北京西科姆公司，其中使用了得安公司登记号为2005SR10118、2001SR5161、2001SR5157，名称分别为得安加密服务开发软件（简称DACSPLIB软件V1.0）、SJY05加密系统软件V1.0、得安DACERT开发软件V1.0三个计算机软件的部分源码；2、2004年4月，万海山以鑫海泰公司名义与北京华旗公司签订智能KEY、U盘KEY二合一（USB KEY接口软件）合同，其中使用了得安公司登记号为2004SR00532、2005SR10118、2001SR5161，名称分别为得安SZD13智能密码钥匙软件V1.0、得安加密服务开发软件（简称DACSPLIB软件V1.0）、SJY05加密系统软件V1.0三个计算机软件的部分源码；3、2004年12月，再次以鑫海泰公司名义与北京华旗公司签订合同，与欧钰鹏复制、修改得安公司USB接口电子密码钥匙（存储KEY）软件后销售给北京华旗公司，使用得安公司登记号为2005SR10119、名称为得安存储型密码钥匙单片机软件V1.0（简称得安存储型USBKEY单片机）的计算机软件部分源码；4、2004年12月12日，万海山以鑫海泰公司名义与北京数字公司签订合同，使用得安公司Dapr-debug.c源码、Dapr-Lock.c源码、Dapr-mem源码等，使用了得安公司登记号为2005SR10118、2001SR5161，名称分别为得安加密服务开发软件（简称DACSPLIB软件V1.0）、SJY05加密系统软件V1.0计算机软件的部分源码；5、2004年10月，万海山借用深圳四诚公司的名义，与广东数字公司签订《应用接口合作开发协议》（应用接口又名安全中间件接口），使用了得安公司登记号为2005SR10118、2001SR5161、2001SR5157，名称分别为得安加密服务开发软件（简称DACSPLIB软件V1.0）、SJY05加密系统软件V1.0、得安DACERT开发软件V1.0三个计算机软件的部分源码；6、2004年11月至2005年4月初，万海山借用深圳四诚公司名义，为广东数字公司生产加密机，其中加密服务程序使用了得安公司登记号为2001SR5161、2005SR10383，名称分别为SJY05加密系统软件V1.0、得安第二代加密机SJY05-B(G2)程序软件V1.01.0000计算机软件的部分源码；7、2005年3月，万海山与欧钰鹏、李国将得安公司的“863”技术成果PKI改名为OCS展示给上海证券中央登记公司，包括上述全部软件；8、万海山借用并盗走得安公司成品加密卡。本院发回重审后，得安公司提交了新的起诉状，其中所主张的软件名称发生了变化。在二审庭审中，得安公司陈述了最初起诉状所主张软件与新的起诉状所主张软件实质是一样的，相互之间具有对应关系，即DAMSCSP 和DAICCSPV2.0对应DACSPLIB软件V1.0，DTCERT对应的是DACERT，CY63723对应的是得安SZD13智能密码钥匙软件V1.0，MEMKEY软件对应的是得安存储型密码钥匙单片机软件V1.0。得安公司表示最初起诉时为了证明权属，提交了整体软件的著作权登记证书，后来108号刑事判决书认定万海山的行为仅是侵犯了其中的某一个模块，有多个模块指向同一软件名称，为了进一步明确，便根据108号刑事判决书的认定进一步具体明确了软件名称。
再查明：在一审时，得安公司提交了其支付给科学技术部知识产权事务中心的鉴定费发票6张共计243000元，支付给山东新求是事务所审计费发票1张60000元，支付给山东诚信人律师事务所律师费发票2张共计72000元。
在二审期间，万海山向本院提交了2012年北京市司法局公布的北京地区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，拟证明相关鉴定人不在名册名单内。
本院认为：
一、关于重审判决是否违反法定程序
对于在发回重审的案件一审中，当事人是否可以变更诉讼主张和诉讼请求，法律没有直接明确规定。本案中，比较得安公司重审时提交的起诉状和最初的起诉状可以看出，重审中所主张的侵权行为以及诉讼请求并无变化，但所主张的软件名称确有不同。对于软件名称变化，得安公司陈述了理由，并说明了软件的对应关系。本院认为，不管是最初主张名称的软件，还是重审中主张名称的软件，根据著作权登记证书以及108号刑事判决书等证据，这些软件的著作权均属于得安公司，得安公司关于变更软件名称的理由以及软件对应关系的说明符合常理。万海山参与了相关软件的研发，其并未提交证据证明得安公司不同名称的软件之间存在实质性差异。因此本院认为得安公司并没有实质改变主张的权利基础和相应的法律关系。退一步讲，即使得安公司所主张的软件存在差异，变更了部分主张的权利基础，但在重新一审程序中，万海山仍拥有并实际行使了法律规定的答辩、提交证据予以反驳、上诉等诉讼权利，万海山的程序权利并没有受到损害，因此万海山所称重审判决程序违法的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于得安公司是否享有相关软件著作权
重审判决认定万海山侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件、DAICCSPV2.0软件、二代加密机软件四个软件著作权。对于DAMSCSP软件、DTCERT库软件、DAICCSPV2.0软件，108号刑事判决书已经认定得安公司享有著作权，得安公司提交的相应软件研发记录进一步证明软件的研发过程和完成时间，此外得安公司提交的DACSPLIB软件V1.0的软件著作权登记证书的备份文档中明确记载包括DAMSCSP软件。对于二代加密机软件，得安公司提交了研发记录和软件著作权登记证书，研发记录中的项目审批表上有万海山的签字。综合上述证据，在万海山没有相反证据的情况下，重审判决认定得安公司享有DAMSCSP软件、DTCERT库软件、DAICCSPV2.0软件、二代加密机软件的著作权有充分的证据支持，本院予以维持。
三、关于万海山的行为是否侵犯了得安公司的著作权
重审判决认定：1、万海山为北京西科姆公司开发SSBB系统的CSP软件侵犯了得安公司的DAMSCSP软件、DAICCSPV2.0软件、DTCERT库软件著作权。2、万海山为北京华旗公司开发智能KEY、U盘KEY二合一及相关接口软件侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权。3、万海山为北京数字公司开发软件时侵犯了得安公司DAMSCSP软件、DTCERT库软件著作权。4、万海山为广东数字公司开发安全中间件软件时侵犯了得安公司DTCERT库软件著作权。5、万海山非法安装并向广东数字公司销售安全服务器的过程中侵犯了得安公司二代加密机软件著作权。对于上述第1、2、3项行为，108号刑事判决书通过对包括涉案被告的供述、相关证人的证言、鉴定报告等系列证据的仔细分析和认定，已经查明了相关事实并作出侵权认定。对于第4项和第5项行为，108号刑事判决书认定构成非法经营，同时公安机关在办案过程中在万海山电子信箱提取了若干邮件，从其中27号、28号邮件可以看出2004年万海山向广东数字公司提供了“安全中间件”源码，国科知鉴字［2006］22号鉴定报告证实万海山所提供的“安全中间件”源码与得安公司DTCERT库软件源码基本相同；从6号、9号、71号邮件的内容可以看出，2004年万海山对张建国研发的密码服务程序进行修改并提供给广东数字公司，而鲁计算机司鉴所（2005）软检字第002-1号鉴定报告证实万海山所提供的密码服务程序源码与得安公司二代加密机软件源码基本相同。上述证据可以形成证据链，加之万海山是得安公司DTCERT库软件和二代加密机软件的研发负责人员，知晓并掌握相关软件的内容，因此重审判决认定万海山侵犯了得安公司DTCERT库软件和二代加密机软件著作权具有相应的证据支持。万海山提出鉴定报告的鉴定人没有鉴定资质，并提交了2012年北京市司法局公布的北京地区《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》作为证据，证明相关鉴定人不在名册名单内。对此，本院认为，鉴定是刑事侦查期间公安机关委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定报告有相应的事实依据和源码对比结果，仅凭2012年的名册中没有相关鉴定人并不足以推翻鉴定报告的结论。万海山还提出得安公司的DAICCSPV2.0软件研发完成时间是2003年5月，而万海山为北京西科姆公司开发SSBB系统的CSP软件（即被控侵权CSP软件）是在2002年12月签订开发合同，万海山开发的软件在DAICCSPV2.0软件研发完成之前，不可能侵犯其著作权。对此，本院认为，2002年12月签订被控侵权CSP软件开发合同仅能证明合同签订时间，并不能推定被控侵权CSP软件的实际开发时间，没有证据证明研发的完成时间；而且108号刑事判决书已经对相关的证据进行了仔细查实，认定万海山在其研发的CSP软件中复制使用了得安公司拥有著作权的DAICCSPV2.0、DAMSCSP、DTCERT库软件部分文件源码，因此万海山的相关上诉主张不能成立。
四、关于赔偿数额和诉讼合理开支
根据《中华人民共和国著作权法》的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，第一，万海山基于非法目的，多次实施侵犯得安公司软件著作权的行为；第二，得安公司的涉案软件价值含量高；第三，万海山曾任得安公司副总经理，系得安公司涉案软件研发负责人员，万海山应当知道上述软件的源码，其复制得安公司软件源码实施侵权行为的主观恶意明显，侵权行为性质恶劣；第四，在万海山侵犯著作权刑事案件中，公安机关已从万海山处追缴赃款20余万元返还得安公司。重审判决综合考虑以上因素，酌定万海山赔偿得安公司经济损失30万元并无不妥。重审判决酌定赔偿数额时已经考虑了在刑事侦查过程中从万海山处返还得安公司20余万元的事实。万海山上诉称刑事侦查中其他被告和公司返还给得安公司的款项与万海山侵权赔偿没有直接关系，其关于所有款项已经超过得安公司因被侵权而受到的实际损失的主张不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国著作权法》的规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，著作权法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。重审判决判令万海山承担诉讼合理支出包括鉴定费243000元、审计费60000元、律师费72000元。对于上述费用，得安公司提交了相应的发票，其中鉴定费与相应的鉴定报告相互对应，审计费也有相应的审计报告。虽然这些鉴定、审计的委托机关是办理刑事案件的公安机关，但相应费用事实上均由得安公司支付。律师费有代理人律师事务所出具的发票。这些费用均为得安公司为制止万海山侵权而付出的费用，重审判决判令万海山支付并无不妥。至于万海山所称山东海金商律师事务所发票以及顾问费等，并不在重审判决确定的合理支出范围之内，故本院对其主张不予支持。
综上，本院认为，万海山的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
一审案件受理费38540元，财产保全费25750元，共计64290元，按照原审判决执行；二审案件受理费人民币38540元，由万海山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 钱小红
代理审判员 周云川
二〇一二年十月二十九日
书 记 员 曹佳音