南宁糖业股份有限公司、南宁糖业股份有限公司蒲庙造纸厂、刘明华等与文茂林侵犯实用新型专利权纠纷案

广　西　壮　族　自　治　区　南　宁　市　中　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2002)南市民重字第5号

　　原告文茂林，男，1963年7月12日出生，汉族，住南宁市城北区友爱路22号正宁花园3栋1-601号；身份证号码：450104630712201。
　　委托代理人梁钢，国中律师事务所律师。
　　委托代理人梁庆秋，中司律师事务所律师。
　　被告广西壮族自治区柳州市锅炉总厂。住所地：柳州市荣军路248号。
　　法定代理人何明明，厂长。
　　委托代理人黄云峰，该厂法律顾问。
　　被告南宁糖业股份有限公司蒲庙造纸厂。住所地：南宁市蒲庙镇八里亭。
　　代表人陈载华，厂长。
　　委托代理人岳秋莎，桂云天律师事务所律师。
　　委托代理人覃治，桂云天律师事务所律师。
　　被告南宁糖业股份有限公司。住所地：南宁市亭洪路45号。
　　法定代表人熊可模，董事长。
　　委托代理人岳秋莎，桂云天律师事务所律师。
　　委托代理人覃治，桂云天律师事务所律师
　　被告刘明华，男，1956年4月12日出生，汉族，住广西梧州市蝶山区工厂一路54号；身份证号码：450404560412001。
　　委托代理人王勇，国宇律师事务所律师。
　　委托代理人刘健斌，广东广顺律师事务所律师。
　　原告文茂林与被告广西壮族自治区柳州市锅炉总厂(以下简称柳锅总厂)、被告南宁糖业股份有限公司蒲庙造纸厂(以下简称蒲庙造纸厂)、被告南宁糖业股份有限公司(以下简称南糖公司)、被告刘明华侵犯实用新型专利权纠纷一案，因上述四被告不服本院(2000)南市经初字第100号民事判决书，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。广西壮族自治区高级人民法院经审理，于2002年9月4日作出(2002)桂民三终字第1号民事裁定书，发回本院重审。本院于2002年9月25日受理后，依法另行组成合议庭，于2002年12月11日公开开庭进行了审理。原告文茂林及其委托代理人梁钢、梁庆秋，被告柳锅总厂的委托代理人黄云峰，被告蒲庙造纸厂的委托代理人岳秋莎、覃治，被告南糖公司的委托代理人岳秋莎、覃治，被告刘明华的委托代理人王勇、刘健斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告文茂林诉称：我是“酒精废液浓缩液流化燃烧炉”(以下简称“流化炉”)实用新型专利的专利权人之一，被告刘明华没有权擅自处分该专利权。根据《退股协议书》的规定，被告刘明华没有权协助他人进行许可实施专利的活动，也不能在未经其他两个专利共有权人的同意下擅自转让专利技术，因此被告刘明华无权单独转让“流化炉”专利技术，其与被告柳锅总厂签订《专利实施许可协议》并亲自协助实施，已构成侵权；被告柳锅总厂明知被告刘明华无权转让“流化炉”专利技术却与之签订协议，并且依据《技术合作协议书》约定的首台专利产品不能由柳锅总厂进行销售，且不能在南宁市和南宁区域内销售。被告柳锅总厂没有权利生产、销售专利产品，而其在未经我许可的情况下，擅自生产了首台“流化炉”专利产品并在南宁市和南宁区域内销售即销售给了被告蒲庙造纸厂，其行为构成了侵权；被告蒲庙造纸厂明知该专利产品的权属情况，却与被告柳锅总厂签订了购销“流化炉”的合同，接受并使用该专利产品；上述三被告共同侵犯了我享有的“流化炉”专利共有权，应对我的损失负连带赔偿责任；因被告蒲庙造纸厂不具有独立的法人资格，故其民事责任应由其法人单位被告南糖公司承担。请求法院判令四被告停止侵权行为，赔偿经济损失76万元并承担本案的诉讼费用。
　　被告柳锅总厂辩称：我厂使用“流化炉”专利技术是经专利权人刘明华的许可才实施的，有我厂与刘明华签订的《专利实施许可协议》为证，故没有侵犯原告的专利权。原告称我厂明知专利权人共有的事实不能成立，事实是我厂于1999年10月28日与南宁明洁热能设备有限公司(以下简称明洁公司)签订《技术合作协议书》时才得知有这一专利技术，而该协议书自始至终表明该专利属于明洁公司，没有指明属于原告专有;而且从该协议书的第1条明确规定来看，明洁公司在签订合同后将申请专利的所有资料及专利证书副本提供给我厂，但是从专利局所颁发的专利证书来看，原告取得的专利证书是2000年3月3日，且在同年3月29日才授权公告，这说明在我厂与明洁公司签订《技术合作协议书》时，专利证书副本还没有颁发，明洁公司根本无法提供专利证书副本给我厂，原告在申请专利时有意隐瞒、故意侵犯其他专利权人的专利权，因而其不可能将申请专利的资料提交给我厂，故不存在我厂签订该协议书时得知原告是专利人的事实。根据《退股协议书》第6条的明确约定，被告刘明华有自由使用专利技术的权利。原告声称不得转让该专利技术，认为转让专利技术就涵盖了实施专利许可是不正确的。被告刘明华依约有权自由使用该专利技术，其与我厂签订的《专利实施许可协议》合法有效，我厂依据该协议进行使用专利技术亦合法合理，不构成侵权；原告请求赔偿无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对我厂的诉讼请求。
　　被告蒲庙造纸厂及南糖公司共同辩称：我方不应成为本案被告。蒲庙造纸厂并没有使用被控侵权产品，所使用的锅炉是向被告柳锅总厂购买的，属于善意的使用人，且虽然购买了锅炉，但是还没有使用，该锅炉还处于施工中，尚未完工交付就不可能使用，故没有侵犯原告的专利权；原告称蒲庙造纸厂明知其是专利权人没有事实和依据。原南宁糖业股份有限公司蒲庙糖厂(以下简称蒲庙糖厂)与明洁公司签订的《合同书》中唯一提到的是酒精废液浓缩液流化燃烧炉技术的条款，但是该条款与原告没有任何关系。蒲庙糖厂购买锅炉是货物购销合同，并不是技术转让或技术开发合同，只需向合法的制造商或经销商购买锅炉，其锅炉购买来源就是合法的，没有义务审查所购买的锅炉是否为专利产品、是否会侵犯专利权的问题。明洁公司具有经营锅炉的经营权，被告柳锅总厂也是具有锅炉制造资质的企业，蒲庙糖厂向其购买产品具有合法来源。蒲庙糖厂与明洁公司签订的购买合同中虽然称该技术为专利技术，但是蒲庙糖厂是无法知道是否是专利技术，被告柳锅总厂签订合同时，没有称该技术为专利技术，蒲庙糖厂注重的是产品的技术指标是否达到要求，并不注重该锅炉是否是专利产品，可见蒲庙糖厂与被告柳锅总厂签订合同没有必要查明专利证书、查看退股协议，没有义务也无法审查锅炉的专利权人的状况。况且因原告为了达到私吞专利权的目的，擅自隐瞒另一专利权人刘明华向国家知识产权局申请专利，该局于1999年6月3日受理了原告申请的“流化炉”专利技术，并于2000年3月3日授予其专利权，同年3月29日进行公告，即该专利于2000年3月29日才在社会公开，蒲庙糖厂无论在1999年10月26日之前还是在2000年3月6日前签订合同，都不可能知道该专利的专利权人情况，而且合同中约定的专利号、专利名称与专利证书中的专利号、专利名称都不同，由于原告一直隐瞒刘明华单独申请专利，侵犯刘明华的专利权，其不可能向刘明华公开其专利申请资料，也就不可能向蒲庙糖厂提供相应的专利资料，蒲庙糖厂不可能知道文茂林是专利权人；蒲庙造纸厂的锅炉现在已经不存在原告主张的专利技术，原告向法院提交的《情况反映》中亦承认锅炉已经进行改造，已不具有其专利的技术特征的事实，蒲庙造纸厂现已不存在侵权行为，原告要求蒲庙造纸厂停止侵权行为的诉讼请求没有证据支持。综上，请求法院依法驳回原告对我方的诉讼请求。
　　被告刘明华辩称：我不存在侵犯原告“流化炉”专利权的事实，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。理由：首先，我是本案争议的“流化炉”实用新型专利的专利权人之一，应当享有专利权，原告将我列为侵权人没有法律依据，不存在专利权人侵犯专利权的问题；其次，本案专利的实施是得到原告同意的，依据是原告与我以明洁公司的名义与被告柳锅总厂签订的《技术合作协议书》，在该协议书中，两专利权人已许可被告柳锅总厂实施“流化炉”专利技术；根据明洁公司股东的《退股协议书》的规定，包括原告在内的专利权人是有权同意被告柳锅总厂实施专利的。《退股协议书》里约定各股东成员可以自由使用专利，并各自承担自由使用后的法律后果，自由使用包含有权自己实施和授权他人实施。因此无论法律规定或者依约定，我均有权自己实施和授权他人实施专利，我对柳锅总厂的实施许可行为合法合理，不存在侵犯原告专利权的事实；如果原告文茂林认为被告柳锅总厂违反《技术合作协议书》的约定，或者我违反《退股协议书》的有关约定，应当提起违约之诉，而不是侵权之诉。请求法院驳回原告对我的诉讼请求。
　　根据原、被告双方的诉辩意见，本院归纳双方争议的焦点为：(一)各被告的行为是否构成侵权；(二)侵权损害赔偿数额如何确定。
　　双方当事人围绕争议的焦点进行了举证、质证，经过质证，双方主要对以下证据存有异议：
　　1、原告文茂林提供《实用新型专利证书》和有关侵权产品“流化炉”的制造、安装过程的照片，证明被告柳锅总厂制造、安装侵权产品的结构装置及技术特征已完全覆盖专利权人文茂林的专利技术的技术特征；被告柳锅总厂、被告蒲庙造纸厂、被告南糖公司、被告刘明华认为原告提供的《实用新型专利证书》上的专利权人只有文茂林，而实际上该专利权共有人是文茂林和刘明华，被告刘明华还认为该证据反而证明了原告侵犯了刘明华的专利申请权的权利，并提交(2000)南市经初字第125号民事判决书，以证明该生效的判决书已确认刘明华为本案专利共有权人，提交专利登记簿副本(证书号：373457)，证明本案专利权人为文茂林、刘明华；对原告提供的侵权的照片，被告柳锅总厂、被告蒲庙造纸厂及被告南糖公司均认为现在争议的锅炉中使用的技术已经不再是原来本案争议的专利技术，已经采用新的专利技术，被告柳锅总厂提交了其为南糖公司所造锅炉的现行炉体结构图以及提供了2002年8月26日广西绿洲热能设备有限公司(以下简称绿洲公司)提交的证明及该公司获得“燃烧酒精废液浓缩液锅炉”专利的有关文件，其中包括专利证书、专利说明书、专利检索证明、酒精废液浓缩液流化燃烧炉(ZL99212182.5)与柳锅总厂现实际使用广西绿洲热能设备有限公司的专利技术、结构对照表；被告蒲庙造纸厂及被告南糖公司提供原告于2001年8月27日写给南宁市中级人民法院的《情况反映》，证明原告自认锅炉已改造完成，不再具有其主张专利的技术特征，现在蒲庙造纸厂已不存在侵犯行为；被告刘明华认为这些照片没有反映出安装的地点及锅炉，不能证实原告的侵权主张。原告对被告方的证据真实性未提异议。
　　2、原、被告双方均提供了明洁公司与柳锅总厂于1999年8月28日签订的《技术合作协议书》、蒲庙糖厂与明洁公司于1999年10月26日签订的《合同书》及解除合同的函、明洁公司股东于2000年2月29日签订的《退股协议书》及附件一和附件二、刘明华与柳锅总厂于2000年3月5日签订的《专利实施许可协议》、蒲庙糖厂与柳锅总厂于2000年3月6日签订的《合同书》等证据，双方对这些证据的真实性都没有异议，只是对这些证据的内容能否证明对方的主张各执一词。原告认为蒲庙糖厂与柳锅总厂签订的《合同书》，证明被告柳锅总厂未经专利权人文茂林许可，擅自制造并向蒲庙糖厂销售侵权产品，构成侵权；《退股协议书》及附件一、附件二、《专利实施许可协议》，证明被告刘明华与被告柳锅总厂恶意串通，未经专利共有人同意，擅自许可他人实施专利技术，损害专利共有人文茂林的专利共有权；蒲庙糖厂与明洁公司签订的《合同书》及解除合同的函、明洁公司致蒲庙糖厂的复函、蒲庙糖厂与柳锅总厂签订的《合同书》，证明蒲庙糖厂明知“流化炉”专利技术为原告文茂林所有，在未经原告同意情况下，擅自解除与明洁公司的合同，与柳锅总厂签订“流化炉”合同，并已使用侵权产品，明显构成侵权；明洁公司与柳锅总厂签订的《技术合作协议书》，在该协议里写明技术是“流化炉”，双方共同开发该专利，证明柳锅总厂已全面了解该专利技术的权属；被告柳锅总厂认为《技术合作协议书》表明首次实施许可该专利技术给柳锅总厂，签订实施许可协议的是明洁公司，证明了柳锅总厂得知该专利技术的所有权人不是文茂林所有，而是明洁公司；明洁公司股东《退股协议书》，证明的是刘明华在退股后有自由使用该专利的权利；刘明华与柳锅总厂签订的《专利实施许可协议》，证明柳锅总厂在为蒲庙糖厂建造的锅炉中，使用的专利技术是得到专利权人刘明华的许可才实施的，并不存在未经专利权人的许可而侵犯专利权人的权利的行为。被告蒲庙造纸厂认为蒲庙糖厂与柳锅总厂签订的《合同书》不能证实原告主张的蒲庙糖厂已经使用专利产品而构成侵权；认为蒲庙糖厂与明洁公司签订的《合同书》中称的专利名称、专利证号与原告提供的专利证书不一致，合同书中陈述的专利权人是明洁公司，而不是文茂林，原告提供的这份证据无法证实蒲庙糖厂是明知专利权人的权属情况下而故意侵权的事实，同时也不能证实原告所称的蒲庙糖厂明知专利权后又使用锅炉的事实；蒲庙糖厂致明洁公司关于解除合同的函，已能证明因明洁公司的违约，蒲庙糖厂已经通知其解除合同；蒲庙造纸厂和南糖公司还提供ZL99212182.5号实用新型专利说明书，证明“流化炉”专利的名称、专利号均与明洁公司的合同不符，专利公告日是在蒲庙糖厂与柳锅总厂签约日之后，蒲庙糖厂不可能知道该锅炉侵犯了文茂林的专利权；被告刘明华认为《退股协议书》证明的内容与原告所说的刚好相反。
　　3、原告文茂林提供《技术合作协议书》与专利产品“流化炉”销售获利计算表，说明参照计算获利的计算方法是按照明洁公司与柳锅总厂销售有关专利产品的获利情况，按照受压件与非受压件的重量计算;提供梧州桂奥锅炉有限公司与南宁高普热能设备有限公司(以下简称高普公司)于2001年7月16日签订的《协议书》，协议书的第4项的结算价格规定，证明锅炉本体按受压件、非受压件的重量(吨)乘以单价(吨/元)结算是该行业的一种结算方式。以此种计算方法，得出被控侵权产品成本价为410644元，利润是589336元。被告柳锅总厂对原告提供的计算依据与计算数额有异议，认为以受压件与非受压件计算成本价不是法律规定的模式及计算方式，是原告自行认定的方法，对一台锅炉本体的核算以及计算，应该由中介机构对锅炉进行评估是最为恰当并以评估结果为最终计算依据。为此其提交广西中恒信资产评估公司于2002年4月20日出具中恒信评报字(2002)70号《资产评估报告书》(以下简称《评估报告》)，证实本案争议锅炉本体成本价并非原告所计算的一样，评估结果锅炉本体成本价值为98万元，因销售价100万元，获利才是2万元。该评估结果应为有效，若原告对该评估结果有异议，可以重新委托评估。被告蒲庙造纸厂对原告的上述证据亦有异议，认为原告提交的计算依据，其中一份证据是原告自己计算出来的数额，还认为蒲庙糖厂与柳锅总厂签订的合同约定的锅炉本体价格不能作为成本价格；因“流化炉”专利权属人有两个人，原告将整个获利占为己有，并作为专利侵权的损失是不恰当的；另外，只有锅炉本体是专利，锅炉本体之外的其他东西并非是专利范围，所以不应该作为专利侵权计算利润的依据；要计算锅炉的真实利润，应该由中介机构进行评估；《技术合作协议书》中的锅炉并非专利产品的锅炉，不可以此与本案计算利润等同；柳锅总厂提交的评估报告书是客观反映了“流化炉”的销售成本，评估的对象依据的是柳锅总厂与蒲庙糖厂签订的《合同书》进行安装的“流化炉”，并不是经过改造的“流化炉”。被告刘明华认为《技术合作协议书》是明洁公司和柳锅总厂签订的，作为计算依据应与本案无关，获利计算表是原告自己制作的，没有相关证据佐证不能采信；原告的计算利润计算方法和依据没有事实依据。原告文茂林对被告柳锅总厂提供的《评估报告》质证认为其不能作为侵权产品利润依据，《评估报告》中的评估对象错误，评估时锅炉本体已经改动，已不是本案讼争的专利技术，所评估的东西是绿洲公司的专利产品；评估的基准日是2002年4月15日，有效期是6个月，至今已是一份失效的评估报告；评估方法错误，该评估报告中的数字显示错漏百出，将很多不该列入的费用也计算进去，在没有评估师出庭解释的情况下，原告无法进行核实，该评估报告不具有证明力。对受压件和非受压件已经在平等、公平的情况下作了约定，根据锅炉本体的受压件和非受压件的交易结算是本行业的交易习惯，当事人在有约定，即侵权人在签订合同时知道获利多少的情况下，这个结算方式是公平合理的。
　　本院对争议的证据经审理确认：
　　1、依照最高人民法院法释[1998]14号《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第十一条：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证”的规定，为了证实“流化炉”实用新型专利的专利权属这一事实，原告文茂林提供了《实用新型专利证书》，证明其是“流化炉”实用新型专利的专利权人，四被告持反对意见，且被告刘明华提供已生效的(2000)南市经初字第125号民事判决书和国家知识产权局的专利登记簿副本(证书号：373457)，这两份证据已确认刘明华为本案专利共有权人。原告对这两份证据的真实性不予反驳，本院认为该证据真实、合法、与本案具有关联性，足以推翻原告主张的事实，故本院对被告刘明华提供的证据的证明力予以确认，对四被告主张的事实予以采信。原告出示的有关侵权产品“流化炉”的制造、安装过程的照片，来源于本院对被控侵权产品采取诉讼保全措施时所拍取的证据，四被告虽提出异议，但没有足以反驳的相反证据，本院对这一证据的证明力予以确认。对被告柳锅总厂提供的其为南糖公司所造锅炉的现行炉体结构图以及绿洲公司提交的证明及该公司获得“燃烧酒精废液浓缩液锅炉”专利技术的有关文件等，因原告对被告提供的证据本身没有提出异议，承认该图纸显示出锅炉已被改建，但对被控侵权物是否已实际改变存疑，但未要求进行现场勘验，在没有相反的证据推翻被告的这一证据的情况下，本院对被告提供的该证据的证明力予以确认；对被告蒲庙造纸厂及被告南糖公司提供的文茂林于2001年8月27日写给本院的《情况反映》，该证据反映的内容属原告在诉讼中的自认，本院对其证明力予以确认。
　　2、《技术合作协议书》、蒲庙糖厂与明洁公司签订的《合同书》及解除合同的函、明洁公司股东签订的《退股协议书》及附件一、附件二、刘明华与柳锅总厂签订的《专利实施许可协议》、蒲庙糖厂与柳锅总厂签订的《合同书》，因双方当事人对这些证据的真实性、合法性均无异议，本院对其证明力予以确认。据此确认这些协议和函件的内容客观真实，至于能否支持双方当事人的侵权与否的主张，本院将在后评述。被告蒲庙糖厂和被告南糖公司提供的实用新型专利说明书具有客观真实性，对其证明力本院予以确认。
　　3、原告提供的专利产品“流化炉”销售获利计算表是其制作的，不具有客观性；单纯以原告提供的梧州桂奥锅炉有限公司与高普公司签订的《协议书》，不足以证明锅炉本体的受压件和非受压件的交易结算是本行业的交易习惯，锅炉产品的生产成本不仅包括主体构件的成本，还包括一些其他费用的支出等，其计算方法不具有确定性，故不能单独作为认定侵权损失的依据；对于《评估报告》，因前述已有证据证明评估时锅炉本体已两次改动，改建后锅炉所使用的技术是绿洲公司的专利技术而不是本案诉争的专利技术，所评估的产品含绿洲公司的专利技术，所要证明的事实不具有客观真实性，故本院对《评估报告》用于证明侵权产品的利润依据的证明力不予采信。
　　根据上述确认的证据，结合当事人无异议的事实，本院查明：
　　1999年5月24日，原告文茂林向国家知识产权局申请“流化炉”实用新型专利权，国家知识产权局于2000年3月3日授予原告“流化炉”实用新型专利权。在该专利的专利证书上载明：实用新型名称为“酒精废液浓缩液流化燃烧炉”，设计人为文茂林、刘洁、刘明华；专利号为ZL99212182.5；专利申请日为1999年5月24日；专利权人为文茂林。该专利授权公告日为2000年3月29日。流化炉”实用新型专利的《权利要求书》载明的权利要求为：1、一种由炉体、布风装置、酒精废液浓缩液喷嘴、燃烧室、热交换装置、灰回收装置构成的酒精废液浓缩液流化燃烧炉。其特征在于燃烧室(5)的顶部设计成反射拱(6)；在位于燃烧室(5)底部的布风装置(1)上面设有耐高温的颗粒状床料密相层(2)；热回收装置(10)并联有设于烟道(8)前端内的热交换器A和设于烟道(8)中尾部内的热交换器B，在热交换器A和热交换器B之间的烟道(8)内设有灰回收装置。被告柳锅总厂在答辩期内就本案争议的实用新型专利权向国家知识产权局提出撤销请求。国家知识产权局经审查于2001年9月28日作出了维持该实用新型专利权的决定。2000年11月24日，广西壮族自治区高级人民法院就文茂林与刘明华“流化炉”专利权属纠纷一案作出(2000)桂经终字第230号民事判决，该判决维持了本院(2000)南市经初字第125号民事判决内容，即确认刘明华是“流化炉”专利权人之一。国家知识产权局于2002年2月变更“流化炉”专利权的专利权人及共同专利权人为文茂林和刘明华。因专利权人未在规定期限之内缴纳第三年度年费，该专利权曾于2001年5月24日终止，终止登记日为2002年1月15日。2002年2月20日，因专利权人提出恢复权利请求，国家知识产权局于2002年3月12日作出同意恢复该专利权利的决定。
　　1999年10月20日，被告柳锅总厂与明洁公司签订了一份《技术合作协议书》，该协议书约定：双方共同利用“流化炉”专利技术；首台设备由明洁公司负责设计，以柳锅总厂的名义上报审批，以后可以联合设计，也可单独设计，皆以柳锅总厂的名义上报审批；首台设备由明洁公司联系用户并签订合同，该合同签订后五日内交柳锅总厂一份；由柳锅总厂自行销售的，柳锅总厂须向明洁公司支付合同额6%的专利技术转让费，并按实际回款额的比例提给明洁公司；由明洁公司自行销售的，明洁公司必须在柳锅总厂订购设备受压件，受压件价格统一按设备净重每吨1万元结算，非受压件零件按设备净重每吨6000元结算；产品销售区域划分原则为：柳州市及地区由柳锅总厂负责，南宁市及地区由明洁公司负责，其他地区双方均可进入，但需要建立信息管理制度，一方已接触的用户，向另一方通报后，另一方不再参与竞争。1999年10月26日，蒲庙糖厂与明洁公司签订了一份编号为99邕字的《合同书》，合同约定由明洁公司利用其“流化炉”专利技术和资金投资建设位于蒲庙糖厂内的酒精浓缩液流化燃烧锅炉，工程造价250万元，其中锅炉本体造价100万元；工程日期从合同生效之日起4个月完工；该产品经有关部门验收合格后付150万元，一个月后再付75万元，设备运行一年后如无重大的质量问题即付清余款。该合同签订后，因故未能履行。2000年2月28日，蒲庙糖厂向明洁公司发出一份函，称因明洁公司超出合同约定的工程完工期限未完工，故蒲庙糖厂单方解除合同。2000年2月29日，明洁公司的三方股东刘明华、刘洁及高普公司签订了一份《退股协议书》，该协议书的主要内容为：1、自本协议签订之日起，明洁公司终止经营活动；2、截止本协议签订之日，对明洁公司的财务情况进行清算，清算完成后，即注销明洁公司；3、明洁公司已签订的蒲庙糖厂合同，由三方继续合作共同完成；4、南糖集团这个客户资源是三方的无形资产，三方按原股份分享从这个客房资源所获取的利益，如南糖集团继续有酒精废液处理项目，可由三方中的任何一方承接合同，另两方按原股份分享税后利润，三方共同决定由哪一方出面承接合同，未经授权，任何一方均不可单独承接项目合同，同时，任何一方不能以任何方式协助其他组织或其他个人承接该项目合同，一方出面承接合同，另两方要给予协助；5、本协议签订后，1999年11月8日签订的明洁公司合股经营协议书作废。三方可沿用明洁公司的原有技术，以任意方式自行经营，由此引起的债务、债权、财产、利税由各自承担；6、“流化炉”专利技术的专利权人文茂林、刘洁、刘明华，可自由使用该专利技术，但未经另外两人同意，任何人不得转让该专利技术。7、三方继续履行明洁公司1999年10月28日与柳锅总厂签订的《技术合作协议书》的有关承诺。需支付费用的，在货款中支付。8、文茂林、刘洁、刘明华三个专利权人每人缴一年专利年费；9、任何一方违约给守约方造成损失的，违约方需给予守约方经济赔偿。刘明华、刘洁作为明洁公司的股东、文茂林作为股东高普公司的代表均在协议书上签字。2000年3月5日，被告刘明华与被告柳锅总厂签订了《专利实施许可协议》，该协议约定：刘明华许可柳锅总厂实施“流化炉”专利技术，包括设计、制造、销售和承接“流化炉”工程项目；刘明华保证自己是“流化炉”专利技术的专利权人之一，并可独立、自由使用该专利技术。该协议签订至今，被告柳锅总厂未支付专利许可费给被告刘明华。2000年3月6日，蒲庙糖厂与被告柳锅总厂签订了一份《合同书》，合同约定的工程名称为酒精浓缩液流化燃烧锅炉，工程地点在蒲庙糖厂内，工程范围和内容包括：提供锅炉本体、辅机、耐火砖、设备安装、锅炉基础及设施；工程造价250万元，其中锅炉本体100万元、辅机60万元、设备安装费30万元、耐火砖30万元、锅炉基础30万元。该合同签订后，被告柳锅总厂及被告刘明华即进厂施工，该工程已施工完毕并投入使用。原告于2000年5月10日以上述被告侵权为由向本院提起诉讼，在起诉的同时向本院提出诉讼保全措施，本院依法对位于蒲庙糖厂的“流化炉”采取了保全措施。2000年8月，被告柳锅总厂在本院查封被控侵权产品期间，擅自继续建造侵权产品，本院以(2000)南市经初字第100-2号《罚款决定书》，对被告柳锅总厂处以1万元人民币的罚款。本案的被控侵权产品在被告柳锅总厂于2001年9月改建前与ZL99212182.5的“流化炉”实用新型专利的技术特征基本相同。2001年9月，被告柳锅总厂擅自对被控侵权产品进行了改建；2001年11月又再次进行了改建，其改建的图纸由绿洲公司的技术人员主持设计，并于2002年3月报送有关部门得到了批准，改建后被告柳锅总厂酒精废液锅炉使用的技术为绿洲公司的专利技术。2002年4月15日，被告柳锅总厂委托广西中恒信资产评估公司对其生产的安装在南宁糖业股份有限公司蒲庙糖厂内的该台全新酒精浓缩液流化燃烧锅炉(型号：DHFT-1.25-FY)进行评估，广西中恒信资产评估公司于2002年4月20日出具中恒信评报字(2002)70号《资产评估报告书》。评估基准日为2002年4月15日，评估结论从该日起半年内有效。评估结论：该台锅炉销售成本的评估价值为人民币98万元。
　　另查明：蒲庙糖厂于1999年8月23日依法成立并领取《营业执照》，其为南糖公司的下属无独立法人资格的分支机构，2002年1月8日变更名称为蒲庙造纸厂。南糖公司于1999年5月14日依法成立并领取《企业法人营业执照》，其为蒲庙糖厂的法人单位。
　　本院认为：(一)各被告的行为是否构成侵权？
　　根据我国专利法的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。专利权要求书表述了专利权人请求保护的范围，其中独立权利要求书从整体上反映该实用新型专利的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。因此，确认实用新型专利权的保护范围应以独立权利要求书记载的内容为依据。本案的被控侵权产品在被告柳锅总厂于2001年9月改建前与ZL99212182.5的“流化炉”实用新型专利的技术特征基本相同，落入该专利权利要求的保护范围。本案争议的“流化炉”实用新型专利权属于原告文茂林和被告刘明华共有，该专利技术的使用权、转让权及利益的分配办法，可由当事人约定。在《退股协议书》中，被告刘明华和原告文茂林分别作为明洁公司的股东及股东代表在该协议书上签字，故该协议书中涉及“流化炉”专利权的使用、转让、利益分配办法的条款应视为专利共有权人对该专利权的使用、转让、利益分配办法的约定，依法对两个专利共有权人产生约束力。在该《退股协议书》中的第6条，约定了各专利权人可自由使用该专利技术，但未经其中两位专利权人的同意，不得转让该专利技术。这一条款说明了专利权共有人对该专利的使用权和转让权作了明确约定。专利转让是指专利权人对其拥有的专利所有权让与他人，非专利权人要使用专利权人所拥有的专利一定要经专利权人的同意，并且应当遵循法律规定的规则。专利的使用表现为专利权人自己实施和许可他人实施，专利的实施许可是专利使用权的转移的一种形式，专利权人所授予被许可人的是专利使用权，而不是所有权的转让，所有权仍归专利权人，被许可人只享有专利的使用权。由此可见，专利的使用和转让是两个不同的概念，因此单纯从这一条款的约定来看，被告刘明华是可以单独进行专利的实施许可的，但是由于《退股协议书》中的第4条又约定了“南糖集团这个客户资源属于明洁公司三方股东的无形资产，三方按原所持明洁公司的股份比例分享从该客户资源所获取的利益，未经授权，任何一方均不得单独承接该项目合同，且任何一方不能以任何方式协助其他组织或个人承接该项目合同，一方出面承接合同，另两方要给予协助。”这一条款实际上又对各专利权人行使该专利的使用权时进行了一个特殊的限定，也就是说，被告刘明华退股后是可以自由使用该专利技术，包括可以进行专利实施许可，但是在涉及南糖公司这个客户资源时专利的共有权人已明确约定涉及南糖公司的酒精废液处理项目必须由原明洁公司的三方股东共同决定承接，任何人无权单独或单独授权他人承接，实际上也就限定了刘明华不能单独进行该专利的实施许可，因此被告刘明华未经另两名股东的同意或授权，擅自与柳锅总厂签订《专利实施许可协议》，许可柳锅总厂在南糖公司下属的蒲庙糖厂实施该专利的行为，构成了对原告文茂林专利共有权的侵犯；根据我国专利法第十一条第一款中“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品”的规定，被告柳锅总厂要实施“流化炉”专利技术必须要经过专利权人的许可，否则就构成侵权。被告柳锅总厂与明洁公司签订的《技术合作协议书》第1条约定了“流化炉”专利技术由双方共同使用，故该协议书是作为明洁公司股东及股东代表的本案专利权共有人许可柳锅总厂实施该专利的实施许可协议，在该协议里明确了许可柳锅总厂实施该专利的范围，即柳锅总厂不得承接首台专利设备及工程，不得在南宁市及地区销售该专利产品。从《退股协议书》的第7条约定可看出，明洁公司的三方股东即使退股后仍然要与柳锅总厂继续履行该《技术合作协议书》；而被告柳锅总厂在本应继续履行《技术合作协议书》的情况下，却又另行与仅是专利权人之一的刘明华单独签订一个《专利实施许可协议》，并在被告刘明华的协助下使用“流化炉”专利技术制造了第一台“流化炉”产品(即被控侵权产品)且将该产品销售给南宁市属地的蒲庙糖厂。被告柳锅总厂使用“流化炉”专利技术制造、销售第一台“流化炉”产品的行为并没有得到专利权共有人文茂林的许可，《专利实施许可协议》是无效的。根据上述法律规定，被告柳锅总厂行为构成了对原告文茂林享有的专利权的侵犯。在本案中，被告刘明华及被告柳锅总厂的行为既是违约行为，又是侵犯原告文茂林享有的专利共有权的行为，上述两被告的行为在本案中属违约与侵权行为的竞合，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条中“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，原告文茂林选择以侵权之诉向本院提起诉讼，符合法律规定，本院予以支持。蒲庙糖厂与柳锅总厂签订的《合同书》证实了蒲庙糖厂是被控侵权产品的购买使用者，其是否应承担民事责任，关键在于其是否知道所购买使用的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能否证明其产品的合法来源。蒲庙糖厂与明洁公司签订一份《合同书》，但该合同书没有提及专利权人的权属状况；被告柳锅总厂是一家具有锅炉制造销售资格的法人单位，被告蒲庙造纸厂所安装使用的在被告柳锅总厂于2002年9月改建之前的被控侵权产品是从被告柳锅总厂购买的，其提供的与柳锅总厂签订的《合同书》，已能证实其所使用的产品有合法来源，且蒲庙糖厂分别与明洁公司、柳锅总厂签订合同时，“流化炉”的专利权尚未授予公告，蒲庙糖厂无从了解专利权人权属状况，原告文茂林没有充分的证据证实蒲庙糖厂知道所购买的被控侵权产品是未经其和刘明华的许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品。依照我国专利法第六十三条第二款“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品的合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，被告蒲庙造纸厂不承担赔偿责任；其使用了被控侵权产品，本应判决其停止侵权行为，但因被控侵权产品现已被改建，改建后所使用的技术是绿洲公司的专利技术而不是本案诉争的专利技术，侵权行为实际已停止，故判决被告蒲庙造纸厂停止侵权行为已无必要。但需要指出的是被告柳锅总厂擅自改建被控侵权产品以达到否认侵权目的的行为是错误的。由于被告蒲庙造纸厂在本案中已免除承担民事责任，作为其法人单位的被告南糖公司亦不用承担民事责任。
　　(二)侵权损害赔偿数额的确定。
　　鉴于本案专利的权利要求仅限于锅炉本体，而不涉及辅机及锅炉基础等其他合同标的，故侵权损害赔偿的数额也应以柳锅总厂销售该锅炉本体所获得的利润为基础进行计算。原告文茂林要求按柳锅总厂与蒲庙糖厂签订的合同标的物的全部利润作为侵权损害赔偿的依据，本院不予支持。原告文茂林主张锅炉本体按受压件、非受压件的重量(吨)乘以单价(吨/元)结算是该行业的一种结算方式，主张按柳锅总厂与明洁公司签订的《技术合作协议书》中达成的锅炉本体的受压件及非受压件的价格即：受压件的价格为每吨1万元，非受压件的价格为每吨6000元，计算出受压件的价格成本价为410644元，从而主张利润是589336元，因锅炉本体的成本除了制造成本，还包括有关的税费等各种费用的支出，因此以受压件、非受压件的重量(吨)乘以单价(吨/元)来计算被控侵权产品的成本价格是不准确的，原告主张以此方式来计算出利润是589336元缺乏合理性。因本案诉争的被控侵权产品已两次进行了改建，广西中恒信资产评估公司出具的《评估报告》是在已改建的锅炉的基础上作出的，其评估结论已不能反映出被控侵权产品的真实价值，因此被告以评估结论来主张被控侵权产品的成本价格，本院亦不予支持；鉴于本案诉争的被控侵权产品已进行了改建，已无再委托有关部门重新进行评估的可能和必要。由于原告文茂林无充分证据证明其因侵权受到的损失和被告因侵权所获得的利益，也因被告柳锅总厂、被告蒲庙造纸厂擅自改建被控侵权产品的过错行为，造成侵权受到的损失和侵权人因侵权所获得的利益难以确定。依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本院综合考虑被告柳锅总厂、被告刘明华侵权的主观过错、侵权的手段和时间、生产侵权产品的数量、情节恶劣程度以及原告文茂林仅是“流化炉”实用新型专利的专利权人之一等因素，酌情确定本案侵权损害赔偿额为15万元。
　　综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条、第六十三条第二款以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：
　　一、被告广西壮族自治区柳州市锅炉总厂、被告刘明华共同赔偿原告文茂林经济损失15万元；
　　二、驳回原告文茂林对被告南宁糖业股份有限公司蒲庙造纸厂、被告南宁糖业股份有限公司的诉讼请求。
　　案件受理费12610元，财产保全费4320元，合计16930元，由原告文茂林负担5079元，由被告柳锅总厂、被告刘明华共同负担11851元。此费用原告文茂林已预交，本院不予退回，被告柳锅总厂、被告刘明华应负担的费用，由两被告在履行债务时一并付清给原告。
　　上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起1年内，向本院申请执行。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉案件受理费12610元(开户名称：广西壮族自治区高级人民法院诉讼费专户；开户银行：中国农业银行南宁市古城支行；帐号：009101040002625)。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审　判　长　李　俊   　 
审　判　员　蒙文琦   　 
代理审判员　胡桂全   　

二○○二年十二月二十五日

书　记　员　张　鑫