最高法“背靠背”支付条款批复：适用范围有限，实务乱象待解

2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，引起法律界的广泛关注。尽管有人认为这一批复终于对“背靠背”支付条款的效力给出了明确说法，但仔细研读后不难发现，其适用范围实际上相当有限，远未能解决当前实务中背靠背支付条款效力司法认定的复杂问题。

一、《批复》的内容

1.适用范围

（1）主体方面。根据《批复》第一条，本司法文件主要针对“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提”，可见，适用主体限于“大型企业”与“中小企业”双方。

中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。《中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条，以及工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部《关于印发中小企业划型标准规定的通知》，规定了中小企业划分标准。例如，农、林、牧、渔业营业收入20000万元以下的为中小微型企业；工业从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业；建筑业营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。

大型企业，是指中小企业以外的企业。

（2）法律关系方面。根据第一条，主要适用于建设工程施工、采购货物或者服务等合同关系。

2.“背靠背”条款的效力

根据《批复》第一条，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定的“背靠背”支付条款，应认定为无效。其依据是《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条以及民法典第一百五十三条第一款的规定。

《保障中小企业款项支付条例》第六条规定：“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。” 该条旨在保护中小企业免受不公平交易条件的侵害，明确禁止机关、事业单位和大型企业对中小企业施加不合理的付款期限、方式、条件及违约责任。"背靠背"条款通过将大型企业的付款义务与第三方支付行为挂钩，实质上将大型企业自身的支付风险转嫁给中小企业，构成了对中小企业不公平的付款条件。这种安排可能使中小企业面临不确定的收款时间，因为这取决于第三方的支付行为，而这超出了中小企业的控制范围，可能造成不合理的延迟支付，违反了公平交易的原则。

《保障中小企业款项支付条例》第八条规定：“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”该条对付款期限做了明确规定，要求机关、事业单位在收到货物、工程、服务后30天内支付款项，最长不超过60天；对于大型企业，则要求按照行业规范和交易习惯合理约定并及时支付。此条款强调了支付期限的及时性和合理性，旨在确保中小企业能够迅速回收资金，维护其现金流健康。"背靠背"条款使得付款时间不再由货物、工程或服务的交付直接决定，而是依赖于第三方支付的时间，这可能导致实际付款时间远超法规规定的最长时限，甚至无限期推迟，严重违背了及时支付的基本原则，影响了中小企业的资金周转和经营稳定。

根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《保障中小企业款项支付条例》作为行政法规，其第六条和第八条的规定构成对大型企业和中小企业交易中付款条件的强制性要求。"背靠背"条款因违背了上述条例中关于公平交易条件和及时支付的规定，侵犯了中小企业的合法权益，属于违反行政法规强制性规定的行为。因此，根据民法典的相关规定，法院有理由认定此类条款无效，以此保护中小企业的合法权益，促进市场公平竞争和健康发展。

3.认定无效后的处理

《批复》第二条规定，在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。

（1）付款期限的确定

《保障中小企业款项支付条例》第八条规定：“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”

“付款期限”是指大型企业应当支付中小企业款项的具体时间限制。重新确定“付款期限”是因为原合同中的“背靠背”条款已被认定无效，需要一个新的、合法且符合中小企业保护精神的期限来替代，以保障交易的公平性和中小企业的资金安全。

“合理确定”意味着在重新设定付款期限时，应当综合考虑合同目的、双方的实际履行能力、行业惯例等因素，确保新期限既不过分苛刻也不过分宽松，达到平衡双方利益的目的。

“根据案件具体情况”意味着法院会考量每一案件的独特性，比如合同的性质、履行情况、双方的实际需求等。例如，在一个建设工程项目中，如果已完成的工作量和质量已经得到验证，但原合同中的“背靠背”条款无效，法院可能会根据项目完成程度、竣工验收等具体信息，确定一个合理的付款期限。

结合“行业规范”，是指参考该行业内通常的支付习惯和时间框架。比如，在快速消费品行业中，付款周期可能较短，而在重工业或大型工程项目中，付款周期可能较长，法院会参考这些行业特点；在建筑行业中，通常会有关于工程进度款支付的特定规范，法院在确定付款期限时会参考这些规范。

考虑“双方交易习惯”，则是指如果双方之前有合作历史，且形成了特定的支付模式，这也可以作为设定付款期限的一个参考。例如，若双方历来都是在货物验收后次月的第一周内完成付款，这可以作为合理期限的依据。

（2）违约责任的确定

背靠背支付条款无效后，原有的支付期限相关条款不能作为判断是否违约以及违约责任大小的依据，违约责任也需要相应调整，以确保双方权益的平衡。

在确定违约责任时，同样需要考虑案件的具体情况，包括违约的原因、程度以及给对方造成的损失等。同时，也要结合行业规范和双方交易习惯来合理确定违约责任的承担方式和程度。例如，在某些行业中，逾期支付可能被视为严重违约，而在其他行业中则可能更为宽容；或者，双方历史上对违约有特定的处理方式。

（3）关于大型企业为减轻违约责任提出的抗辩

《批复》第二条规定：“大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”

大型企业在签订合同时，可能已经通过降低或者增加合同总价、提供折扣或其他形式，隐含地补偿了未来可能发生的逾期付款风险。如果大型企业能够有效证明这一点，表明它已经在一定程度上预先承担了逾期付款的责任。

“抗辩理由成立”是指大型企业的这一主张经过法院审查，认为确有事实和法律依据，足以影响违约责任的判定。法院支持这一抗辩，旨在确保判决的公正性，避免对大型企业进行重复处罚，同时也鼓励合同双方在签订合同时充分考虑并公平分配风险。

批复如此规定的用意在于维护合同的诚信原则和公平原则，既保护中小企业的合法权益，也确保大型企业在遵循法律规定的基础上，其合理的权益也能得到应有的考量，促进商业活动的正常进行和经济秩序的稳定。

二、《批复》适用范围之外的“背靠背”条款

（一）政府机关、事业单位与中小企业约定的“背靠背”支付条款

《保障中小企业款项支付条例》第六条和第八条不仅适用于大型企业，也同样适用于机关、事业单位。这两条规定的核心在于保护中小企业免受不公平的交易条件和拖延支付，确保中小企业能及时回收资金，维护其合法权益。该条例作为行政法规，具有普遍约束力。法院在司法实践中应严格遵循该条例的规定，维护裁判结果的公正性和统一性。因此，即使《批复》未直接涉及政府机关和事业单位，但法院仍应依据《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条（或者其他相关条款）以及民法典第一百五十三条第一款的规定进行认定。这些条款的适用并不因合同主体的特殊性（即政府机关、事业单位）而有所区别。若“背靠背”支付条款违反了《保障中小企业款项支付条例》中关于付款期限、方式、条件等的强制性规定，法院应认定该条款无效。条款被认定无效后，应根据案件具体情况，合理确定政府机关、事业单位的付款期限及相应的违约责任。

当然，正是由于《批复》未将政府机关、事业单位与中小企业约定的“背靠背”支付条款纳入适用范围，司法实践中可能将继续存在效力认定上的分歧。在解释《保障中小企业款项支付条例》和民法典的相关规定时，不同法院或法官可能存在理解上的差异，导致对这些主体之间“背靠背”支付条款的效力认定结果不一致。

（二）中小企业之间约定的“背靠背”支付条款

相较于政府机关、事业单位、大型企业与中小企业之间的“背靠背”条款，中小企业之间此类约定更为普遍。《保障中小企业款项支付条例》和《批复》均不适用于后一种情形，因此，今后中小企业之间“背靠背”条款效力的认定，仍无统一适用的规则。

目前，司法实践对此问题的态度，大致分为两类：

1.肯定的观点

持肯定观点的又分为两种。一种观点认为，“背靠背”条款属于附条件的合同条款，即只有当第三方支付款项后，付款义务方才能履行付款义务。持此种观点相对更为普遍。例如，黑龙江省高级人民法院（2023）黑民申1544号民事裁定认为，关于案涉工程尾款支付条件是否成就的问题。水*填公司与洪*钻井队在合同中第二条约定水*填公司按某县水务局进度款拨款比例给洪*钻井队拨付工程款，该“背靠背”条款系双方对一方给付工程款附加的条件。

另一种观点则认为，“背靠背”条款属于附期限的条款，即在一定期限内第三方未支付款项，付款义务方有权拒绝履行付款义务。例如，河南省高级人民法院（2019）豫民再781号民事判决认为，本案争议的核心问题是涉案采购合同第六条关于付款方式的约定系附条件,还是附期限民事法律行为。关于何谓“附条件”、“附期限”，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百五十八条和第一百六十条作了明确规定，根据新法优于旧法的法律适用规则，本案应适用《民法总则》的相关规定。《民法总则》第一百五十八条规定“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”第一百六十条规定“民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。”本案埃某公司与森某公司签订的买卖合同合法有效，埃某公司依约供应了货物，森某公司支付合同约定的货款的义务是确定的，因此森某公司的付款义务应属于上述不得附条件的民事法律行为。采购合同第六条第一项“付款方式：甲方在收到项目方*能公司就本批开关柜合同第二笔足额货款后的5个工作日内向乙方支付本合同的全部货款”符合上述第一百六十条关于“附生效期限”的规定，森某公司付款义务系附期限的民事法律行为。

实践中，有很大比例的裁判认可“背靠背”条款的效力，还有一些地方高级人民法院发布司法文件明确其效力，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任”。

2.否定的观点

（1）无效

较为常见的是，因建设工程施工合同无效，法院认定其中的“背靠背”条款无效。

案例1，宁夏回族自治区高级人民法院（2023）宁民终323号民事判决认为，关于合同约定的绿某公司按业主付款时间及比例支付江某公司相应工程款的条款是否有效，应否作为本案中确定工程款支付条件的依据及绿某公司是否已超付工程款问题。本院认为，因绿某公司与江某公司签订的《项目内部施工协议书》《建设工程施工专业分包合同》《建设工程施工劳务分包合同》无效，因此，合同中约定的“工程款支付参照甲方与业主所签订的工程总承包合同中相关条款执行”“甲方依据收到业主工程款的时间及比例支付乙方的工程款。业主未按时支付的，甲方有权不向乙方支付。甲方按照业主每期实际支付数，扣除甲方管理费、甲供料及其他代垫款项后的余额作为乙方工程款”等绿某公司所称“背靠背条款”亦无效。对绿某公司关于合同无效并不影响合同中结算和清理条款的效力，即使建设工程施工合同无效，仍可以参照合同中关于工程价款的约定，应当适用“背靠背条款”的上诉理由，本院认为，绿某公司与江某公司签订的合同无效，其中约定的工程款支付条款即绿某公司所称“背靠背条款”不属于《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“合同中独立存在的有关解决争议方法的条款”，同时也不属于合同中有关工程款计价方法和计价标准等与工程价款数额有关的约定，而是双方关于付款节点的约定条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，绿某公司关于按照合同约定的按业主付款时间及比例支付江某公司相应工程款的条款有效，应作为确定本案中绿某公司向江某公司支付工程款条件的依据的上诉理由不能成立。

案例2，新疆维吾尔自治区高级人民法院（2022）新民申821号民事裁定认为，因彭某不具有建设工程施工资质，其与中建*建公司签订的《工程项目承包协议书》属无效合同，协议中关于工程款支付的“背靠背”条款应为无效条款，中建*建公司作为工程转包人，负有向转承包人彭某支付工程款的义务。

（2）债务人不得援引“背靠背”条款对抗债权人付款请求

①“背靠背”条款违背公平、诚信原则。【人民法院案例库参考案例】山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终8059号民事判决认为，本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝某公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝某公司应当支付赛某公司剩余工程款。

②“背靠背”条款背离了合同目的。【人民法院案例库参考案例】最高人民法院（2021）最高法民再238号民事判决认为，从合同目的来看，某物资公司向某十八局二公司提供货品钢筋系为取得相应货款，双方形成买卖合同法律关系，而某十八局二公司购买货品钢筋系为承揽某岛旅游度假投资有限公司工程项目所需，其目的是为了取得工程价款。某十八局二公司作为独立的商事主体，应当独立承担业主方不能支付工程款的商业风险，在没有证据证明某物资公司愿意为某十八局二公司承担业主单位某岛旅游度假投资有限公司不能支付工程价款的商业风险的情况下，将业主单位支付款项作为案涉货款的支付条件并不符合某物资公司的合同目的。

③债务人以不作为的形式阻止履行条件的成就。江西省高级人民法院（2020）赣民终958号民事判决认为，在分包合同中，承包方的主合同义务为给付工程款，分包方的主合同义务为工程施工，主合同权利为收取相应工程款。合同权利的实现有待于合同义务的履行，既然“背靠背”条款赋予承包方以发包方（业主）向其付款作为其向分包方付款的条件，则承包方便负有积极向发包方（业主）主张工程款之义务，以确保分包方主合同权利得以实现。这也是诚实信用原则在分包合同“背靠背”支付条款中的具体体现，该支付条款的适用应以承包方履行了相应的义务为前提条件。《中华人民共和国民法总则》（《民法典》）第一百五十九条规定：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据上述法律规定和诚实信用原则，上诉人某城建公司负有积极向发包人（业主）主张工程款的义务，以确保其与被上诉人某重工公司的“背靠背”支付条款得以履行，这也是对其行使抗辩权的法律限制。某城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人某重工公司的付款请求。

上海市高级人民法院（2021）沪民申650号民事裁定认为，本案中远某公司与某钢钢构公司是系争合同的缔约双方，某钢钢构公司已完成施工，2017年8月建设项目已整体竣工并验收完成。2018年12月27日鉴定机构已经确认某钢钢构公司施工的工程价款数额，某钢钢构公司和建工集团、某中心大厦公司对此均无异议。至2021年1月生效判决作出前，远某公司没有采取诉讼或仲裁方式追讨工程款，且工程款未能给付并非某钢钢构公司的原因。一、二审法院认为，远某公司不能援引“背靠背”条款要求某钢钢构公司无期限等待，认定正确。

④“背靠背”条款中第三人支付不可能发生。最高人民法院（2023）最高法民申160号民事裁定认为，关于是否应按照《结算备忘录》“背靠背”条款的约定返还质保金。《结算备忘录》是双方真实意思表示，可以作为结算依据。《结算备忘录》约定：蒙某公司应收的质保金部分根据绿某置业公司支付进度同步支付，如有扣款由蒙某公司承担。在再审申请询问过程中，绿某建设公司陈述：绿某置业公司扣留的质保金，已明确表示不再返还。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第二十四条的规定：民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力。因此，双方就返还质保金达成的新约定并未发生效力，绿某建设公司关于依据“背靠背”条款按照总包合同约定返还质保金的主张没有事实依据，不予支持。《结算备忘录》关于质保金“背靠背”条款虽不能成就，但能反映双方存在质保金的意思表示。蒙某公司与绿某建设关于5、7-10#楼签订的施工协议中并无质保金条款的具体约定，一、二审法院参照蒙某公司承包的18#楼工程项目的约定来认定质保金的比例及返还时间并无不当，可以予以维持。绿某建设公司关于质保金的返还条件尚未成就，不应返还质保金的再审理由不成立，本院不予支持。

⑤背靠背条款使关于付款履行期的约定为不明状态。天津市北辰区人民法院（2023）津0113民初9887号民事判决认为，支付工程款与实施建设行为是建设工程分包合同中互为对待给付义务，均是双方当事人的主合同义务。在施工方履行了建设工程施工行为的前提下，发包人应履行其对待给付义务。背靠背条款以合同外第三人的给付与否设定合同付款义务人能否履行付款义务仅得解释为在合理期限上调整付款时间，现某甲公司以该条约定进行抗辩，使已完成合同义务的施工人能否获得工程价款处于条件能否成就的不确定状态，该抗辩理由违反双务合同等价有偿的法律本性。在本案审理过程中，某甲公司仍表示其与天津市双发某某有限公司尚未完成结算，无法明确合同外第三人对其的付款期限、金额等信息。故该背靠背条款使关于付款履行期的约定为不明状态。

结语

综上所述，最高人民法院的最新批复虽然对特定情形下的“背靠背”支付条款效力做出了明确规定，但其适用范围有限，并未能全面解决实务中的相关问题。对于政府机关、事业单位以及中小企业之间的“背靠背”支付条款，法律效力认定仍存在不确定性。因此，未来立法和司法实践需进一步探索和完善，以更好地平衡各方利益，维护市场公平竞争和健康发展。