无效建设工程合同的认定及处理

　　建设工程合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的标的是建设工程，建设工程包括房屋、桥梁、涵洞、水利工程、道路工程等。“承包人”是指在建设工程合同中负责工程勘察、设计、施工任务的一方当事人；“发包人”是指在建设工程合同中委托承包人进行工程的勘察、设计、施工任务的建设单位。本文依据我国法律规范，对建设工程合同无效的类型、认定及处理进行探讨，以帮助建设单位避免订立无效合同，减少不必要的损失。

　　一、无效建设工程合同的认定

　　无效合同是指合同虽然已经成立，但因违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，自始不能产生法律约束力的合同。不能产生法律效力是指不能形成合同当事人缔约时所期望的法律效果，而不是指不形成任何法律后果。在合同无效的情况下，会形成返还财产、损害赔偿等民事法律后果。无效合同在性质上是自始无效和绝对无效的合同，当事人无须向法院或仲裁机构主张其无效，也不得履行，即使已经开始履行的，也应立即停止履行。我国《民法通则》第58条第1款规定了7种无效民事行为，包括：(1)无民事行为能力人实施的；(2)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下实施的；(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(5)违反法律或者社会公共利益的；(6)经济合同违反国家指令性计划的；(7)以合法形式掩盖非法目的的。我国《合同法》第52条的规定更为严谨，规定：“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”《民法》关于无效民事行为和《合同法》关于无效合同的规定均适用于建设工程合同。可见，无效建设工程合同是指由发包人和承包人订立，因违反《民法》、《合同法》等法律规定而认定无效即没有法律约束力，国家不予承认和保护，甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同。

　　《民法》和《合同法》对无效合同的规定是抽象的、具有普遍性的，而建设工程合同则有其独特性，内容丰富、复杂。认真建设工程合同无效也有其特殊性，下面作具体分析。

　　1．没有取得从事建筑经营活动资格的承包人所签订的合同无效

　　根据企业登记管理规定，企业法人或者其他经济组织应当在经依法核准的经营范围内从事经营活动。建设工程合同的标的是建设工程项目，工程的质量直接关系到国家、集体或个人的财产和人身安全，其合同订立有严格规定。建设部《建筑市场管理规定》第14条对从事建设工程承包经营活动的企业的资质条件作了明确规定：“承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位(以下统称承包方)，必须持有营业执照、资质证书或产品生产许可证、开户银行资信证明等证件，方准开展承包业务”。最高人民法院法发［1993］8号文件《全国经济审判工作座谈会纪要》也明确表示，凡承包人没有从事建筑经营活动资格而订立的合同应当认定为无效。

　　2．承包人超越本企业资质等级而订立的建设工程合同无效

　　在建设工程合同中，承包人不仅要具有经营资格，而且要与其资格等级相对应，受其经营范围限制。高一级资格等级的承包人可以订立其本级及以下等级的工程合同，相反，低一级资格等级的承包人则不能订立超过其等级的高一级的工程合同。根据建设部《工程勘察和设计单位资格管理办法》和《工程勘察设计单位登记管理暂行办法》规定，工程勘察设计单位的资质等级分为甲、乙、丙、丁四个等级，不同资质等级的勘察设计单位承揽业务的范围有严格的区别。根据《建筑业企业资质管理规定》所规范的，建筑安装企业应当按照《建筑业企业资质证书》所核定的承包工程范围从事工程承包活动，没有《建筑业企业资质证书》或者是超出了该证书所核定的承包工程经营活动范围的，由工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门给予警告、停工的处罚，并可以处罚款。当然，《建筑业企业资质管理规定》也有灵活的表述：“少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适应超出所核定的承包工程范围承揽工程”，即符合这一要求的企业所订立的建设工程合同也应认定为有效。

　　3．承包人跨越省级行政区域承包工程，却没有办理相应的审批手续所订立的合同无效

　　《建筑市场管理规定》第15条明确规定：“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第14条规定的证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。勘察、设计单位跨省、自治区、直辖市承包任务，依照《全国工程勘察、设计单位资格认证管理办法》的有关规定办理。”可见，承包人跨越省、自治区、自辖市行政区域承包工程，如果没有办理相应的审批手续就与业主签订合同，该合同无效。与此相应，有关省、自治区、直辖市也都制定行政规章对外地企业进入本地承包工程进行规定。如《湖北省建筑市场管理实施办法》第30条规定，凡进入该省承包工程、分包工程和提供劳务的企业，必须持有关证件到该省城乡建设厅办理审查注册登记手续后，方可到工程所在地从事施工生产活动；《广西壮族自治区建筑市场管理条例》第21条规定，外省企业进入广西壮族自治区承包建设工程的，应当按照国家和该自治区有关规定，持有关证明文件到该自治区建设行政主管部门办理审批手续；等等。

　　4．违反国家、地方政府计划的建设工程合同无效

　　在市场经济条件下，建设工程合同虽然没有以前那样完全按照具体的建设计划运作，但是由于建设工程合同的标的是建设工程，投资大、周期长、质量要求高、技术力量要求全面，关系国计民生，因而并不能完全改变建设工程的计划性，国家仍须对建设工程项目实行计划控制。建设部《工程建设项目报建管理办法》第2条规定：“凡在我国境内投资兴建的工程建设项目，都必须实行报建制度，接受当地建设行政主管部门或其授权机构的监督管理。”第9条规定：“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该项工程的设计和施工任务。”可见，建设工程合同仍具有计划性，尤其是国家重大建设工程。在我国，一些大型的交通、水利、工厂、移民安置的建设都要由国家来投资进行建设，依据《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划，可行性研究报告等文件订立”，建设部《建设工程施工合同管理办法》第3条也规定：“施工合同的签订，应当遵守国家的法律、法规和国家计划”。因而凡是应当依法报请国家和地方政府有关部门批准而没有批准的，没有列入国家和地方政府的基本建设计划的，有关当事人所签合同由于没有法律依据应认定为无效合同。当然，在实际工作中，会出现由于种种原因而扩大建设规模，业主在对扩大部分补办有关手续后经过有关有权部门批准确认，可以认定为有效合同，否则为无效合同。

　　5．发包人没有取得规划许可证而签订的合同无效

　　根据《中华人民共和国城市规划法》及建设部《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》的要求，建设项目的业主均要取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》。《建设工程规划许可证》是新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线及其他工程设施的单位与个人申请办理开工许可手续的法定条件，由城市规划行政主管部门根据规划设计要求核发。没有该证或者违反该证进行建设的，在补办有关手续经过有权部门核准认可的，可以认定合同有效；否则，依合同标的物违法而认定合同无效。《中华人民共和国城市规划法》第31条规定：“建设单位或者个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地。”第39条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”国务院颁布的《建筑安装工程承包合同条例》第8条规定发包方的主要责任之一是“办理正式工程和临时设施范围的土地征用、租用，申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。”取得建设用地规划许可证是申请建设用地的法定条件，无证而用地的，属非法用地，其所进行的建设项目也属非法建设，应当认定有关合同无效。当然，建设工程的业主同时还必须合法取得土地使用权，任何单位和个人没有依法取得土地使用权进行建设的，均属非法用地，其建设工程也为非法建设，有关合同无效。也许会出现一种可能的情况是，发包人已经取得《建设用地规划许可证》，并经土地管理部门审查批准用地，只是用地手续尚未办理完毕，未能取得土地使用权，应补办手续，确定合同有效。

　　6．没有依照有关法律的规定进行招标投标所订立的合同无效

　　建设部《工程建设施工招标投标管理办法》第2条规定：“凡政府和公有制企、事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，除某些不适宜招标的特殊工程外，均应按本办法实行招标投标。”《建设工程招标投标暂行规定》、《工程设计招标投标暂行办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应的规定。《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(3)使用国际组织或者我国政府贷款、援助资金的项目。”建设工程的招标投标活动，应当公开、公平、公正地进行。违反以上规定所进行的招标投标是无效的，如：应当招标的工程而未进行招标；招标人泄露标底的；投标人串通作弊，哄抬物价，致使定标困难，甚至无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的，必然导致其所订立的合同无效。另外，招标人隐瞒建设工程中的规模、条件、投资、材料等的真实情况；投标人不如实填写投标申请书，虚报企业资质等级；招标人收取投标人贿赂的，其他违反公开、公平、公正原则的活动，也有可能致使所订合同无效。

　　7．没有依照有关法律的规定进行分包、转包所订立的合同无效

　　《合同法》第272条规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”“承包人不得持其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”违反以上规定所订立的建设工程合同无效。

　　除了以上所述的几种情况外，在实际业务中，没有订立书面形式(当事人接受的除外)、带资承包(外商投资建筑企业例外)、损害国家利益和社会公共利益、采取胁迫欺诈手段所订立的建设工程合同均认定为无效合同。

　　二、无效建设工程合同的责任和处理

　　合同一经被认定为无效合同，即使合同已经成立，也是无效的，不能产生合同的法律效力。无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所预期的法律效果，并不是说合同被认定为无效后就没有任何其他意义上的法律效果。相反，有关当事人要为合同无效承担责任，即承担包括缔约过失责任在内的相应的民事责任和行政责任。

　　1．无效合同的法律责任

　　建设工程合同作为合同的一种，其无效的处理首先应当遵循《合同法》的普遍原则。合同被认定无效后，当事人可能要承担民法上的返还财产、赔偿损失和追缴财产三种法律责任。

　　《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”这是指合同当事人实际交付了财产而言的，如果当事人没有交付财产即双方当事人没有实际履行，也就不存在返还财产的问题。返还财产的前提是一方当事人“因该合同取得的财产”，其目的是为了恢复原状，即回复到当事人订立合同前的财产状况。如果财产不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。不能返还是指由于客观事实原因无法返还，如财产已经灭失且无替代品、给付的是专有技术或劳务等，或者是由于法律规定不能返还，如所给付财产已善意转让给了第三人等。没有必要返还是指双方当事人认为不必返还。

　　《合同法》第58条规定：“无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同被认定无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任。过错方承担赔偿责任应符合以下条件：对方当事人因合同无效而遭受损失；自己有过错，如违反法律的强制性规定或采用了不正当手段等；对方没有过错；损失与过错之间存在因果关系。

　　《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”恶意串通是指合同当事人在订立合同过程中，为了牟取不法利益合谋实施的，损害国家、集体或第三人利益的违法行为。合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意订立该合同，该合同因明显违法而无效，他们因此所得的财产将收归国家所有或者返还集体、第三人。

　　2．无效建设工程合同的处理

　　建设工程合同在遵守《合同法》普遍原则的同时，由于其标的的特殊性，特点很明显，因而在实际业务中又要作具体分析。建设工程的进行，必须要经过勘察、设计、施工等若干个环节才能最终完成，每一个环节都不可缺少，所以建设工程合同也由建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同组成。

　　建设工程勘察合同是指对工程项目进行实地考察或查看，进行工程测量、水文地质勘察和工程地质勘察的合同；建设工程设计合同是指在正式进行工程建筑、安装之前，预先确定工程的建设规模、主要设备配置、施工组织设计的合同。建设工程勘察、设计合同被认定为无效合同，如果在履行之前，则不得履行合同；如果合同已经履行，或履行完毕，则发包人不必支付报酬，发包人已经支付报酬的，勘察人、设计人应当返还。那么，勘察人、设计人在工作中支付的费用如何处理?第一种情况是，勘察人、设计人没有经营资格或者超越资质等级、跨省级行政区承揽工程却没有办理相应手续、违反有关法律规定进行投标等，由勘察人、设计人自行承担费用。第二种情况是，发包人没有依法办理报建手续、没有列入国家或地方政府建设计划、没有取得建设工程规划许可证、违反有关法律规定进行招标等，由发包人承担。第三种情况是，发包人与承包人双方均有过错，则按照他们的过错程度承担各自相应的责任。

　　建设工程施工合同是指承包人按照发包人的要求，依据勘察、设计的有关资料、要求，进行施工建设、安装的合同。建设工程施工合同被认定为无效后，只要合同尚未履行，就应该停止履行，如果有当事人因为订立该合同而遭受损失依据缔约过失责任原则由过错方承担，双方均有过错的依过错程度分别承担各自的责任。如果建设工程施工合同已经被履行，或者已经履行完毕，只要被认定为无效也应该停止履行，具体要求有：

　　(1)第一种情况是承包人将完成的工程全部或部分拆除。如所建设工程质量低劣，已无法补救；所建工程在防洪区域范围内对防洪工程构成威胁；所建工程在某些国家或地方政府已有计划的保护区、禁区、特殊用途区域内，其工程无论质量如何均应拆除。第二种情况是工程质量完全合格，也没有违反国家或地方政府的计划，则所建工程归发包人所有，对承包人付出的费用、劳务由发包人补偿。

　　(2)过错方赔偿对方损失。这种赔偿从法律性质上说是属于缔约过失责任，赔偿范围是缔约相对人基于信赖此合同而形成的损失，包括：一是订约费用，即为了订立合同所支出的费用，包括报投标费用；二是履约费用，即为了准备履行合同而进行原材料购买、设备购买、劳务支出等；三是合理的间接损失，如因订此无效合同而丧失与第三人订立合同的机会；四是履约费用。如果是承包人的过错，应赔偿发包人的损失，包括因停工造成窝工、延工的损失，或工程质量不合标准而所进行维修的费用等。如果是发包人的过错，发包人应按未履行工程比例赔偿承包人的缔约费用、履约准备费用及其他费用。当然，受害方所取得的赔偿不得超过在合同有效且得到实际履行时所应获得的全部利益。

　　(3)如果发包人和承包人在订立合同时，明知道他们的行为会损害国家、集体或第三人的利益，而故意共同订立该合同，他们因此而取得的收益应当收缴归国库所有、返还集体或第三人。

　　3．无效建设工程合同的行政责任

　　建设工程合同被认定为无效后，除了承担民事责任外，还要承担相应的行政责任，以确保国家对建设工程进行有效管理。无效建设工程合同当事人可能要承担的主要行政责任有：责令改正、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书、罚款。

　　《建筑市场管理规定》第26条规定：“承包方有下列行为之一的，可以根据情节，予以警告、通报批评、没收非法所得、责令停业勘察设计或施工、责令停产整顿、降低资质等级、吊销营业执照等处罚，并处以二万元以下的罚款。

　　(1)无证、照或越级勘察、设计、施工的；

　　(2)非法转包工程的；

　　(3)出卖、出借、出租、转让、涂改、伪造资质证书、营业执照、银行帐号、图签等的；

　　(4)无证、照或越级承担建设监理的；

　　(5)利用行贿、“回扣”等手段承揽工程任务，或以介绍工程任务为手段收取费用的。

　　《中华人民共和国建筑法》第64、65、66、67、68条也对发包人和承包人的违法行为作了相应规定，并规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，以遏制某些单位及有关人员试图通过签订无效合同而追求经济上的额外利益的企图。订立有效的建设工程合同是搞好工程建设、减少纠纷甚至损失的重要环节，为了订立有效的建设工程合同，建设单位首先要遵守国家法律、行政法规，使建设工程符合国家政策和计划的要求，因而要依法报建，接受国家或地方政府建设行政主管部门及其授权机构的监督管理，依法取得《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》和土地使用权，依法开展招标活动，其次要深入了解勘察、设计、施工企业的真实主体资格和实际履约能力。同样，作为勘察、设计、施工企业也首先要遵守国家法律、行政法规，依法投标，依法签约，使工程承包依法进行，其次要深入了解建设单位的真实主体资格和建设项目的合法性。