与郑某与福州瑞和房地产开发有限公司及石某商品房买卖合同纠纷一案的代理词

代理意见

　　尊敬的审判长、审判员：

　　福建元一律师事务所依法接受郑某的委托，指派我们担任其与福州瑞和房地产开发有限公司及石某商品房买卖合同纠纷一案的诉讼代理人。现在开庭调查的基础上，结合相关法律，提出如下代理意见，敬请法庭参考和采纳：

　　一、涉案《协议书》合法有效，是当事人各方的真实意思表示，被告瑞和公司应依约向原告返还已付购房款500万及利息（按月利率2.5%计），并承担赔偿损失（按已付购房款的一倍即500万计）及其他违约责任，被告石某对被告瑞和公司的前述债务向原告承担连带偿还责任。

　　如原告在诉状中所称，原告与被告瑞和公司签订涉案商品房买卖及幼儿园转让合同后（包括《商品房买卖合同》《关于别墅<商品房买卖合同>的补充协议》《幼儿园产权转让合同》《关于<幼儿园产权转让合同>的补充协议》），已向被告瑞和公司支付了购房款合计人民币500万元，然瑞和公司却未能依约履行合同义务，经查，被告瑞和公司并未依法取得商品房预售许可证（该情况请法庭予以核实），涉案《商品房买卖合同》第二条载明的“商品房预售许可证号为20441901”系被告瑞和公司向原告虚假提供的。因此，原告与被告协商一致共同签订了涉案《协议书》，约定解除涉案商品房买卖及幼儿园转让合同，由被告瑞和公司于2011年10月18日之前向原告返还已付购房款500万元及利息（按月利率2.5%计）。然期限届满后，被告瑞和公司未能依约履行义务，依照《协议书》第三、四条的约定，被告瑞和公司逾期付款超过30日的，除还本付息外，还应当向原告承担500万的赔偿责任，并支付原告为实现债权而支付的律师费、保全费等全部诉讼费用。同时，被告石某作为被告瑞和公司的保证人，按照《协议书》第五条的约定，就全部债务为被告瑞和公司向原告承担连带清偿责任。

　　代理人认为，本案因被告瑞和公司未取得商品房预售许可证无法依约履行合同，原被告就此约定解除合同并就解除事宜及相应的权利义务签订的《协议书》，系原告与被告瑞和公司、石某之间的真实意思表示，并且符合最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”之规定，该《协议书》自当事人签字盖章之日即2011年9月13日起已经依法成立并生效（见《协议书》第7条），各方当事人都应当按照约定履行义务或承担责任。被告瑞和公司违背《协议书》约定逾期未履行付款义务的行为已经构成违约，根据最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，涉案商品房买卖及幼儿园转让合同应予解除，瑞和公司应当继续向原告返还购房款500万及约定利息，并按约定承担支付已付购房款的一倍即500万元的赔偿责任以及原告为实现债权而支付的全部诉讼费用，被告石某对前述债务承担连带清偿责任。

　　需要注意的是：

　　1、《协议书》签订之时，涉案商品房买卖合同及其补充协议处于效力待定状态，在此情形下订立的解除合同《协议书》依法有效

　　按照效力瑕疵不同，无效合同有绝对无效、效力待定、相对无效几种类型。绝对无效的合同是指违反法律、行政法规的禁止性规定或损害国家利益、社会公共利益，而自始无效、当然无效、确定无效[①]的合同；而效力待定的合同是指合同虽然已经成立，但因不完全具备有关生效要件，尚处于效力不确定的状态，以补救措施的完成与否确定最终效力的合同，效力待定合同与绝对无效合同在法律效果上存在本质区别，效力待定的合同并非自始无效、当然无效、确定无效，而是具有可补救性，在未因补救不能而归于无效合同之前，效力待定的合同已经依法成立并对当事人具有法律约束力[②]。

　　具体到本案，根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，未取得预售许可证明的商品房买卖合同具有可补救性（即出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，合同可以认定有效），属于效力待定的合同，而非绝对无效合同，不发生自始无效、当然无效、确定无效的法律效力。因此，原告与被告瑞和公司协商一致解除涉案尚处于效力待定状态的商品房买卖合同及其补充协议，并就相应的权利义务进行了明确约定，由此达成的《协议书》，依法应当认定为有效。

　　另，最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，故被告以商品房买卖合同及其补充协议签订之时未取得预售许可证而主张合同无效，于法无据。

　　2、违约金问题

　　违约金作为合同救济方式之一，其作用在于对合同当事人形成一定制约，担保合同的履行，并且使权利人在纠纷发生后能够及时地依据违约金条款获得赔偿。从违约金的性质上看，一般有赔偿性违约金及惩罚性违约金，赔偿性违约金主要用于补偿非违约方所遭受的损失，而惩罚性违约金旨在对当事人的违约行为进行惩罚，具有预定性及独立给付性，所谓“预定性”即不需要根据损失的多少来调整违约金的金额，而是在合同签订当时就已由当事人合意设定了具体的违约金数额，以明晰责任，督促履行；所谓“独立给付性”是指惩罚性违约金是独立于履行行为之外的给付，当事人一方违约后，对方要求其继续履行且履行可能时，应当继续履行，而不以支付违约金而免除合同义务。

　　具体到本案，按照《协议书》第三条的约定：“若甲方逾期超过30日，除按本协议约定承担还本付息外，应按乙方已付购房款的一倍即人民币500万元向乙方承担赔偿责任”。显然，原告与被告瑞和公司在签订合同时预设的违约金具有惩罚性质，不以损失为基础，亦独立于合同主债务，是当事人的真实意思表示，应当予以保护，故不应适用合同法第114条的规定进行调整，否则明显与违约金的担保属性不符，亦有悖于意思自治原则及交易安全。

　　3、关于涉案合同是否属于附解除条件的合同

　　涉案《协议书》第二条约定：“乙方依约全额收到上述购房款及利息之日，甲乙双方之间的别墅买卖合同和幼儿园转让合同解除。”该“解除约定”是否让涉案合同构成附解除条件合同？代理人认为，答案是否定的。

　　首先，我国《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，据此，附条件解除合同中所附的“解除条件”，是附于本合同中约定的，其要解除的也是本合同，并且，该“解除条件”并非合同的真正内容，而是作为用以限制合同法律效力且独立存在的附属意思表示，区别于当事人、标的、价款、违约责任等合同内容构成条款。然本案中，《协议书》与商品房买卖与幼儿园转让合同无论是成立时间、合同性质还是合同内容全然不同，意思表示甚至是完全相反，即一个是买卖商品房和转让幼儿园的相关约定，另一个却是要解除买卖和转让约定并返还款项及利息，可见，二组合同并不属于一个整体，《协议书》中的“解除约定”本身是作为该协议的主要内容存在的，而非商品房买卖与幼儿园转让合同的内容和组成部分，也不是对商品房买卖与幼儿园转让合同的补充，二组相互独立的合同，商品房买卖与幼儿园转让合同中并未附有解除合同的条件，《协议书》中亦没有关于解除协议书的约定，因此，不能认定涉案两组合同属于附条件合同。

　　其次，根据《民通意见》第75条的规定，附条件的民事法律行为中的条件指的是将来可能发生也可能不发生的不确定的合法事实，即所附条件具有不确定性。而本案中，“乙方依约全额收到上述购房款及利息之日”这一约定条件的发生与否却具有一定的确定性，被告瑞和公司向原告返还购房款及利息是双方订立协议时就明确约定要发生的，只是款项到位时间需依合同履行情况而定，即便款项未按照约定支付到位，也只是迟延履行的问题，并不影响“解除约定”的最终实现，因此，涉案“解除约定”具有确定性，与附解除条件合同中“解除条件”性质不符。

　　再次，在我国合同法中，附解除条件的合同是在第3章“合同的效力”中规定的，是导致合同失效的一种情形；而合同解除是在第6章“合同的权利义务终止”中规定的，是合同的权利义务终止的一种情形。附解除条件的合同与合同解除中的解除约定在效力上存在重大区别：对于前者，解除条件尚未成就时，合同继续生效，继续履行；对于后者，合同是否解除取决于合同当事人双方的合意行为，解除约定一经有效成立后，即具有依约定终止权利义务的法律效力。从涉案《协议书》的内容可以看出，原告与被告瑞和公司已经对解除商品房买卖及幼儿园转让协议的解除达成合意，只是解除的方式并非是在达成合意时立即解除，而是到约定的情形实现时才解除。该《协议书》的订立，显然使得原商品房买卖及幼儿园转让协议无需再履行，也不应再履行，实际上也没有再履行。因此，在《协议书》订立后、约定的情形成就前，商品房买卖及幼儿园转让协议虽未被实际解除，但双方已经达成了终止履行的合意，该法律效果显然属于合同解除的情况。相反，若属于附解除条件的合同，原告与被告瑞和公司一方面随时可能因条件成就而解除商品房买卖及幼儿园转让合同，同时，在条件未成就前，又要继续履行该合同，如此自相矛盾，明显与当事人的真实意思不符。因此，代理人认为，原告与被告瑞和公司订立《协议书》的目的在于解除商品房买卖及幼儿园转让合同，“乙方依约全额收到上述购房款及利息之日”只是对合同解除时间的约定，不能以此认定本案协议属于附解除条件的合同。

　　即便法庭最终认定涉案合同属于附解除条件的合同，然被告瑞和公司在有能力履行义务的情况下（被告瑞和公司的部分财产已被保全，证明其具有履行能力），至今怠于向原告返还购房款及利息，不正当的阻止条件成就，根据《合同法》第四十五条的规定：“附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”，故涉案商品房买卖合同及其补充协议应当视为已经解除。

　　二、若涉案《协议书》无法执行，被告瑞和公司亦应当依法向原告返还已付购房款及利息、赔偿损失，并承担相应的赔偿责任（按已付购房款的一倍计）。

　　1、关于涉案预售商品房买卖合同无效被告瑞和公司应承担的赔偿责任

　　《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”然本案中被告瑞和公司并未依法取得涉案商品房的预售许可证（该情况请法庭予以核实），涉案《商品房买卖合同》第二条载明的“商品房预售许可证号为20441901”系被告瑞和公司向原告虚假提供的，根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第（一）项的规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效；出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

　　那么，前述返还与赔偿责任的具体数额应如何确定？代理人提出如下意见，供法庭参考采纳：

　　（1）原告已向被告瑞和公司支付的购房款合计500万元，该事实在涉案《协议书》中已由各方当事人确认，庭审调查时业已查清，被告瑞和公司应向原告全额返还500万元购房款。

　　（2）关于利息损失。原告与瑞和公司在涉案《协议书》中已经对返还利息的标准进行了约定，代理人认为，以双方当事人约定的标准即按月利率2.5%计息，符合当事人的真实意思，建议参照执行。

　　（3）根据福建省高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题的解答》第4条对《商品房买卖合同司法解释》第八条和第九条规定，出卖人恶意违约和欺诈的，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。具体赔偿数额是依买受人的主张确定，还是由法院行使自由裁量权确定之解答：“买受人主张不超过已付购房款一倍的赔偿数额的，一般应予支持。但由此造成双方当事人利益明显失衡，出卖人要求减少的，人民法院可以根据案件的具体情况，予以适当减少。”本案中，从订立合同起至今，涉案别墅价格出现明显增长，然因被告瑞和公司原因导致预售商品房无效，使得本应由原告享有的房产增值利益转赠给了过错方被告瑞和公司，出现原告遭受实际损失，被告瑞和公司不当获得利益的局面，因此，被告瑞和公司无权要求减少赔偿数额，在被告瑞和公司利益没有受损（即便存在利益失衡，也是原告受损，被告瑞和公司得利）的情况下，法院不能依职权减少赔偿数额，代理人认为，被告瑞和公司向原告支付一倍赔偿，才尚足以弥补原告的损失，平衡双方利益，若司法裁判不当减轻被告的赔偿责任，等同于在客观上对过错方的行为产生一定的“鼓励”效果，有悖司法公正。

　　（4）根据《合同法》第57条的规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，结合涉案商品房买卖合同第九条争议解决方式条款的约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉，因此产生的诉讼费及律师费由出卖人承担”，因此，被告瑞和公司还应当向原告赔偿本案律师费1万元，及案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用（根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，案件受理费、保全费等均属于诉讼费用）。

　　2、关于《幼儿园产权转让合同》《关于<幼儿园产权转让合同>的补充协议》

　　1993年《福州市保护城市中学小学幼儿园建设用地若干规定》第七条规定：“幼儿园建设必须与建设项目同时规划、同时设计、同时施工；幼儿园竣工验收必须有教育行政主管部门参加，产权移交区教育行政主管部门（该规定于2010年5月31日第一次修正，为配合2007年出台的物权法的有关精神，第七条变更为：“建设项目按照规划需要配套建设中学、小学、幼儿园的，市国土资源主管部门应当在国有建设用地使用权出让公告、出让合同或者划拨决定书等文件中明确中学、小学、幼儿园的用地面积和权利归属。本规定修改前配套建设的幼儿园的产权归属，适用当时的规定”，涉案幼儿园系被告开衫公司以出让方式于2001年时取得，故应使用93年的相关规定）”，据此，小区配套幼儿园的产权应属教育行政部门，然被告瑞和公司擅自将幼儿园对外出售，并隐瞒事实，虚构转让依据，谎称享有涉案幼儿园的产权（详见涉案幼儿园产权转让合同第二条），诱使原告在违背真实意志下与被告瑞和公司签订了前述合同，该行为不仅违反了地方性法规及政策，有损社会公共利益，且以欺诈方式，使原告在订立合同时存在重大误解，根据合同法第52条：“有下列情形之一的，合同无效（三）损害社会公共利益”、最高院司法观点集成民商事卷续第7卷第49页：“在没有法律和行政法规的效力性强制性规定时，如果行政规章、地方性法规的强制性规定涉及社会公共利益保护的，可以以违反《合同法》第52条的规定认定合同无效”，以及《合同法》第54条的规定，前述合同应当认定为无效或可撤销，被告瑞和公司应当依据《合同法》第58条：“合同无效或被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、第57条的规定以及《幼儿园产权转让合同》第七条：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉，因此产生的诉讼费及律师费由转让人承担”的约定向原告承担责任，此不赘述。

　　综上，代理人认为，涉案《协议书》合法有效，系当事人各方的真实意思表示，被告瑞和公司未按照《协议书》的约定向原告返还购房款及利息的行为已经构成违约，应当继续向原告返还购房款及约定利息，并承担相应的违约责任，被告石某对被告瑞和公司的前述债务向原告承担连带清偿责任，同时，涉案商品房买卖及幼儿园转让协议已终止履行，并符合解除条件，恳请法庭依法支持原告的全部诉讼请求，维护原告的合法权益。

　　以上代理意见，敬请法庭合理采纳。谢谢！

　　此致

　　福州市中级人民法院

　　代理人：马艺宾

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