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建设工程合同纠纷代理词

时间:2020年05月13日 来源: 作者: 陈文龙律师 浏览次数:220   收藏[0]

尊敬的审判员、书记员:


  四川省阆中某某道桥建设有限公司(以下简称某某公司)诉四川阆中xx投资置业有限公司(以下简称xx公司)建设工程施工合同纠纷一案以及xx公司依法提起反诉一案,四川超跃律师事务所接受xx公司的委托,并指派曹明江律师、杨华实习律师为其诉讼代理人,代理人通过阅卷、参加庭审,现对本案作如下代理意见:


  一、某某公司所承建的阆中市滨江路西段道路工程验收未通过,需要整改。因此,该工程在验收未通过,双方未组织结算的情况下,某某公司不能凭单方面提供的所谓的“结算依据”要求的xx公司承担付款责任,法院应当依法驳回某某公司的诉讼请求。
  1、某某公司对工程存在的问题未进行整改。2006年4月13日,在建设单位及有关部门的主持下,监理公司、设计单位及某某公司、xx公司的相关人员参加了初验,但由于工程多处需整改,所以在验收时未能通过。经xx公司多次通知,但某某公司至今未对该工程进行整改。庭审中某某公司的代理人称已于2006年6月份对工程进行了整改,某某公司的代理人在庄严的法庭面前公然说谎。从工程的现场拍摄照片来看,某某公司并未对该工程需整改的部分进行整改,如果某某公司真的进行了整改,按常理,某某公司肯定会将整改结果通知xx公司,并会要求xx公司进行验收,但某某公司并未向法庭提供相关证据证明其对工程进行了整改。
  2、某某公司对该工程未进行整改,至今也未向xx公司移交最起码的、完整的竣工资料(地形测量记录;路基、路床各层的检测报告;原材料、成品、半成品的检测报告;施工方案,现场签证、设计变更、技术核定单;管道通水实验记录;竣工图;应该由施工现场的施工员做的施工日志;自检记录等),并且该工程并未通过验收,某某公司就凭单方面向xx公司提供结算的资料向法院起诉,要求xx公司支付欠款是没有依据的。首先,没有经过双方审核、结算,金额无法当庭确认。其次,工程存在的问题至今未整改,也就无法进行竣工验收,结算条件从根本上就不具备,就更谈不上结算给付款项的事宜。
  根据《合同法》第六十条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第六十七条规定:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由于某某公司未对工程进行整改,也未向xx公司提交完整的竣工资料,因此,xx公司在该工程未验收、结算的情况下,xx公司不承担付款责任,某某公司主张的占用资金利息也就没有依据。


  二、反诉中某某公司应当承担10万元的违约金。
  1、根据2005年10月20日某某公司、xx公司签订的《补充协议》的约定,某某公司必须在2005年11月15日前完成xx广场(售楼部至双棚子街)铺筑沥青混凝土的路面工程,xx公司在铺油前向某某公司支付15万元。该协议签订后,xx公司按约定履行了其义务,但某某公司称xx公司所付的15万元工程款不够,在约定的期限内并未履行其义务。
  根据《合同法》第七十七条规定: 当事人协商一致,可以变更合同。针对某某公司违反诚信的行为, xx公司为了避免损失的进一步扩大,于2005年12月16日再次与某某公司达成补充协议,就其专项事宜双方重新明确了责、权、利,约定xx公司再支付10万元的专款,某某公司须于2005年12月20日全面完成xx广场(售楼部至双棚子街)铺筑沥青混凝土的路面工程,若某某公司到时未完成,则视为某某公司单方违约,将承担10万元的违约金。该协议签订后,xx公司于合同签订当日即将10万元支付给某某公司。但某某公司并未在约定的期限内全面完工,而是在12月23日基本完工。某某公司的行为已构成违约,应按约定承担10万元的违约金。
  2、庭审中,双方争议的焦点是在何时完工。
  (1)、我们认为,我公司提供的监理所出具的《证明》更具有客观性,监理所是阆中市人民政府委托的,并不是某某公司提出的是我公司委托的,与我公司也无任何利害关系,其出具的《证明》是客观的,符合证据三性,即合法性、客观性和关联性,某某公司同样在采用监理所人员王正根的签字来证明自己的主张。况且《单位验收记录》中已记载竣工日期写的是2005年12月30日。
  (2)、某某公司主张其是2005年12月19日下午四时五十七分完工的,其申请了证人出庭作证。出庭作证的证人,其证言存在许多问题。首先,从程序上讲,某某公司申请证人出庭的时间违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第1款的规定:当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出,并经人民法院许可。其次,从证人陈坤的证言可看出,当时工地上除了他一名技术人员外,还有十多名民工,没有其他技术人员,而他却不知道施工日志是谁做的,这说明施工日志的真实性值得怀疑。从证人张小波的证言看,张小波只是负责后场拌料的,其并不在施工现场。他的证言并不能证实工程是于当日完工的。另外,陈坤、张小波均为某某公司的职工,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第二项的规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据。因此,陈坤、张小波作出的有利于某某公司的证言不能单独作为定案的依据。从证人李忠的证言看,同样存在法律上的利害关系,也不能单独作为定案的证据。他虽然承包了该工程的沥青运输,但并不是他一人完成运输的,另外还有三、四辆车在运,他只是在12月19日当日运完他运输的最后一车后,就离开了,对完工时间他并不清楚。李忠的证言也不能证明某某公司的主张。
  (3)、运油料的收据不能证明是12月19日完工的。47张收据仅仅证明是运输关系,是单方面的,并没有我公司现场人员签字认可,况且某某公司提供的票据中,其中有一票据根本没有有填写日期,根本无法证明在12月19日运送完的,更不能证明是在12月19日完工的。
  (4)、施工日志是事后弥补的,是刘丽军写的并没有刘本人签字,也没有我公司人员签字,刘丽军是某某公司的职工,并非是现场施工人员做的,某某公司提供的证人证言证明,没有这个人在场,这足以说明施工日志是捏造的,我们当庭要求人民法院对其真实性进行司法鉴定。
  (5)、某某公司提供的气象局资料与某某公司提供的证人证言是矛盾的,协议中约定某某公司的铺油设备应于2005年12月12日全部进场,但与某某公司有利害关系三个证人均证明该工程是从2005年12月17日进场开始施工的,17日、18日和19日三天在施工,是在2005年12月19日下午完工的,气象局资料显示,2006年12月17日、18日和19号存在雾天、结冰、降水,某某公司同时又以气象局资料作为证据使用,说雨天、雾天施工可顺延。这可以说明,某某公司是明知证人的证言的是不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第二项的规定的,证人与其有利害关系的,从而以气象局资料的资料来印证协议中约定“因下雨,道路不干,无法进行铺油,工期顺延”的约定。某某公司这一行为可以说明,自己根本不是在2005年12月19日完工的,而是在2005年12月23日基本将油路铺筑完成,还未进行道路清理,也并非是整个工程竣工。为了掩盖其违约事实,某某公司向法庭提供的与其有利害关系的证人之一:陈坤,即现场施工技术负责人说施工现场只有他一人,其他的人均是民工,最起码的施工日志都不知由谁来做,不是当庭撒谎吗?施工日志应当由现场的施工人员做,可笑的是某某公司现场施工技术负责人竟然不知道是谁做的!