张某诉上海市某区城市管理行政执法局行政强制拆除违法建筑纠纷一案代理词

　　代  理  词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　作为原告张某一审的行政诉讼代理律师，通过参与本次庭审活动，现依据法庭调查的事实和相关法律规定发表以下代理意见：

　　第一部分：关于确认被告的行政强制行为违法。

　　一、    被告认定事实错误。

　　原告的浇筑行为已经结束，并非正在搭建的行为，不存在被告依据上海市的拆违规定第12条，可以责令当事人暂停施工，依照有关法律、法规进行调取取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，当事人拒不停止建设或拒不拆除的方可立即强制拆除的情形，何况该径行拆除行为与上位法《强制法》第44条相悖。

　　二、    被告的取证程序违法，不能作为定案的根据。

　　该现场笔录没有通知当事人到场，出示执法身份证件，笔录没有当事人签字确认。见证人亦不合法，只有在当事人不到场的情况下，才可违反强制法第18条规定的法定程序，真实性不能确定，纯属被告单方面自编自造，一手炮制的材料，故不能作为定案根据，

　　三、被告执法过程适用法律错误。

　　被告执法过程依据《上海市拆除违法建筑若干规定》，适用法律错误，显系违背了上位法《中华人民共和国行政强制法》的有关规定。

　　四、被告的执法程序存在以下种种严重违法的情形。

　　1、被告违背了上位法《中华人民共和国行政强制法》第18条的规定。

　　没有通知当事人到场；出示执法身份证件；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据、以及当事人依法享有的权利、救济途径；没有听取当事人的陈述和申辩。

　　2、没有遵守《强制法》第35条的规定。

　　强制执行决定执行前，没有以书面形式催告当事人，载明履行期限、方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权。

　　3、没有遵守《强制法》第35条的规定。

　　当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。

　　4、被告行为违反《强制法》第37条的规定。

　　经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关才可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：当事人的姓名、或者名称、地址；强制执行的理由和依据；强制执行的方式和时间；申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；行政机关的名称、印章、和日期。本案中被告没有依法制作《强制执行决定书》，何以遑论执法程序合法、规范？！显然执法程序严重违法。

　　5、被告违反《强制法》第38条的规定。

　　《催告书》、《行政强制执行决定书》应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民诉法》的有关规定送达。本案中，被告没有制作《催告书》、《行政强制执行决定书》，何以谈送达，明显程序违法。

　　6、被告违反《强制法》第44条的规定。

　　对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。故被告的执法程序严重违法，理应依法确认。

　　7、被告也没有遵守《上海市拆除违法建筑若干规定》第12条规定。

　　原告的浇筑行为已经结束，不存在被告依据上海市的拆违规定中第12条规定的情形，可以责令当事人暂停施工（故被告也没有作出暂停施工的决定），依照有关法律、法规进行调取取证后，以书面形式责令当事人停止建设、自行拆除，当事人拒不停止建设或拒不拆除的方可立即强制拆除。

　　该条规定与《强制法》第44条规定冲突，按照其法律位价，该拆违程序应遵守上位法《强制法》第44条的规定。

　　8、被告没有遵守《上海市拆除违法建筑若干规定》第8条的规定。

　　拆违实施部门依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令拆除决定的，应当使用统一的事先告知书、告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。当事人在事先告知书规定的期限内提出陈述、申辩的，拆违实施部门应当听取其意见，并做好记录，对当事人提出的事实、理由及其证据，拆违实施部门应当在20日内进行复核。

　　9、被告违反《上海市拆除违法建筑若干规定》第9条的规定。

　　当事人未在规定的期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，拆违部门应当作出责令限期拆除的书面决定。

　　10、被告违反《上海市拆除违法建筑若干规定》第10条的规定。

　　拆违实施部门应当依法将事先告知书、责令拆除决定送达当事人（本案中，被告竟然没有制作责令拆除决定）。当事人难以确定或者难以送达的，可以采用通告形式告示。告示的期限自通告发布之日起不少于10日。

　　11、被告违反《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条第2款的规定。

　　有关部门强制拆除违法建筑的，应当在强制拆除的7日前发布通告。

　　综上，被告在所谓拆违行动中，仅凭两个电话告知，进行强制拆违，显然违背了上述法律、法规。作为执法机关，应当实体和程序并重，依法进行，而不能滥用行政权力，知法违法，随意侵犯公民的权益。对此，理应判定被告的行政行为违法。

　　第二部分：关于原告要求行政赔偿方面。

　　一、鉴于被告滥用行政权力，简单粗暴执法，拆违前对原告的财产未做任何清理，也未告知原告进行清理，仅凭两个所谓的电话，直接进行捣毁，给原告造成的财产损失达33619元；根据《行政强制法》第8条之规定，因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法应予赔偿。

　　二、庭审中被告拒不承认给原告造成损害，但从现场拆除前后的对比照片，足以证明了被告对原告造成损害事实的存在。

　　三、从双方的举证能力来看，原告已完成了自己的初步举证责任，被告未能提供其拆违时以勘验、拍照、录音、摄像等方式进行的现场取证的相关证据，对此，理应承担不利的法律后果。

　　谨发表以上代理意见，以供法庭裁决！

　　上海申邦律师事务所

　　王永奎    律师

　　二0一六年 十一月十八日