中扶建设公司诉大圆汽车公司建设工程合同纠纷案代理词

　　代 理 词

　　尊敬审判长、人民陪审员：

　　北京市邦盛律师事务所接受本案原告中扶建设有限责任公司北京六分公司委托，指派本律师出席今天法庭，为维护原告合法权益，本律师发表如下代理意见，请合议庭采纳：

　　一、关于洽商变更增项款1869494.40元人民币。

　　北京建基业工程管理有限公司出具的《北京大圆亚细亚汽车科技有限公司二期扩建工厂洽商及材料调价工程造价鉴定报告》将洽商变更分成a、甲方签字齐全1115342.31元人民币；b、甲方未签字但现场情况属实754152.09元人民币。

　　对于甲方（被告）签字齐全的洽商变更1115342.31元人民币，债权债务关系明确，被告应承担给付义务，本代理人不再阐述代理意见。

　　对于甲方未签字但现场情况属实754152.09元人民币，本代理人认为被告也应承担给付义务，事实与理由如下：

　　原被告签署的《建设工程施工合同》是采用1999年建设部、国家工商行政管理总局制定的示范文本（简称99文本），99文本第29.1条约定：“承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：……（2）增减合同中约定的工程量；……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。”从此条约定中，可以看出确立工程量变更的第一个规则：签证和索赔。即，承包人应当按照变更通知进行工程的变更施工，同时，应当与发包人办理工程量变更的签证手续，对工程量变更的事实通过签证予以确认，在此基础上作为调整工程款的依据并可以进行工期索赔。这是实务中最常见、最一般的处理方式。但实践中的情况有时是工程量变更后，承包人向发包人提出了办理签证手续和索赔，但发包人要么拒绝接收承包人的签证文件、要么接收后不签回执也不办理签证。这就给承包人在工程量变更的确认及工程款的调整方面造成了事实上的障碍。因为签证是进行工程款结算的依据，而发包人不签证的情况下，承包人无从主张变更部分的工程款。因此，在长期的实践过程中，承包人总的来说都是蒙受了不利益及不公平。针对这种情况，最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条中明确确立了第二个工程量变更的确认规则：证据规则。即：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，即使发包人在工程量变更后不予签证，也不能机械地理解为承包人工程量未发生变更。当然，在这种规则下，承包人承担了举证证明工程量变更的责任。通过不是签证的其他证据（诸如会议纪要、工程洽商、补充协议、备忘录等）来证明工程量变更。

　　根据工程量变更的第二个确认原则，原告有足够证据证明甲方未签字部分是甲方（被告）同意其施工形成的工程量增项

　　1、被告庭审中自认李相鹏是其派驻现场工地代表，参与了整个工程施工过程，李相鹏是明知施工图纸和施工内容发生变更，设计单位和监理单位也签字确认了，李相鹏从未提出异议。

　　2、原告提供的监理会议记录（证据六），在多份监理会议记录上有被告单位李相鹏、金宏签字，多次监理会议所议事项有洽商变更内容，李相鹏、金宏参会时从未提出异议。

　　3、所有洽商变更均有甲方（被告）人员在场，且设计工程师、监理工程师签字确认，原告有理由相信设计单位、监理单位是代表甲方（被告）利益签字确认，原告没有理由不按变更后图纸施工，原告按变更后图纸施工不属于擅自变更施工内容。

　　4、2008年4月8日《设计变更通知单》、2008年4月18日《设计变更通知单》、2008年4月28日《设计变更通知单》（见证据七）签字栏，建设单位（被告）和监理单位是共用一栏，这明示建设单位可以自行签字，也可以由监理单位代为签字确认，原告更有理由相信监理单位是代表甲方（被告）签字确认洽商变更。

　　5、北京建基业工程管理有限公司通过审核洽商变更单、施工图纸和现场走访确定甲方未签字但现场情况属实754152.09元人民币，鉴定单位确定事实可以作为认定增加工程量依据。

　　二、关于钢材涨价损失213819.32元人民币。

　　原被告对钢材涨价损失分摊有合同约定，被告理应分摊超过5％部分涨价损失，虽然鉴定单位未按原告投标报价作为基数来鉴定涨价幅度，未能反映原告受损的全部，原告充分阐述理由后，鉴定单位也不予调整，原告尊重鉴定单位意见。

　　三、关于停工窝工损失105426.64元人民币。

　　被告行为导致停工窝工，鉴定单位对停工窝工做了统计，但交由法院认定，本代理人认为被告导致的停工窝工客观事实存在，法院应确认被告给予相应赔偿。

　　代理人：北京市邦盛律师事务所

　　曹小明律师

　　2009年12月8日

注：原告胜诉