郑州市配套建设股份有限公司(以下简称配套公司)与河南隆基建设有限公司建设工程合同工程款纠纷一案

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：郑州市配套建设股份有限公司，住所地，郑州市西大街525号街坊。

法定代表人：康建新，该公司董事长。

委托代理人：杨水龙，河南德英杰律师事务所律师。

委托代理人：高水利，河南天欣律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：河南隆基建设有限公司，住所地，郑州市沙口路二环支路27号。

法定代表人：卞发顺，该公司总经理。

委托代理人：李坤杰，该公司工作人员。

委托代理人：傅学君，河南呐喊律师事务所律师。

郑州市配套建设股份有限公司(以下简称配套公司)与河南隆基建设有限公司(以下简称隆基公司)建设工程合同工程款纠纷一案，隆基公司于2005年4月8日向郑州市中级人民法院提起诉讼，请求：(1)认定配套公司拖欠工程价款为11578536.14元及违约金2955045.59元，并判令予以支付。(2)认定隆基公司建设工程价款11578536.14元的优先受偿权。(3)认定依法留置相应房产行为的合法性，并拍卖留置房产抵扣建设工程价款。(4)本案诉讼费由配套公司负担。郑州市中级人民法院作出(2005)郑民二初字第54号民事判决。配套公司不服，向本院提起上诉。本院于2006年11月30日作出（2006）豫法民一终字第113号民事判决，已经发生法律效力。配套公司仍不服，向本院提出再审申请。本院于2008年5月22日作出（2008）豫法民申字第109号民事裁定，对此案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。配套公司的委托代理人杨水龙，隆基公司的委托代理人李坤杰、傅学君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

郑州市中级人民法院一审查明：配套公司经批准建设商埠城综合楼及裙房(含地下停车场)工程。配套公司与郑州中州建筑工程监理公司(以下简称中州监理公司)于1998年6月26日签订工程建设监理合同，约定配套公司委托中州监理公司对商埠城综合楼工程进行监理，时间自1998年6月26日至2000年6月26日。2000年12月12日，配套公司与隆基公司(原荥阳市第一建筑工程公司)签订《建设工程施工合同》，该合同协议条款部分主要约定：隆基公司承建商埠城综合楼。工程内容为：±0．00米以上的建筑安装工程，框剪结构，18层(含地下室)，建筑面积31007平方米。承包范围是散水以内的施工图图示内容。具体范围以双方约定的界定书为准。承包方式是施工图预算加签证，工程竣工后办理决算。工程于2000年12月15日开工，于2002年5月8日竣工。工程造价为27208600元。配套公司驻工地代表是廉卫兵、施振洲。社会总监理工程师被授权范围是对该工程的施工进度、工程质量及投资控制实施监理。隆基公司驻工地代表是张显俊、吴治国等。隆基公司承建的商埠城综合楼为续建工程。该合同签订后，隆基公司进场施工。双方于2001年4月24日签订商埠城综合楼工程补充协议。该协议主要约定工程优良奖、工程款的支付和垫资、续建工程的范围。配套公司于2001年4月23日通知隆基公司，委托中州监理公司从即日起对隆基公司承建的商埠城综合楼工程行使监理职责。中州监理公司在隆基公司施工期间进行监理。因配套公司资金不到位，隆基公司于2002年7月15日停止施工。双方于2003年9月10日签订商埠城综合楼工程恢复施工协议书。该协议书约定：“河南隆基建设有限公司(原名荥阳市第一建筑工程公司，简称乙方)承建的郑州市配套建设股份有限公司(简称甲方)商埠城综合楼工程，因甲方资金未能及时到位，于2002年7月15日停止施工。经过双方协商，决定于2003年10月15日恢复施工，并就此事宜，签订如下协议：一、因停工和进度款未能及时支付，按原施工合同约定的相关条款给隆基公司造成的利息损失、滞纳金、设备闲置、周转材料租赁费、各种材料损坏、相关人员工资、施工现场和各项复工整治费(含全楼安全网更换)等各项费用在内，甲方一共补偿乙方210万元包干使用。此款项在2004年1月10日前支付40万元；2004年3月、4月、5月底前分别支付40万元；2004年6月底前支付50万元。二、工程停工前配套公司拖欠进度款估算560万元。此款项在2003年支付200万元，其中10月10日50万元、15日支付50万元、25日支付100万元。余款360万元在2004年3、4、5、6月月底前分别支付90万元。三、工程竣工日期调整为2004年8月15日。交工形象标准为住户室内均为毛底抹灰，其他按修改后的设计图纸，其中主体框架在2003年11月底前17层结顶。裙房施工由配套公司协调。四、甲方在乙方提交竣工报告后20日内支付工程价e3b6usip20i32h%。预算和决算由双方共同委托中介方编制……六、消防工程、电梯安装、局部空调系统、电源配置、住户室内二次装修(含木制作、安装、五金、油漆)由甲方直接发包，甲方负责协调相关工种(工程)配合费……”。该协议签订后，隆基公司恢复施工。2004年3月1日双方签订商埠城综合楼裙房施工协议。该协议主要约定：隆基公司承建商埠城综合楼裙房，框混4层(含地下停车场)，2004年3月5日开工，7月10日前具备二次装修及设备安装条件，8月15日与主楼同步竣工，合同价款226．1万元。协议未尽事项执行主楼施工合同的相关约定等。2004年8月24日双方签署会议纪要，规定工程决算由隆基公司委托编制，由配套公司审核。2004年8月31日签署会议纪要，明确下月工作重点是主楼的收尾工程和裙房剩余2层的完成。配套公司的工作要求是各项目部注意整理资料，着手进入竣工验收程序。隆基公司承建的商埠城综合楼工程主楼(18层)于2003年11月30日结顶。裙房4层(地下2层、地上2层)于2004年10月19日结顶。该工程尚有部分未作。隆基公司于2004年10月10日出具竣工报告，在“未完施工主要项目、未完原因措施意见”一项中写有：“设备层以下砌体及室内外装修和水电安装等为甩项工程，条件具备后另行组织施工。本工程已经完工，经检查确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，请建设单位在15日内组织工程竣工验收工作”。中州监理公司任文清于2004年10月12日在该报告上签署意见：“除设备层以下甩项交工外，设备层以上已按协议约定完成了交工形象标准”。中州监理公司于2004年11月10日通知隆基公司整理工程资料，以备竣工验收。隆基公司、配套公司于2004年10月22日签订商埠城综合楼及裙房工程竣工决算协商意见，约定：“商埠城综合楼及裙房工程，截至目前已进入竣工验收阶段。根据合同约定，应进行工程竣工结算。因为在施工过程中，图纸变动非常大。在工程后期，配套公司直接发包部分项目。双方明确以下结算意见：一、商埠城综合楼主楼与裙房工程，根据工程实际完成工作量，据实编制工程竣工决算；二、配套公司直接发包的工程外墙涂料、室内防盗门、防火门窗、塑钢窗、消防工程、电梯安装工程等，不进入工程决算，只计配合费；三、配套公司购买的安装工程未计价材，不进入结算总价；四、工程所用主要材料价格，以双方签证计算；五、隆基公司在2004年11月份，竣工验收后工程决算送交配套公司，配套公司收到决算书45天内提出审核意见”。隆基公司于2004年12月8日出具建设工程决算书，该决算书载明商埠城综合楼工程决算造价为35957536.14元。隆基公司于2004年12月9日将工程决算书送交配套公司工地代表廉卫兵、中州监理公司任文清。配套公司在收到决算书的45天内没有向隆基公司提出审核意见。配套公司合计已支付给隆基公司工程款2520.9万元。配套公司在诉讼中提供了2005年2月1日其向隆基公司发出的函，催促隆基公司进行决算审核工作。以及配套公司委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司2005年2月28日作出的建筑工程结算书和河南瑞祥工程造价咨询有限公司对结算审核工作作出的说明，该结算书结论为工程造价28374986.36元。隆基公司对配套公司的上述证据以形式不合法、不符合双方协商意见约定及没有收到等为由均不认可。

配套公司将商埠城综合楼进行预售，其中5层以上房屋已经销售并交付购房户入住。隆基公司停止施工，要求配套公司支付工程款。因此，双方发生争议，诉至法院。

另查明，在一审法院审理期间，法院询问双方当事人是否同意对本案工程造价作鉴定，隆基公司同意委托鉴定。配套公司原先同意对工程造价作鉴定，后又不同意。

郑州市中级人民法院认为：(一)关于商埠城综合楼是否竣工和是否办理工程决算以及配套公司是否负有付款义务。隆基公司作为本案工程的承建方，其主要负有按照合同约定向配套公司交付合格的建设工程义务。配套公司作为发包方，其负有对工程进行竣工检查和验收，支付工程款的权利和义务。隆基公司承建的本案商埠城综合楼的主楼为续建工程。由于配套公司资金不足，隆基公司于2002年7月15日停止施工，后双方于2003年9月10日签订恢复施工协议，由隆基公司继续承建该工程。双方又于2004年3月1日签订协议，由隆基公司继续承建商埠城综合楼的裙房工程。在双方履行建设工程合同期间，双方多次召开有关工程的会议。其中在2004年8月31日的会议纪要上记载，2004年9月份的工作重点是主楼的收尾工程和裙楼剩余2层的完成，并开始着手进入工程竣工验收程序。由此可知，当时，隆基公司承建的商埠城综合楼工程处于收尾阶段，双方已开始进行竣工验收的准备工作。隆基公司于2004年10月12日出具工程竣工报告。隆基公司在竣工报告中注明未完工程是“设备层以下砌体及室内外装修和水电安装等为甩项工程，条件具备后另行施工”。中州监理公司于2004年10月10日在该竣工报告上签署意见“除设备层以下甩项交工外，设备层以上已按协议约定完成了交工形象标准”。中州监理公司是经配套公司授权对建设工程进行监理的，其监理职责包括工程的施工进度、工程质量及投资控制。根据隆基公司提供的中州监理收发文件资料登记薄，配套公司的郭营广于2004年10月12日签收了该竣工报告。同时，双方在工程施工期间发生的工程进度付款以及工程量等均由中州监理公司监理工程师签字。国务院《建设工程质量管理条例》第三十七条规定“未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收”。隆基公司向中州监理公司报送竣工报告是依双方惯例和工作必经程序，符合相关规定。中州监理公司在隆基公司的竣工报告上的签署意见应视为代表配套公司的行为。隆基公司提交的竣工报告是甩项竣工，并要求“本工程已经完工，经检查确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计条件和合同要求，请建设单位在15日内组织工程竣工验收工作”。双方于2004年10月22日签订的《商埠城综合楼及裙房工程竣工结算协商意见》亦指出“商埠城综合楼及裙房工程。截至目前已进入竣工验收阶段，根据合同约定，应进行工程竣工结算”。该协商意见第5条规定“隆基公司在2004年11月份竣工验收后，工程决算送交配套公司，配套公司收到决算书45天内提出审核意见”。隆基公司在2004年11月2日催款通知中写有“我公司施工的商埠城综合楼主楼部分已经竣工，裙房工程也即将竣工”。配套公司在2004年11月5日的回函中称“望贵公司如实核对，明确列出639万元工程款所指各项开支项目，以便贵我双方能友好协作的把工程进行下去，以便早日进行工程竣工结算”。根据上述双方的协议和往来函件，可以认定商埠城综合楼及裙房工程进入工程验收决算阶段和2004年11月份进行竣工验收的事实。国务院《建设工程质量管理条例》第二章建设单位的质量责任和义务第十六条规定“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”。配套公司对建设工程进行竣工检查和验收是其权利和义务。由于工程竣工验收，是对隆基公司履行义务是否符合合同约定的检验，是隆基公司请求支付工程款的前提。因此，配套公司应当在接到隆基公司的竣工报告后，及时组织有关设计、施工、工程监理等单位参加工程竣工验收、检查建设项目是否按照设计要求和合同约定全部建设完成。在本案中，配套公司在收到隆基公司的竣工报告后没有对工程进行竣工验收，也没有对隆基公司的竣工报告提出异议。配套公司现已将商埠城综合楼主楼5层以上销售完毕，并交付购房户入住。配套公司在庭审中陈述商埠城综合楼的1—3层已销售，并提供1层的销售票据和合同。另外，配套公司提供的郑州市管城回族区人民法院(2005)管民二初字第242号民事判决认定配套公司于2005年2月28日向购房户交付房屋。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。配套公司主张本案建设工程没有竣工和验收，又将大部分房屋销售并交付入住，违反了上述法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项规定：(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。鉴于配套公司在接到隆基公司的竣工报告没有及时进行组织竣工验收，配套公司现已将商埠城综合楼的房屋销售并交付使用，因此，应视为商埠城综合楼工程竣工。

关于本案工程是否办理竣工结算和工程造价的认定以及配套公司是否履行付款义务。隆基公司已经向配套公司提交竣工报告。配套公司未作竣工验收，即将建设工程交付使用，双方应当办理竣工决算，配套公司应当支付隆基公司已完工工程的工程款。配套公司主张工程未竣工和不具备决算条件的理由不能成立，本院不予支持。隆基公司、配套公司于2004年10月22日签订的《商埠城综合楼及裙房工程竣工结算协商意见》第5条规定：隆基公司在2004年11月份竣工验收后，工程决算送交配套公司，配套公司收到决算书45天内提出审核意见。隆基公司于2004年12月8日出具建设工程决算书，该决算书载明商埠城综合楼工程决算造价为35957536.14元。隆基公司停止施工。配套公司为反驳隆基公司出具的决算报告造价35957536.14元不属实，亦提供了委托瑞祥公司制作的工程决算书。因此，配套公司主张不具备工程决算条件的理由不能成立，一审法院不予支持。关于双方办理工程决算和工程造价的认定。本案建设工程的决算和造价是双方争议的焦点。双方分别提供各自的决算书。配套公司在诉讼期间于2005年8月8日向一审法院提交《关于对商埠城综合楼未完部分工程委托鉴定的请求》,一审法院于2005年8月29日询问双方当事人，征求双方当事人对工程造价鉴定的意见，双方当事人均表示配合法院对本案工程造价进行鉴定。隆基公司于2005年9月8日出具《原告配合鉴定并愿承担一半鉴定费的意见》，为此，一审法院又于2005年10月13日通知双方当事人到庭，双方均同意鉴定并各自预交一半鉴定费。一审法院指定双方当事人限期提供相关鉴定资料。后配套公司于2005年10月18日向一审法院递交《关于贵院对商埠城综合楼及裙楼进行司法鉴定的意见》，表示“不同意对该工程进行司法鉴定”。一审法院又于2006年1月23日和2006年3月14日询问配套公司的意见，配套公司再次表示不同意对本案工程造价鉴定。鉴于本案建设工程造价为本案争议的事实，配套公司未在限定期限内提交相关鉴定资料并拒绝配合鉴定。因此，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，对于本案工程造价无法通过鉴定结论予以认定，配套公司应当承担举证不能的法律后果。双方于2004年10月22日签订的商埠城综合楼及裙房工程竣工决算协商意见的第5条约定“隆基公司在2004年11月份竣工验收后工程决算送交配套公司，配套公司收到决算书45天内提出审核意见”。隆基公司于2004年12月8日出具建设工程决算书，该决算书载明商埠城综合楼工程决算造价为35957536.14元。隆基公司于2004年12月9日将工程决算书送交配套公司工地代表廉卫兵、中州监理公司任文清。配套公司没有向隆基公司提出审核意见。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。配套公司在收到隆基公司的竣工结算文件的45天内没有向隆基公司提出审核意见，应当视为配套公司认可该竣工结算文件。该工程决算书的编制依据是：施工图纸、变更签证和技术核定单。因隆基公司是甩项竣工。商埠城综合楼的5层以下部分工程没有施工是事实。隆基公司出具的工程决算书的造价应当扣减隆基公司未施工部分。鉴于本案工程确有未完工程的事实，依据配套公司提供2005年7月19日出具的未完工程造价653846.8元报告，一审法院予以酌情扣减653846.8元。因此，一审法院认定隆基公司承建的商埠城综合楼的工程造价应为35303689.34元。隆基公司已支付工程款25209000元，配套公司应支付隆基公司工程款为10094689.34元。

(二)关于本案违约金和损失的认定。隆基公司主张配套公司应支付违约金2955045.59元。隆基公司的主张包括2100000元的违约金,2003年10月—2004年11月拖欠工程款6390000元的滞纳金258950元和2004年11月—2005年3月的停工损失596095．59元。因双方于2003年9月10日签订的商埠城综合楼工程恢复施工协议书约定配套公司赔偿隆基公司损失2100000元。双方对该协议没有异议，因此，该项损失应予认定。关于隆基公司主张的工程进度款6390000元的滞纳金258950元，因隆基公司没有提供证据足以证明该期间应支付工程进度款6390000元的事实，因此，该项滞纳金不予认定。由于隆基公司主张其于2004年10月份已经竣工，故其主张此后的停工损失没有事实依据，一审法院不予认定。

(三)关于本案工程款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。配套公司拖欠隆基公司工程款是事实，隆基公司依法应当享有工程款优先受偿权。但是，该工程款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》明确规定的法定优先权，承建单位可以依法向人民法院直接申请行使该优先权，不需人民法院对法定的优先权再予以确认。因此，隆基公司请求确认其享有工程款优先受偿权，不符合工程款优先受偿权的行使程序，一审法院对此项请求不予支持。

综上所述，一审法院认为，隆基公司与配套公司签订的商埠城施工合同协议条款、商埠城综合楼工程补充协议书、商埠城综合楼工程恢复施工协议、商埠城综合楼裙房施工协议、商埠城综合楼及裙房工程竣工决算协商意见以及会议纪要等，意思表示真实，内容不违反法律规定，应为有效协议。双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。配套公司未按照合同约定履行其义务，应承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，判决如下：一、被告郑州市配套建设股份有限公司于判决生效后十日内支付原告河南隆基建设有限公司工程款10094689.34元及损失2100000元。二、驳回原告河南隆基建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82678元、财产保全费58412元、合计141090元，原告河南隆基建设有限公司负担11695元，被告郑州市配套建设股份有限公司负担129395元。

配套公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定本案争议工程甩项竣工缺乏依据，与客观事实不符。第一，本案所涉的工程并未完工，隆基公司提供的“工程竣工报告”主张工程甩项竣工系其单方的意见，不符合双方合同约定；该竣工报告仅有一张纸，并未附有竣工验收必备的全部资料，无法组织验收。监理工程师及配套公司驻工地人员的签收，并不产生配套公司收到竣工报告的法律效力。第二，虽然双方后期曾约定于2004年11月份进行竣工验收，但并不表明当时工程必然具备竣工验收条件，可以实施验收。第三，隆基公司擅自停工后拒绝复工，致使购房业主长期无法入住而闹事，配套公司迫于压力征得隆基公司同意后将综合楼五层以上提前交付业主使用，五层以下仍由隆基公司继续施工。即使五层以上提前甩项交工的事实存在，而综合楼五层以下及裙房工程亦不能认为已经竣工验收。一审判决认定工程已经竣工是错误的。2、一审判决关于隆基公司提供的决算书的性质及审核情况的认定是错误的。工程即将竣工之时，隆基公司以配套公司拖欠工程款为由擅自停工，并向配套公司报送工程决算书，配套公司为了解决争议，同意先行就已完工程部分进行工程款决算。配套公司于2004年12月16日收到隆基公司的决算书，遂委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司进行审核，于2005年1月23日完成审核意见。但隆基公司一直拒绝配合进行核对，该事实有河南瑞祥工程造价咨询有限公司出具的“结算审核情况说明”为证。而且，工程没有完工，即使双方同意进行中间决算，但这种结算性质亦不等同于工程竣工结算。即使配套公司收到决算书之日起45天之内未能审核完毕，一审判决认定“应当视为配套公司认可该竣工结算文件”亦没有依据。且一审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定是错误的。因为双方在《竣工结算协商意见》第五条只约定了提出审核意见的期限为45天，并没有约定“在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的内容，因此不能适用该司法解释的规定。3、一审判决对于工程造价举证责任的分配适用法律错误。根据谁主张、谁举证的原则，隆基公司作为原告，对需要鉴定的事项负有举证责任，而且隆基公司持有全部工程结算资料，配套公司不同意鉴定的意见，不影响一审法院委托鉴定机构实施鉴定，一审法院并没有指定双方当事人限期提交相关鉴定资料，一审判决认为“对本案工程造价无法通过鉴定结论予以认定，配套公司应当承担举证不能的法律后果”是错误的。请求：撤销一审判决，驳回隆基公司的诉讼请求。一、二审案件受理费均由隆基公司负担。

隆基公司答辩称：1、隆基公司承建的工程已经竣工。配套公司承认监理工程师和其驻工地人员收到了工程竣工报告，按照《建筑法》第三十一条的规定，建设单位和监理单位是委托关系。该法第三十二条规定了监理的职责之一就是代表建设单位对建设工期实施监督。本案双方的《建设工程施工合同》约定了配套公司驻工地人员的职责是代表配套公司行使权利。因此配套公司认为监理工程师及其驻工地人员的签收，并不产生配套公司收到竣工验收报告的效力违背事实、没有法律依据。监理工程师签署的甩项竣工的意见、双方关于工程竣工决算协商意见以及配套公司已经销售和使用工程均可以证明工程已经甩项竣工，符合竣工结算的条件。一审判决认定工程已经甩项竣工证据充分。2、一审判决以隆基公司提供的《决算书》为决算依据，符合双方对工程决算的专项约定，有事实依据和法律依据。无论以隆基公司提交竣工报告的日期为竣工之日，还是以法律规定的因“擅自使用”视为竣工之日，都可以认定工程已经竣工，隆基公司按照约定提交《决算书》合法有据。按照双方2004年10月22日签订的《商埠城综合楼及裙房工程竣工结算协商意见》第5条的约定：“隆基公司在2004年11月份竣工验收后，工程决算递交配套公司，配套公司收到决算书45天内提出审核意见”。按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。配套公司收到《决算书》后，45天内未提出审核意见，应该视为认可了《决算书》。3、一审判决关于工程造价举证责任的分配适用法律正确。一审法院为缩小双方的分歧，对鉴定征求双方意见时双方均同意鉴定，后来配套公司违背诚信原则，不同意鉴定，拒不提供鉴定资料，不交纳鉴定费，造成无法鉴定，应由配套公司承担举证不能的法律后果。请求二审法院驳回配套公司上诉请求，维持原判。

本案经二审另查明：隆基公司和配套公司2000年12月12日签订的《建设工程施工合同》第27条中27．2项约定：“甲方组织竣工验收时间：按合同条件第27条规定执行，并报市质检站复验通过为准”，合同附件《建设工程施工合同条件》第27条约定：“竣工验收。工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。按协议条款约定的日期和份数向甲方提供竣工图。甲方代表收到竣工验收报告后，在协议条款约定时间内组织有关部门验收，并在验收后5日内给予批准或提出修改意见。乙方按要求修改并承担由自身原因造成修改的费用。甲方代表在收到乙方送来的竣工报告后10日内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工报告已被批准，即可办理结算手续。”2004年8月18日，隆基公司向中州监理公司出具监理工作联系单，主要内容是关于工程甩项问题，内容有：“依据施工计划，一楼地面等工程早该结束，因售楼部一时不能拆除，再加上裙房施工及其他专业工种施工推料，需用一楼，故一楼地面(含室外台阶)无法施工，需作甩项处理。请监理方就此问题与甲方协调，请甲方在三日内答复，否则我们视为批准。”监理工程师任文清签收了该联系单。2004年8月21日隆基公司出具监理工作联系单，主要内容是：“事由：建设单位不能及时提供施工图，造成工程无法正常施工。内容：1、一层门面外墙及室外台阶无施工图及构造作法。2、三层北立面外墙无结构图，无法施工。3、B区货梯墙无砌体要求，无法施工。4、1—3层墙面收缩缝做法未明确，无法备料施工。5、1—3层共用卫生间无施工图及构造作法，无法施工。6、南立面三层是否还增加砌体。……．．以上问题已多次督促至今未给予答复，请求监理方和甲方协调解决，否则将会严重影响工期。(2004年4月19日工作联系单)。”监理工程师任文清在该联系单签署意见：“请廉处明确以上问题。04年8月23日”。另有一份现场签证，内容为：“1、接甲方通知(8．26日下午5点)临时通知，1—3层内外粉刷暂停施工，(除卫生间和楼梯间)待方案确定后另行通知。……3、设备层临时厕所暂不拆除，二次装修使用，此部分内墙粉刷待临时厕所拆除后进行。……．6、1—3层砌体除楼梯间和卫生间外全部暂停施工。待方案确定后另行通知。”2004年8月25隆基公司人员张增乐、8月26日配套公司人员廉卫兵、8月27日监理工程师任文清均在该现场签证单上签字。2004年8月27日的现场签证单，内容有：“8月26日下午5：00接甲方通知，1—3层内外墙粉刷及砌体工程暂停施工，(除卫生间和楼梯间)待甲方新的方案拿出后另行通知……”监理工程师任文清04年8月27日在该签证单上签署意见：“停工通知属实，待甲方拿出新方案时，再确定相关事宜。”2004年9月3日现场签证的内容有：“接甲方廉处长口头通知，15．5m以下外墙未粉刷部分不再进行粉刷，待甲方二次装修处理……”。监理工程师任文清签署意见：“情况属实，任文清。”在二审中，配套公司申请对未完工程进行鉴定。其他事实与一审认定事实一致。

本院二审认为：本案所涉工程已经甩项竣工，隆基公司提交《建设工程决算书》符合双方的约定。理由是，从隆基公司向中州监理公司出具的监理工作联系单及现场签证单、隆基公司2004年10月10日提交的工程竣工报告、2004年10月22日双方签订的《商埠楼综合楼及裙房工程竣工结算协商意见》、隆基公司2004年11月2日的催款通知等证据材料可以看出，因剩余部分工程施工中遇到障碍，隆基公司就工程甩项问题曾向工程监理单位中州监理公司提出过意见，并要求配套公司予以答复和解决。隆基公司提交甩项竣工的报告，并请配套公司在15日内组织工程竣工验收工作。中州监理公司监理工程师任文清在竣工报告上签署意见为“除设备层以下甩项交工外，设备层以上已按协议约定完成了交工形象标准”。在双方的《建设工程施工合同》第5条“甲方驻工地代表”中5．2项规定：“社会总监理工程师被授权范围：对该工程的施工进度、工程质量及投资控制实施监理。”配套公司没有提供其和中州监理公司关于授权的其他特别约定，因此，本院认为监理工程师任文清在竣工报告上的签署意见是其受配套公司委托正常行使其监理职责的行为，是合法有效的，对委托监理方配套公司也是有效的。配套公司称监理工程师无权对甩项竣工签署意见，该签署意见对配套公司无效的理由不能成立，本院不予支持。如果配套公司对隆基公司提交的竣工报告有异议，也应该按照双方签订的《建设工程施工合同》第27．7条及《建设工程施工合同条件》第27条的约定及时提出自己的异议及理由，但配套公司收到该竣工报告后，并没有向隆基公司提出异议，之后，双方还就竣工验收的事项达成了一致的协商意见，协商意见中也表示“商埠城综合楼及裙房工程，截至目前已进入竣工验收阶段。根据合同约定，应进行工程竣工结算。因为在施工过程中，图纸变动非常大。在工程后期，配套公司直接发包部分项目。双方明确结算意见如下，商埠城综合楼主楼与裙房工程，根据工程实际完成工作量，据实编制工程竣工决算”，综合以上证据可以认定工程甩项竣工是双方的合意。隆基公司按照双方的协商意见提交建设工程决算书并交配套公司审核亦符合双方的约定。配套公司认为工程没有竣工验收，不符合约定的决算条件，对此，本院认为，按照有关法律规定及双方合同约定，组织验收是建设方配套公司的权利，也是其义务，配套公司收到竣工报告并和隆基公司达成竣工协商意见后，在没有向隆基公司和中州监理公司提出正当理由的情况下，配套公司迟迟不组织验收，是其怠于行使权利和拖延履行义务的表现。而且，配套公司把所建房屋的大部分已经向购房户交付并投入使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(二)、(三)项的规定：(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。一审依据该规定以及双方关于工程竣工的材料证据认定工程已经甩项竣工并无不当。配套公司上诉称工程没有甩项竣工、不具备竣工决算的条件，该主张与监理工程师对竣工报告的签署意见、双方之间的协商意见以及工程早已投入使用的实际情况不符，本院不予支持。

隆基公司于2004年12月9日把建设工程决算书送交给监理工程师任文清及配套公司工地代表廉卫兵，由配套公司审核。配套公司在诉讼中提供了一份河南瑞祥工程造价咨询有限公司出具的决算书和一份关于审核工作的情况说明，以及配套公司催促隆基公司配合审核的函，但以上证据都是配套公司的单方证据，没有隆基公司人员的签字认可，也没有证据可以证明以上材料已送达给了隆基公司，无法证明配套公司在双方约定的45天内向隆基公司提出过异议或审核意见。按照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款的规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”。一审判决认定配套公司没有在约定时间内对隆基公司的工程决算书提出审核意见视为对工程决算书的认可，并进而以隆基公司的工程决算书作为认定案件事实的依据符合法律规定，本院予以维持。配套公司上诉称对隆基公司的决算书在约定时间提出了审核意见，因证据不足，本院不予采信。配套公司二审中提出对未完工程进行鉴定，但因其在一审中没有提出鉴定的申请，且一审判决对未完工程造价数额的认定，依据的是配套公司提供的未完工程造价报告，并且从隆基公司作出的工程造价中予以了扣除，所以对配套公司二审要求对未完工程进行鉴定的申请，本院不予支持。一审中隆基公司提供了工程决算书，并提供了其认为该决算书应该作为工程决算依据的其他证据来支持其主张，隆基公司对自己主张的举证责任已经完成。配套公司认为隆基公司提供的决算书不能作为工程决算的依据，其对自己的抗辩理由应该承担举证责任，应该举证反驳隆基公司的主张不能成立，配套公司认为对工程申请鉴定的举证责任应该由隆基公司承担，一审判决对举证责任分配错误的理由不能成立，本院不予支持。综上，由于配套公司在合同约定期限内没有对隆基公司提供的工程决算书提出异议，一审判决依据隆基公司的工程决算书认定工程造价及欠款数额，适用法律正确，程序公正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82678元，由郑州市配套建设股份有限公司负担。

配套公司不服该判决，向本院提出再审申请称：1、原审认定“工程已经甩项竣工，具备竣工决算的条件”证据不足；2、原审以隆基公司2004年12月8日出具的建设工程决算书作为判决依据属适用法律错误。请求依法改判。

隆基公司答辩称：本案所涉工程已甩项竣工，原审以我公司提交的工程决算书作为定案依据符合法律规定，配套公司无理缠诉。请求依法驳回其再审申请，维持原判。

本院再审查明的事实除与原审认定事实相同外，另查明，因双方对工程价款争议较大，本院依职权委托河南省建设工程咨询公司（下称鉴定单位）对隆基公司所承建工程造价进行鉴定，该公司于2009年8月10日向我院出具了鉴定报告。结论为：隆基公司已建工程的鉴定造价为31007675.13元，另有单列费用58567.54元（此费用有监理工程师和隆基公司代表签字，无配套公司人员签字）。本院于2009年8月20日组织双方当事人对该鉴定结论进行了质证，经质证，双方当事人就以下十个问题提出了不同意见：

1、关于水电费问题（鉴定单位按146988.92元计入鉴定造价中）。

配套公司认为，根据双方所签合同约定，施工用水、电，由隆基公司安表，双方计量，按规定计算费用。因此水、电费应根据隆基公司所用水、电表读数据实计算，隆基公司共用水电费34.66万元，此费用应从应付款中扣除。

隆基公司认为，当时施工现场由多家单位施工，并非隆基公司一家，配套公司提供的水、电表读数无双方当事人签字，不能证实是隆基公司一家所用。鉴定单位根据定额相关规定及解释，计算出我单位所用水电费共146988.92元是正确的。

鉴定单位认为，根据双方所签合同约定，“施工用水、电，由乙方（隆基公司）负责安装，双方计量”，表已安装，配套公司根据表的读数，计算水?电费用为346600元，但隆基公司对该读数不予认可。鉴定单位根据《河南省建筑工程预算定额（1995）建筑安装工程费用定额（试行）综合解释》第10条“有表者按表计数量退水、电费；没有安表者，按各地、市规定执行”。根据该解释，按定额直接费的比例计取的水电费为146988.92元，水电费如何计取？由法院裁决。

本院认为，根据双方合同约定，水电读数应由双方计量。现配套公司提供的水、电表读数，隆基公司未签字认可，故不能按此读数计算水、电费。应根据相关规定及解释计取水电费，即水、电费应按146988.92元计取，因鉴定单位已按146988.92元计取水电费，并将该费用列入到工程总造价中，隆基公司未提供已支付水、电费的依据，故该费用应从工程总造价中扣减。

2、关于配合费问题（鉴定单位在报告中未计算该费用）。

配套公司认为，（1）对于“配合费”，我公司仅有“协调”义务，没有支付义务。且在实际施工过程中，隆基公司已收取过相关分包单位的配合费。隆基公司应提供证据向分包单位收取配合费。（2）隆基公司主张2004年8月15日竣工，竣工后其他单位进行的施工工作，由于隆基公司未提供任何服务，故不应收配合费。（3）由于该工程没有竣工即停工，大部分分包工程均未竣工和验收，隆基公司在整理分包工程资料，配合分包单位验收方面，没有提供任何服务，不应收取配合费。（4）即便计取配合费，也应扣除隆基公司已收取的配合费，经计算，我公司仅应支付配合费6516.23元。

隆基公司认为，（1）双方所签《恢复施工协议》第六条约定，“消防工程，电梯安装，局部空调系统，电源配置，住室二次装修由甲方（配套公司）直接分包，甲方负责协调相关工种（工程）配合费，配合费有文件规定的按文件规定执行，无规定的在该部分工程施工前由甲方组织有关方面进行协商”。由此可见，配合费的举证责任在配套公司，在配套公司不履行举证责任的情况下，应承担举证不能的法律后果。（2）需要我公司配合的工程已完工，我公司已尽到了配合义务，应当收取配合费。（3）根据双方确认的应计取配合费工程的工程量及河南省建设厅有关文件规定，配套公司应支付我公司土建工程配合费395281.32元，安装工程配合费81861.21元，共计477142.53元。

鉴定单位认为，1、双方所签合同及补充协议没有明确约定配合费费率,配合费无法计算。2009年7月7日鉴定单位主持双方当事人对配合费进行协商,隆基公司提出配合费30万元包干,不让利。配套公司意见为14.72万元,且已含精装修部分配合费。鉴定单位让双方就配合费问题出具书面意见。2009年7月16日,配套公司出具书面意见,提出应扣减精装修配合费的90%,同意支付配合费5.088万元。2009年7月18日,隆基公司出具书面意见,配合费应按87.0305万元计取。双方无法达成一致意见。2、装饰图纸不全，装饰工程没有完工，装修材料及标准无法确定。3、消防、通风空调等工程没有完工，此部分配合费无法计算。故配合费请法院裁决。

因双方对配合费的争议较大，本院要求鉴定单位从鉴定报告中找出应计取配合费的工程项目及价款，鉴定单位根据双方签字认可的工程量计算出应计取配合费的工程量及价款:即防火门，709.26平方米，木门1827.71平方米，塑钢窗（88系列）1599.825平方米，室内精装修17553.88平方米，塑钢窗（80系列）1599.825平方米，塑钢推拉门2253.96平方米,外墙涂料9408.24平方米,走廊地面3111.36平方米,走廊吊顶3111.36平方米应当计取配合费，上述工程总造价为4341401.55元，应按2-4%计算配合费。另外，配套公司对外发包的以下5项工程因无相关资料，无法计算工程量及价款，即：消防工程、电梯工程、空调、高低压配电、空调板栏杆。此五项工程无法计算配合费。

本院认为,根据《河南省建筑和装饰工程综合基价》(2002版)计价办法第五条:业主将部分专业工程单独发包给其他承包人,与主体发生交叉施工,或虽不发生交叉施工,但要求主体施工单位履行总包责任(现场协调,竣工验收资料整理等),业主应向总包单位支付总包管理费,按单独承包专业工程造价的2-4%计算的规定，以及双方约定，配合费应当计取。因配套公司对外发包的部分工程无相关资料致使部分工程的配合费无法计算，根据公平原则，对可以计算配合费的工程按最高比率计取，即按4%计算，应计取4341401.55×4%=173656.06元的配合费。

3、关于百分之三优惠问题（该部分费用为924401.28元，已计入鉴定报告）。

配套公司称，隆基公司向我公司承诺，“若能如约承建贵公司的综合楼工程，愿意按照工程的总造价再优惠百分之三，在工程开工支付工程款时分批付清”。根据该承诺，我方有权在决算总造价的基础上扣除3%，可分别在工程进度款支付和决算余款支付时予以扣除。

隆基公司称，该承诺是2000年11月23日出具的，双方合同签订时间是2000年12月12日，按照后行为优于先行为的原则，应以合同为结算依据，而且双方签订合同时已考虑了承诺的内容，将工程由一级取费降为二级取费。

鉴定单位认为，配套公司提供的隆基公司的《承诺书》时间在合同签订之前，《承诺书》与合同之间的法律关系由法院裁决。

本院认为,隆基公司承诺如能承建该工程,愿意按照工程总造价再优惠3%,隆基公司应兑现承诺。配套公司支付工程款时应扣除3%的价款。

4、关于单列费用58567.54元问题（鉴定单位未将此费用计入在鉴定结论中）。

配套公司认为，该费用为隆基公司主张的2004年8月15日实际竣工之后发生的停工损失，因竣工后，双方没有签署其他工程施工协议，没有任何证据表明与配套公司存在法律联系，监理对竣工工程外其他工程事项的签字已明显超出授权范围，与配套公司无关。

隆基公司认为，该费用是我公司索赔的误工费，根据双方所签合同约定，索赔由我方计算出数据，由总监理签字认可，送配套公司审核，若配套公司收到索赔通知后10日内不予答复，视为认可。该费用已由监理工程师签字认可。且监理签字是代表配套公司的，故该费用应当计取。

鉴定单位认为，单列费用58567.54元，有监理签字，无建设方签字，监理签字是否有效，由法院裁决。

本院认为，此费用是，2004年8月26日隆基公司接到配套公司“1-3层内外墙粉刷及砌体暂停施工,待甲方的方案拿出后另行通知”的停工通知后,因窝工所产生的损失。双方虽然约定2004年8月15日为竣工日期，但实际上双方在2004年8月15日之后仍在就一些收尾工程签署意见，在此之后任文清作为配套公司委托的监理仍在行使职责，故任文清签字认可的文件，应由配套公司承担责任，此部分费用应由配套公司支付。

5、关于混凝土优惠问题。

配套公司认为，隆基公司与供货方所签订的《混凝土供应合同》虽然约定349.68元/m3，但同时亦约定了在此基础进行优惠。根据当时的市场规则，优惠额度为8%左右，因此隆基公司实际每立方米少支付349.68×8%=27.9744元，按整个工程用10800方混凝土计算，隆基公司实际少付款302123.52元，结合取费系数1.4，造价中应减少302123.52元×1.4=422972.93元。

隆基公司认为，配套公司主张的8%的优惠，并无证据，而且与本案不是同一法律关系。

鉴定单位认为，商砼实际优惠价没有证据，无法计算。

本院认为，隆基公司购买他人的混凝土用于本案所涉工程，购买时双方订有合同，合同约定是349.68元/m3，故鉴定单位按349.68元/m3计价是正确的。配套公司认为应在此基础上优惠8%，因未提供相应证据，对其主张不予支持。

6、安全文明施工费问题（该部分费用为149299元，已计入鉴定结论中）。

配套公司认同鉴定单位的意见。

隆基公司认为，鉴定单位以《主楼主体工程建筑进度表》（以下简称《进度表》）为依据，确定实际施工时间为2001年7月份以后，并因此认为应执行豫建设标（2001）50号文计算安全文明施工费，既与事实不符又不符合双方约定。本案应以配套公司下达的开工指令证明开工时间。即2001年4月23日。应按当时郑建价字80ffulet05%14号文计取安全文明施工费，依该文件计算出的安全文明施工费为283000元，鉴定单位少计算了133701元。

鉴定单位认为，根据双方所签合同约定，“设计变更，现场签证，经甲方认可的特殊施工方案增加费用应按实结算，其他按现行定额计价规定执行”我们鉴定时采用的是《河南省建筑工程预算定额》（一九九五）根据豫建标定（1996）27号文第七条规定，“新土建定额执行过程中，由省建筑工程标准定额站解释和管理”，鉴定过程中，因双方对“按现行定额计价规定执行”的理解有争议,我公司约双方一同到省建筑工程标准定额站咨询。省建筑工程标准定额站认为,本案所涉工程应按豫建设标（2001）50号文计取安全文明施工费。故我们按（2001）50号文计取安全文明施工费。

本院认为，鉴定单位计取的安全文明施工费是按照双方约定及有关文件规定计算的。客观真实，应以此为依据。

7、关于配套公司垫付的110万元混凝土款是否计算在已付工程款2520.9万元之内问题。

配套公司认为，在隆基公司与他人签订的《商品混凝土供应合同》中，配套公司是担保人，因隆基公司未及时向供货商付款，我公司代隆基公司付款110万元，该费用没有包含在隆基公司认可的已付款2520.9万元中，故该110万元应作为已付款予以认定。

隆基公司认为，配套公司提供的付款明细表显示，此部分费用已包含在已付款2520.9万元之内，配套公司在此主张属重复计算。

鉴定单位认为，此属事实认定问题，不属于鉴定内容。请法院裁决。

本院认为，配套公司自己提供的付款明细表显示，2001年11月23日付水泥款50万元，2002年4月25日付水泥款35万元，2002年6月13日付水泥款25万元，此三次付款110万元已包含在已付款2520.9万元中。故配套公司要求重新扣除110万元无证据支持。

8、关于5万元预应力张拉款是否包含在已付款2520.9万元中的问题。

配套公司认为，隆基公司起诉时间是2005年4月8日，我公司代隆基公司垫付预应力张拉款的时间是2005年7月1日。故一审认定的我公司已付款2520.9万元，应发生在2005年4月8日前，我公司替隆基公司垫付的5万元没有包含在已付款2520.9万元之内。该5万元应从鉴定报告中扣除。

隆基公司认为，此部分费用已包含在已付款2520.9万元之内，不应再重复计算。

鉴定单位认为，此属于事实认定问题，不属于鉴定内容。请法院裁决。

本院认为，双方认可的已付2520.9万元付款时间截止在2004年底，配套公司垫付的5万元预应力张拉款发生在2005年7月1日，故已付款2520.9万元中不包含该款项，该5万元应作为已付款从配套公司应付款中扣除。

9、关于滞纳金(逾期付款违约金)问题。

配套公司认为，隆基公司所谓的滞纳金不应计算，理由是：1、我公司在支付工程进度款总额方面没有违约。2、我公司在按月支付工程进度款方面没有违约。3、隆基公司未在合同约定的时间内（索赔事件发生后20天内），按照约定程序提出索赔要求，应视为隆基公司已放弃权利。4、根据《合同法》第67、261、287条规定，交付竣工验收资料是隆基公司的先履行义务，在其履行之前，我公司有权拒绝付款而不承担任何责任。5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，本案的《补充协议》、《恢复施工协议》的内容与经备案的合同有实质性的不同，不应作为结算依据。6、一、二审未判决我方承担滞纳金隆基公司未上诉也未申请再审，其在此提出滞纳金属无理要求，不应支持。

隆基公司认为，双方所签《恢复施工协议》及《补充协议》约定，“滞纳金并入工程决算”。“在拖欠情况发生时，配套公司需按银行同期贷款利率的二倍承担滞纳金”。2003年、2004年，配套公司拖欠工程进度款已达659万元，配套公司应根据双方约定，从拖欠之日起支付拖欠工程款的双倍利息。

鉴定单位认为，滞纳金不属于鉴定范围。请法院裁决。

本院认为，双方在补充协议第七条约定“原合同及本协议所约定的付款问题若发生支付滞后现象,均按银行双倍贷款利息计算滞纳金”,该约定是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律规定，为有效约定，应按双方约定执行。因双方对应付进度款的数额及时间有分歧,参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，应从隆基公司起诉之日计算滞纳金，即从2005年4月8日起至付款之日，以应付款额为基数，按同期银行贷款利率的双倍支付。

10、关于质保金问题。

配套公司认为，根据双方合同约定及相关法律规定，隆基公司应当在提交竣工报告时提交《质量保修书》，在质量保修书中明确建设工程的保修范围，保修期限和保修责任等，建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。本案中，隆基公司至今未提交《质量保修书》，保修期还没有开始。配套公司有权在保修期满前不予支付隆基公司5%的保修金。

隆基公司认为，质保金与保修金不是同一概念，质保金是签订合同前为保证质量目标承诺难以实现，事先由施工单位提供的保证措施，由于《施工合同》中双方对质保金没有约定，故质保金与本案无关，保修金是工程竣工结算时，建设单位依合同约定保留一定数额或者按造价一定比例保留的资金，用于发生质量问题时整理所需的费用。卷宗证据显示，配套公司提前使用，依法应承担质量责任，配套公司自使用至今已达五年之久，早已超过保修期。

鉴定单位意见：此不属于鉴定范围，请法院裁决。

本院认为：配套公司在未组织工程验收的情况下将隆基公司所建房屋的大部分已向购房户交付并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，没有证据证实地基基础工程和主体结构质量存在问题。故配套公司要求保留5%的保修金无事实依据。

综上，本院认为，配套公司在收到隆基公司的竣工报告且和隆基公司达成竣工协商意见后，应及时组织验收而未验收，并将商埠城综合楼销售且交付使用的行为,按照有关法律规定及双方当事人约定，应当视为配套公司认可商埠城综合楼已竣工的事实，故配套公司认为商埠综合楼没有竣工的申诉理由不能成立。配套公司应向隆基公司支付工程价款，具体数额为:31007675.13（鉴定结论）-146988.92（水电费）+173656.06（配合费）-924401.28（隆基公司承诺的3%优惠价款）+58567.54（单列费用）-50000（预应力张拉款）+2100000（双方约定的2004年6月底前应支付的停工损失）-25209000（已付工程款）=7009508.53元及利息。原审认定事实基本清楚，但对配套公司的欠款数额认定有误，本院据实予以调整。配套公司的部分申诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2006）豫法民一终字第113号民事判决及郑州市中级人民法院（2005）郑民二初字第54号民事判决；

二、配套公司于判决生效后十日内支付隆基公司7009508.53元及利息（利息从2005年4月8日至付清之日按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定执行。

一审诉讼费82678元,保全费58412元,共计141090元，配套公司承担68047.34元,隆基公司承担73042.66元。二审诉讼费82678元,配套公司承担39875.35元,隆基公司承担42802.65元,再审鉴定费250000元,双方各半承担。

本判决为终审判决。

                                    审  判  长    王晓东

                                    审  判  员    王春娥

                                    审  判  员    封奇生

                                        二○○九年十二月四日

                                       书  记  员    马玉丽