中建六局第四建筑工程有限公司与阜新市房产建设总公司、阜新市中南房地产开发有限责任公司、阜新新澳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案

（2009）辽民一终字第95号

　　上诉人（原审原告）：中建六局第四建筑工程有限公司，住所地天津市塘沽区广州道44号。

　　法定代表人：段宝平，该公司经理。

　　委托代理人：郑跃龙，公司法律顾问。

　　委托代理人：申淑琴，公司法律顾问。

　　被上诉人（原审被告）：阜新市房产建设总公司，住所地辽宁省阜新市海州区经纬路2－2号。

　　法定代表人：程永义，该公司总经理。

　　委托代理人：李黎，该公司职员。

　　被上诉人（原审被告）：阜新市中南房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省阜新市海州区中华路59号。

　　法定代表人：李建军，该公司经理。

　　委托代理人：李慧源，辽宁乐成律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：阜新新澳房地产开发有限公司，住所地辽宁省阜新市海州区经纬路2-2号。

　　法定代表人：程永义，该公司经理。

　　委托代理人：李建军，阜新市中南房地产开发有限责任公司经理。

　　上诉人中建六局第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）与被上诉人阜新市房产建设总公司（以下简称房建公司）、阜新市中南房地产开发有限责任公司（以下简称中南公司）、阜新新澳房地产开发有限公司（以下简称新澳公司）建设工程施工合同纠纷上诉一案，阜新市中级人民法院于2009年1月14日作出（2007）阜民一初重字第2号民事判决。四建公司不服，于2009年2月4日向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2009年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人四建公司的委托代理人郑跃龙、申淑琴；被上诉人房建公司的委托代理人李黎；被上诉人中南公司的法定代表人李建军、委托代理人李慧源；被上诉人新澳公司的委托代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院经审理查明：2000年5月12日，新澳公司与房建公司签订《建设工程施工合同》一份，将中南大厦工程发包给房建公司，工程内容包括土建、装饰、水暖、电气，结构为框架，面积为10917.5平方米，开工日期为2000年5月15日，竣工日期为2000年12月30日，合同价款为10262450元。而在此前的5月8日，作为中南大厦工程承包人的房建公司已与四建公司签订《工程协议书》一份，房建公司将中南大厦工程交由四建公司施工，双方约定由四建公司承建中南大厦主楼，建筑面积约11000平方米，为九层框架结构，承包方式为包工包料，工期为2000年5月15日至2000年12月31日；付款方式为四建公司垫付400万元人民币，房建公司按投资方的拨款向四建公司支付工程款，工程完工后房建公司付给四建公司的工程款应达到工程造价的90％，余款在工程竣工验收后一年内付清。工程竣工后按结算值3％扣留保修费，保修期满按文件一次付清。双方还约定由房建公司负责施工前的一切手续，税金由房建公司代收代缴，房建公司为四建公司开设账户，视同内部项目经理部，资金专款专用；四建公司向房建公司交纳结算值的5％作为管理费，由房建公司从拨付的工程款中按比例扣除。2001年4月12日，新澳公司与房建公司签订第二份《建设工程施工合同》，将中南大厦附楼工程发包给房建公司，工程内容包括该楼的土建、装饰、采暖、给排水、电气工程，为框架结构、七层，建筑面积为2153.66平方米，开工日期为2001年4月15日，竣工日期为同年11月15日，合同价款为1916170元，另约定采用可调价格，按乙级取费，变更部分按发包方签证调整。同日，房建公司与四建公司签订《工程协议书》，约定：房建公司将中南大厦附楼建筑面积2153.66平方米、七层框架结构的工程承包给四建公司，承包方式为包工包料，房建公司按投资方拨款情况向四建公司支付工程款，竣工后按结算值的3％留保修费，保修期满按文件一次付清。关于结算方式，双方约定：按辽宁省现行建筑工程预算定额及文件加阜新市工程造价管理部门的文件规定进行预结算，取费标准为乙级。双方还约定由房建公司负责施工前的一切手续，税金由房建公司代收代缴，房建公司为四建公司开设账户，视同内部项目经理部，资金专款专用；四建公司向房建公司交纳结算值的5％作为管理费，由房建公司从拨付的工程款中按比例扣除。上述合同签订后，四建公司组织施工，并如期完成施工任务。至2005年9月9日，新澳公司通过拨付现金、提供建材等方式已给付四建公司工程款8857405.86元。经四建公司申请，一审法院技术处委托葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对争议的工程造价进行了鉴定，第一次鉴定结论为阜新中南大厦及附属工程的总造价(含土建、装饰、采暖给排水、电气、消防)为15210791.79元工程。第二次鉴定结论为阜新中南大厦及附属工程的总造价在原15210791.79元基础上增加718620.97元，总计15929412.76元。另查明：中南公司于2002年成立。中南大厦及附楼未办理房屋产权证书。

　　四建公司一审诉称：新澳公司与房建公司分别于2000年5月、2001年4月签订了关于中南大厦主楼、附楼的《建设工程施工合同书》。此后，四建公司与房建公司分别于2000年5月8日、2001年四月签订了关于中南大厦主楼、附楼的《工程协议书》。依该协议，中南大厦主楼、附楼工程发包给四建公司施工。合同签订后，四建公司即积极组织施工，并如期按质量完成了施工任务。2001年10月，四建公司就中南大厦主附楼工程造价，向房建公司报送相关结算资料，并得到房建公司的确认，原施工图工程造价为19293416元，其中主楼为16101263元，附楼为3192153元，除去该工程的挖桩基础工程(1396567元)为业主直接对外分包，并直接支付工程款，四建公司完成部分的工程款为17896849元，此外，除原施工图以外工程变更增项工程款为3485772元，四建公司完成工程总造价应为21382621元，根据四建公司与房建公司签定的《工程协议书》，四建公司应交纳结算值的5％作为管理费，被告应支付四建公司工程款总额应为20313489.95元，截止到诉讼前，被告支付工程款8957405.86元，尚欠四建公司工程款11456084.09元。经四建公司多次催要，被告一直拒付余款。鉴于新澳公司是涉案工程的建设单位，房建公司为总承包方，中南大厦的所有权初始登记申请人为中南公司，是该工程的实际受益人，四建公司作为分包方按约完成了合同约定的义务。因此，上述被告对拖欠四建公司的工程款应承担连带给付责任。故请求法院判决：1、被告立即给付四建公司工程款11456084.09元及逾期付款利息。2、确认四建公司对上述款项享有建设工程价款优先受偿权。3、被告承担本案的全部诉讼费。

　　房建公司一审辩称：1、四建公司不应将我公司列为被告。因我方与四建公司有协议，与四建公司同为施工方。2、我方认为，四建公司在阜新市所建工程未建完就走了，只有中南大厦主体完工了，也未好好装修，四建公司所建项目不保质量。3、中南大厦主体完工后，我方委托建设银行的预算中心做了结算，只是四建公司不签字，当时的结算价为7731705元，每平米618.54元。我们认为建设银行的预算中心的结算是正确的。

　　一审法院认为：新澳公司与房建公司签订的中南大厦主楼、附楼建筑施工合同各一份、四建公司与房建公司签定的中南大厦主楼、附楼建筑施工合同各一份，因各方当事人均无异议，应做为定案的依据。由于本案已进行了工程造价鉴定，故结算协议和对帐单中的工程总造价不能作为定案依据，但由于结算协议是中南公司与四建公司签订，对帐单是新澳公司与四建公司进行结算的证明，所以结算协议和对帐单应作为中南公司和新澳公司做为被告的依据。葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对争议的工程造价进行两次鉴定所确定的阜新中南大厦及附属工程的总造价为15929412.76元，对于四建公司提出的抹灰工程、夜间施工增加费和配合费只计算了一半的请求，虽然合同约定了抹灰由四建公司进行施工，但由于中南大厦建成后为经营性酒店，需要进行装修，故实际上四建公司没有施工;夜间施工增加费只有薛殿文的签字，由于其不是房建公司的代表人，且签字写的只是请示，所以不能作为定案的依据，配合费只有房建公司盖章，没有其他被告方认可，该证据也不能作为定案的依据。对中南公司提出的锅炉房不属合同范围之内的，鉴定结论将锅炉房计算在内不合理的请求，由于四建公司没质证意见，故应将锅炉房造价从总造价中扣除；对中南公司提出的设计变更130余万元不应计算在鉴定范围之内的问题，虽然该设计变更没有经新澳公司同意，但由于房建公司在联系单上加盖公章，应属鉴定范围之内；对于中南公司提出的施工时的材料都是新澳公司提供的，鉴定书中已将该材料认定了，鉴定结论的总造价应扣除材料款的请求，由于鉴定机构在鉴定中没有区分哪些材料是新澳公司提供的，哪些材料是四建公司提供的，中南公司也没有提供相应的证据，故该意见不能作为定案的依据。据此判决如下：一、中南公司于本判决生效之日起10日内给付四建公司工程款6875063.62元。二、房建公司、新澳公司承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费及其他诉讼费共计100935元，鉴定费18万元，合计280935元，由四建公司负担112374元，由中南公司负担168561元。

　　四建公司的上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1、对夜间施工增加费41214元未予认定。新澳公司与房建公司签订的《建设工程施工合同》中约定，发包人驻工地代表为薛殿文，薛殿文的签字即为新澳公司的认可。因此，薛殿文在夜间施工增加费的签字认可即视为发包方认可。而且夜间施工增加费也是客观存在的事实，依法应予以认定。2、一审判决将锅炉房的工程造价予以扣除缺乏事实依据。锅炉房是应被上诉人要求施工的，而且在被上诉人提供的《建设工程预算书》中也包含锅炉房部分，中南公司对四建公司施工锅炉房的事实也是认可的。四建公司依约履行了施工义务，被上诉人应向四建公司履行付款义务，给付锅炉房工程款196943.28元。3、一审判决对配合费只认定一部分于法无据。四建公司庭审提供的配合费汇总表经房建公司盖章认可，配合费总额为788046元。一审判决认为未经其他被告认可，不能作为定案的依据，对400610元的配合费予以扣减于法无据。房建公司与新澳公司为同一法人，房建公司的确认即为新澳公司的确认。被上诉人应给付全部配合费。三被上诉人应在一审判决的基础上，再给付四建公司638767.28元。二、一审判决对逾期付款利息和优先受偿权的请求不予支持缺乏法律依据。1、根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17、18条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类利率计息。利息从应付工程价款之日计付。该规定对逾期付款的利率标准和计付时间作出了明确规定，一审判决对逾期付款利息不予认定违反法律规定。2、根据我国《合同法》第286条规定，四建公司对涉案工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。请求二审法院予以支持。

　　房建公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。

　　中南公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。

　　新澳公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。

　　本院经审理查明，一审判决认定事实清楚。本院另查明，一、四建公司与房建公司在合同中约定竣工时间为2001年11月15日，当事人二审中认可实际交工时间为2002年2月。二、四建公司提供的配合费汇总表中注明：分包单位未提供分包工程结算件，部分造价暂估，待结算时按专业公司结算件为准。

　　本院经审理认为，2000年5月12日、2001年4月12日新澳公司与房建公司订立的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。房建公司将中南大厦主楼工程及附楼工程承包后，即于2000年5月8日、2001年4月12日，将工程全部转包给四建公司，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。因此，房建公司与四建公司订立的两份施工合同均违反了《建筑法》的禁止性规定，该两份合同无效。该工程竣工使用后，因工程结算发生争议，诉讼至法院后，经四建公司的申请，一审法院委托鉴定机构对四建公司施工的工程进行鉴定，应以此鉴定结论为确定工程造价的依据。关于夜间增加费问题。四建公司提供了薛殿文签字的“工程预算表”，但在四建公司与房建公司订立的施工合同中，薛殿文并不是驻工地代表，且其签字并非为建设单位的最后审核，故对该证据不予认定。关于锅炉房工程款问题。经鉴定机构鉴定结论为196943.28元，该锅炉房已经施工完毕，一审法院以四建公司在庭审质证中未发表质证意见为由不予支持不妥。对该上诉请求本院予以支持。关于配合费问题。四建公司提供的配合费汇总表中注明：分包单位未提供分包工程结算件，部分造价暂估，待结算时按专业公司结算件为准。因此，该配合费汇总表不是最后结算，待四建公司取得相关证据后可另行主张权利。关于利息问题。四建公司与房建公司于2001年4月12日订立的中南大厦附属楼的《工程协议书》约定的交工时间为2001年11月15日，付款方式为：甲方（房建公司）按投资方拨款情况向乙方（四建公司）支付工程款。竣工后按结算值的3%留保修金，保修期满后按文件一次付清。双方对付款的时间约定不明。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日”。四建公司施工完工后，在工程价款结算时与建设单位发生争议，当事人庭审中认可为2002年2月交付房屋，应从2002年3月1日起计算尚欠工程款的利息。一审判决对四建公司要求支付利息的请求未予支持不妥。关于优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该折价或者拍卖的价款优先受偿”。四建公司据此提出以其建设的工程优先受偿的请求符合法律规定，但最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释（2002）16号]第四条规定： “建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。四建公司与房建公司订立的合同约定的竣工时间为2001年11月，当事人认可实际交工时间为2002年2月。四建公司未在此后6个月内行使优先权，其该请求对工程价款优先受偿不符合司法解释的规定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（二）项的规定，判决如下：

　　一、维持阜新市中级人民法院（2007）阜民一初重字第2号民事判决；

　　二、本判决发生法律效力10日内，中南公司给付四建公司锅炉房工程款196943.28元。

　　三、本判决发生法律效力10日内，中南公司给付四建公司尚欠工程款7072006.9元（6875063.62元+196943.28元）的利息。利息计算方法：从2002年3月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算；

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　二审案件受理费100935元，由房建公司、中南公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    刘 新 忠

　　审  判  员    许 建 时

　　审  判  员    刘    军

　　二〇〇九年六月二十六日

　　书  记  员    孙 梦 依