云南省第三建筑工程公司诉云南证券交易股份有限公司、昆明正基房地产有限公司建设工程施工合同纠纷案

   原告：云南省第三建筑工程公司。

　　住所地：本市大观路36号。

　　法定代表人：马成福，该公司经理。

　　特别授权诉讼代理人：谭文彦、张定鹏，天网律师事务所律师。

　　被告：云南证券交易股份有限公司。

　　住所地：本市春城路62号证券大厦9楼A座。

　　法定代表人：孙治东，该公司董事长。

　　特别授权诉讼代理人：王泳、梁洪泽，云南兴天平律师事务所律师。

　　被告：昆明正基房地产有限公司。

　　住所地：本市春城路62号证券大厦主楼9层B座。

　　法定代表人：缪祥斌，该公司董事长。

　　特别授权诉讼代理人：马巍，云南兴天平律师事务所律师。

　　原告云南省第三建筑工程公司（以下简称省三建司）诉被告云南证券交易股份有限公司（以下简称证券公司）、昆明正基房地产有限公司（以下简称正基地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2003年3月13日立案受理后，依法组成合议庭。诉讼中，原、被告对工程造价存在争议，正基地产于同年4月8日提出申请，请求对工程造价进行评估、鉴定。经合议庭合议，同意正基地产提出的申请，原、被告一致确定由云南省建设厅工程预算审查办公室对工程造价进行评估、鉴定。同年5月7日，本院依法委托云南省建设厅工程预算审查办公室对工程造价进行评估、鉴定。2004年5月18日，本院依法公开开庭审理了本案，省三建司的诉讼代理人谭文彦、张定鹏，证券公司的诉讼代理人王泳，正基地产的诉讼代理人马巍到庭参加诉讼，鉴定人云南省建设厅工程预算审查办公室的那鹏飞、向伦华、郑汝芬到庭接受原、被告的质询。本案现已审理终结。

　　省三建司起诉称：1997年1月10日，其与证券公司签订《建设工程施工合同》，约定由其承建“云南证券交易培训中心综合大楼”。合同签订后，其于同年1月26日开工，基础工程和主体工程于1998年12月23日被评为优良工程。1999年9月7日，其与正基地产签订《补充协议》，约定由其承建该大楼的二次装修工程。工程竣工交付后，经有关部门审定，工程造价为95398645.90元，扣除劳保基金、优惠和已付工程款，被告尚欠18245318.13元的工程款未支付。遂诉至本院，请求判令两被告：1、支付12048717.89元的工程款；2、支付160000元的实现债权费和131900.30元的编审费；3、享有优先受偿权；4、承担诉讼费。

　　证券公司答辩称：虽然施工合同是其与省三建司签订，但在合同签订后，该工程的业主变更为正基地产，并在1999年9月7日省三建司与正基地产签订《补充协议》，明确原合同由省三建司与正基地产履行，且工程款均由正基地产支付，其不是工程款的支付义务主体。虽然其与正基房地产有一定关系，但其与正基地产是两个具有企业法人资质的单位，其不应承担向省三建司支付工程款的责任。省三建司的诉讼请求与其无关，请求驳回对其的起诉。

　　正基地产答辩称：1、按约定，工程应在1999年12月31日竣工，实际竣工时间是2000年9月29日，省三建司延误工期269天；2、工程质量未达到约定标准，双方约定的工程质量等级为优良，实际上工程质量未达到优良等级；3、其已支付了77503074元的工程款，而不是省三建司主张的74531870.71元；4、证券公司在本案中不应承担责任，向省三建司支付工程款的是正基地产，而不是证券公司。

　　综合各方的诉辩主张，本案当事人对以下事实没有争议：

　　1、1997年1月10日、10月15日和20日省三建司与证券公司签订《建设工程施工合同》，约定由省三建司承包“证券大厦”的基础、主体以及水电工程。对工期、质量等级、违约责任、优惠5%等权利义务作了明确约定；

　　2、在履行合同中，施工合同变更为省三建司与正基地产履行，并于1999年9月7日签订《补充协议》，在协议中明确约定竣工日期、质量等级、工程业主变更等权利义务；

　　3、1998年12月23日，省三建司、正基地产以及监理公司、省设计院和质检站对“基础、主体结构工程”进行验收，质量等级为“优良”，证券公司没有参加验收；

　　4、1999年11月29日，省三建司将住宅卫生间和厨房等装饰工程分包给云南大名装饰工程有限公司施工，并已结算，确定价款为7465110.90元，工程款已经付清。同年12月9日，省三建司将大楼十四层以下除住宅厨房、卫生间以外全部内装饰，十四层至十九层电梯间、公共过道墙、地、顶装饰（含所有线路、灯具、开关、插座、卫生洁具的采购和安装）的工程分包给云南伟事达装饰设计工程有限公司施工，工程结算价为5421088.25元。诉讼中，该公司明确表示不参与本案诉讼；

　　5、1146038.35元签证上载明的工程内容均为零星工程，并已移交；

　　6、省三建司承建的工程总造价为81178116.19元，包括省三建司分包给云南伟事达装饰设计工程有限公司施工的结算价为5421088.25元的工程在内，未包括分包给云南大名装饰工程有限公司施工的价款为7465110.90元的工程；

　　7、证券公司以及正基地产向昆明市建设劳保基金行业管理处、昆明市散装水泥办公室和昆明市墙体材料革新领导小组办公室交纳了2496600元的劳保基金、144088元的散水泥保证金和新墙体保证金353700元，省三建司已退还了2421702元的劳保基金给，其余74898元是昆明市建设劳保基金行业管理处收取的管理费，144088元的散水泥保证金和新墙体保证金353700元没有退还。

　　本院对上述各方无争议的事实予以确认，并对证明上述无争议事实的证据材料作为认定本案案件事实的证据予以采信。

　　综合各方的诉辩主张，本案当事人争议的问题是：

　　1、已支付的工程款数额以及工程欠款数额；

　　2、商品砼的优惠以及合同优惠应如何计算；

　　3、1146038.35元的签证是否是合法有效的；

　　4、工程是否存在延期、工程质量是否达到优良；

　　5、劳保基金、散水泥保证金、新墙体保证金是否应抵扣工程款；

　　6、证券公司是否应承担给付工程款的民事责任。

　　关于已支付的工程款数额以及工程欠款数额的争议。

　　省三建司认为，已经支付的工程款74531870.71元，尚欠12048717.89元的工程款。

　　证券公司和正基地产认为，其已付工程款数额是77503074.70元，并未拖欠工程款。

　　省三建司针对此争议提交《收款明细》。证明两被告已支付的工程款为74531870.71元。即总造价81178116.19元加上大名装饰的7465110.90元和1146038.35元的零星工程签证，扣除896486.50元的基础工程5%的优惠和2312190.34元的上部工程5%的优惠，再扣除已经支付的工程款74531870.71元，尚欠12048717.89元的工程款。

　　经质证，证券公司和正基地产认为，该明细表是省三建司单方制作的，没有证明效力，不予认可，已付工程款数额应以原始的付款单据为准。

　　证券公司和正基地产针对此争议提交以下证据材料：《付款凭证》以及《付款发票》。证明其已支付的工程款的数额为77503074.70元。总造价81178116.19元加上已经确认的大名装饰的7465110.90元，扣除919806.22元的7%商品砼优惠、896486.50元的基础工程5%的优惠及2312190.34元的上部工程5%的优惠、1345000元的工期罚款、1772864.54元的质量罚款以及3044195元的劳保基金，再扣除已经支付的工程款77503074.70元后，其并不欠省三建司的工程款。

　　经质证，省三建司对以上证据材料的真实性无异议，但认为，在被告已支付的工程款中有2956203.99元，其虽开具了发票，但没有收到该款项。

　　本院认为，省三建司提交的证据材料是其单方统计，且无相应的收款凭证证实，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，本院对省三建司提供的《收款明细》不作为认定案件事实的证据予以采信。对两被告提供由省三建司开具的《付款凭证》，该凭证虽是复印件，但省三建司表示没有异议，并予以认可，本院作为认定案件事实的证据予以采信。付款凭证上载明的工程款数额是77503074.70元。就省三建司主张的没有收到2956203.99元工程款的事实，由于省三建司已开具了收款凭证，且省三建司并没有提供证据材料加以证明主张的成立，故本院对省三建司的主张不予采纳，据此本院确认省三建司已收到的工程款数额是77503074.70元。至于欠款数额，本案所涉工程造价经评估、鉴定为81178116.19元，加上省三建司、证券公司和正基地产共同确认由大名装饰分包的装饰工程款为7465110.90元，共计88643227.60元，扣除已付工程款的77503074.70元和双方共同确认的7%的商品砼优惠和5%的合同优惠，工程欠款数额为7011669.33元。

　　诉讼中，省三建司以及证券公司和正基地产对工程造价存在争议，证券公司向本院提出对工程造价进行评估鉴定的申请，并确定由云南省建设厅工程预算审查办公室进行造价评估和鉴定，经该办公室评估鉴定，总造价为81178116.19元。省三建司以及证券公司和正基地产对此无异议，对7%的商品砼优惠为919806.22元和5%的合同优惠为2312190.34元也没有异议，仅对对7%的商品砼优惠和5%的合同优惠的计算以及1146038.35元的签证存在争议。

　　本院认为，省三建司以及证券公司和正基地产对云南省建设厅工程预算审查办公室出具的鉴定结论没有异议，本院确认该鉴定结论的证明力并作为认定案件事实的证据予以采信。

　　关于7%的商品砼优惠与5%的合同优惠应如何计算的争议。

　　省三建司认为，不存在7%的商品砼优惠，仅存在5%的合同优惠。

　　证券公司和正基地产认为，商品砼优惠7%后，再将商品砼的价款纳入工程总造价再优惠5%。

　　省三建司针对此争议提交以下证据材料：三份《建设工程施工合同》。证明在合同中约定的是5%的优惠，并没有商品砼优惠7%的约定，所以，只有5%的合同优惠，没有7%的商品砼优惠。

　　经质证，证券公司和正基地产对上述证据材料的真实性无异议，但认为，7%的商品砼优惠是在补充协议中约定的，且该补充协议是省三建司与正基地产签订的，也是合法有效的。

　　证券公司和正基地产针对此争议提交以下证据材料：《补充协议》。证明在该协议中约定了商品砼优惠7%，在对工程造价进行评估的过程中，省三建司明确表示认可该补充协议。

　　经质证，省三建司对以上证据材料的真实性无异议，但认为，尽管补充协议中是其与正基地产签订，但在鉴定中，并没有认可该条款。

　　云南省建设厅工程预算审查办公室的鉴定人员在庭审中证实：在鉴定中，省三建司、证券公司和正基地产均明确表示认可该补充协议，也未就协议条款提出异议。

　　省三建司、证券公司和正基地产对鉴定人员的陈述没有表示异议。

　　本院认为，省三建司以及证券公司和正基地产对三份《建设工程施工合同》、《补充协议》以及鉴定人员的陈述没有异议，对此，本院作为认定案件事实的证据予以采信，对省三建司主张的商品砼不存在7%的优惠以及证券公司和正基地产主张的商品砼优惠7%后，再将商品砼纳入施工合同再优惠5%的事实因没有证据材料证实，本院不予采纳。据此，本院认定商品砼按7%优惠计算为919806.22元，5%优惠为3208679.90元，并从工程款中予以扣减。

　　关于1146038.35元的签证是否是有效签证的争议。

　　省三建司认为，在该部分签证上有监理公司和监理人员的签章，且该部分工程量已实际发生，签证是有效的，应计算在工程造价中。

　　证券公司和正基地产认为，虽然该部分签证上有监理公司和监理人员的签章，但其没有授予监理公司和监理人员签证的权利，有权签证的是双方在合同中约定的“孙常熙”，该部分签证上因没有“孙常熙”的签字而无效，所以，不应计算在工程造价中。

　　省三建司针对此争议提供《增减变更工程证明书》。证明在该部分签证上既有监理人员的签字，也有监理公司加盖的印章，所以，签证是合法、有效的。

　　经质证，证券公司和正基地产认为，该部分签证上没有“孙常熙”的签字，所以，不予认可。

　　证券公司和正基地产针对此争议提供《监理合同》。证明监理公司和其他监理人员没有签证权。

　　省三建司认为，监理合同并不能证明两被告主张的事实成立，对监理合同的真实性没有异议。

　　本院认为，尽管省三建司提供的该部分签证上只有监理公单位和监理人员的签章，没有“孙常熙”的签字，但监理公司和监理人员是受正基地产的委托对工程进行监理，该部分签证上的工程量已实际发生，并已完成，且正基地产已经受益，不能因没有施工合同中约定进行签证的“孙常熙”的签字而否认签证，进而否认签证上的工程量，对省三建司所提供的该部分签证，本院予以确认，并作为认定案件事实的证据予以采信。两被告提供的《监理合同》，尽管省三建司没有异议，但该合同并不能证明其主张的事实成立，故对1146038.35元的签证，本院予以确认，并计入工程价款中。

　　关于工期是否延误、工程质量是否达到优良的争议。

　　省三建司认为，所承建的工程并未延期，工程质量符合约定。

　　证券公司和正基地产认为，省三建司延误工期269天，工程质量未达到约定的标准。

　　省三建司针对此争议提供《基础、主体结构工程验收记录》以及云南青山建设监理公司于2000年9月29日出具的《证券大厦工程竣工情况汇报》。证明该工程于1998年12月23日经过验收，工程质量为优良。施工中，由于该工程的使用功能发生大的变动，工程于1998年1月20日停工，直至同年5月29日复工，工程停工四个月，所以，扣除四个月的停工时间，其并没有延误工期，工程质量已达到约定的优良标准。

　　经质证，两被告对该证据材料的真实性没有异议，但认为，该记录是基础、主体结构工程的验收，基础、主体结构工程仅是省三建司承包的一部分工程，省三建司承包的全部工程质量没有进行评定。至于四个月的停工，是1998年1月20日停工，同年5月29日复工，并已对省三建司进行了补偿，且该停工时间是在约定的1999年12月31日竣工之前。

　　两被告针对此争议提供《施工合同》、《单位工程竣工验收证明书》以及1999年9月7日的《补充协议》。证明约定的竣工时间是1999年12月31日，省三建司承建的工程是在2000年9月29日竣工验收的，工期延误269天，且质量未达到约定的优良等级。按约定，省三建司应承担扣除1345000元的工期罚款和1772864.54元的质量罚款的违约责任。

　　经质证，省三建司对其真实性无异议，但认为，2000年9月29日是装饰工程的竣工日期，且双方没有约定违约金。所以，不应承担工期违约以及质量违约的责任。

　　本院认为，原、被告对上述证据材料没有异议，本院作为认定案件事实的证据予以采信。关于工程期限和工程质量，双方在施工合同及补充协议中作了明确约定，尽管双方均确认在施工中工程量有增加，但双方并没有对已约定的竣工时间进行变更。1998年12月23日是对基础、主体结构工程的验收，该部分工程仅是省三建司承建的一部分工程，并不是所承建的全部工程，省三建司所承包的全部工程是在2000年9月29日竣工验收的，与双方约定的竣工时间延误269天。双方共同确认的四个月停工时间是1998年1月20日至同年5月29日，且该停工时间在1999年12月31日之前，且庭审中，省三建司明确表示证券公司和正基地产已对此进行了补偿。故本院确认省三建司延误工期269天。关于工程质量标准。依据《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款“施工单位对建设工程的施工质量负责。”以及该条第三款“建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；……。”的规定，省三建司作为该工程的总承包单位，应当对承包范围内的工程质量负责，其所提供的《基础、主体结构工程验收记录》不能证明其承包范围内的工程质量等级，庭审中，省三建司没有提供相应证据材料证实其所承建的工程质量达到双方约定的“优良”。故本院确认省三建司承包的工程质量未达到双方约定的优良等级。

　　关于劳保基金、散水泥保证金、新墙体保证金是否应抵扣工程款的争议

　　省三建司认为，由于两被告未足额交纳，加之没有将交纳该三项费用的单据交付，所以，不应抵扣工程款。

　　证券公司和正基地产认为，其已代省三建司足额向有关行业主管部门交纳三项保证金。该三项保证金在工程竣工验收后，省三建司持缴款凭证，到有关行业主管部门退还，所以，应抵扣工程款。

　　省三建司针对此争议事实没有证据材料提供。

　　证券公司和正基地产针对此争议事实提供以下证据材料：《收款收据》。证明其已按有关规定代省三建司足额交纳了3044195元的劳保基金、散水泥保证金、新墙体保证金。

　　经质证，省三建司对该收款收据的真实性没有异议，但认为，两被告并没有将该三项保证金的收款收据移交，其无法退还该三项保证金，所以，不应抵扣工程款。

　　本院针对该三项保证金是否已退还到昆明市建设劳保基金行业管理处、昆明市散装水泥办公室和昆明市墙体材料革新领导小组办公室进行调查核实。昆明市建设劳保基金行业管理处、昆明市散装水泥办公室和昆明市墙体材料革新领导小组办公室的工作人员证实：证券公司和正基地产交纳了2496600元的劳保基金、144088元的散水泥保证金和新墙体保证金353700元，已退还了2421702元的劳保基金给省三建司，其余74898元是收取的管理费，144088元的散水泥保证金和新墙体保证金353700元没有退还。

　　省三建司以及证券公司和正基地产没有异议。

　　本院认为，省三建司并没有提供相应的证据材料证明两被告未足额交纳三项保证金的事实成立，对省三建司主张的事实不予确认，对两被告提供的收款收据，省三建司没有异议，本院确认该收款收据作为认定案件事实的证据予以采信。该三项保证金是两被告按有关行业主管部门的规定代施工单位预先交纳的费用，待工程竣工验收交付使用后，施工单位持建设单位移交的缴款单据向收款单位退回，该款可以抵扣工程款。省三建司已退还了2421702元的劳保基金，该款项应从所欠的工程款中予以扣减，省三建司在庭审中未提供相应的证据材料予以证实被告未足额交纳的事实，本院不予确认。

　　关于证券公司是否应承担给付工程款的民事责任的争议

　　省三建司认为，施工合同是与证券公司签订的，补充协议是与正基地产签订的，履行合同的是两被告，所以，应由两被告承担付款责任。

　　证券公司和正基地产认为，虽然证券公司与省三建司签订了施工合同，但由于该工程的业主变更为正基地产，所以，1998年7月30日后证券公司退出了合同的履行，而由正基地产与省三建司履行合同，付款责任不应由证券公司承担。

　　省三建司以及证券公司和正基地产没有证据材料提供。

　　本院认为，虽然施工合同是省三建司与证券公司签订，但在合同签订后，证券公司并没有参加对主体、基础结构工程以及单位工程的竣工验收，而是省三建司、正基地产以及设计单位和质检站参加的验收，且在省三建司与正基地产签订的补充协议中，双方明确了“自综合楼工程业主改为昆明正基房地产有限公司，……。”还明确“本协议与合同正本具有同等法律效力。”省三建司也未提供相应的证据材料证明证券公司仍继续参与合同的履行。故本院确认证券公司不承担支付工程款的民事责任。

　　根据本院确认的事实，综合原、被告双方的陈述，本院认为：

　　关于证券公司是否应承担给付工程款的民事责任

　　依据我国《民法通则》第八十五条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”的规定，省三建司与证券公司签订的施工合同是双方的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，故双方签订的合同合法有效，并受法律保护。之后，省三建司与正基地产签订《补充协议》，对合同主体进行了变更，由证券公司变更为正基地产，并由正基地产与省三建司继续履行施工合同，证券公司对该变更事实明确表示予以认可，省三建司与正基地产并没有签订除该补充协议外的合同，且正基地产与省三建司也没有提出异议。该补充协议也是双方的真实意思表示，也未违反法律规定，也是合法有效的。向省三建司支付工程欠款的责任主体是正基地产，而不是证券公司，故证券公司不应承担支付工程欠款的责任。

　　关于省三建司提出要求支付12048717.89元工程欠款的诉讼请求

　　本院认为，省三建司所承建的工程已竣工，并已交付正基地产使用，省三建司提出支付工程欠款的诉讼请求成立，本院予以支持。至于欠款数额，本案所涉工程的总造价已经云南省建设厅工程预算审查办公室评估鉴定为81178116019元，扣除896486.50元的基础工程的5%优惠、2312190.34元的上部工程的5%优惠、919806.22元的7%商品砼优惠，再扣除省三建司已退的2421702元劳保基金和已经支付的工程款77503074.70元，被告至今尚欠的工程款数额为5736005.68元。

　　关于证券公司和正基地产提出省三建司应承担工期违约和质量违约的主张

　　本院认为，尽管省三建司延误工期和质量未达约定标准，但证券公司和正基地产在本案中并没有提出反诉，向省三建司主张权利，而是仅作为抗辩主张提出，该抗辩主张并不能免除其向省三建司支付工程欠款的责任或减少支付工程款的数额。对此，证券公司和正基地产可另案起诉向省三建司主张权利。

　　关于省三建司提出要求支付131900.30元的编审费和16万元的律师费的诉讼请求

　　本院认为，131900.30元的编审费，是双方在工程竣工后结算时，因对造价有争议，省三建司单方委托有关部门进行的审定，两被告对该结论并没有认可，且省三建司在诉至本院后同意了正基地产提出的造价鉴定申请，并与两被告商定鉴定机构。省三建司要求两被告承担该编审费没有事实依据加以证实，本院对该请求不予支持。至于16万元的律师费，该费用是省三建司为实现权利而支出的，且拖欠工程款的事实已经确认，正基地产应承担省三建司为实现债权而支出的费用，但该费用的承担应参照国家计委、司法部《关于印发律师服务收费管理暂行办法的通知》以及云南省计委、云南省司法厅《关于印发云南省律师服务收费管理暂行办法》的规定进行计算。

　　关于省三建司提出对该工程享有优先受偿权的请求

　　依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，省三建司承建的工程是在2000年9月29日竣工的，该竣工时间至省三建司于2003年3月13日起诉时已超过六个月，故对省三建司提出的该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决如下：

　　一、被告昆明正基房地产有限公司于判决生效十日后向云南省第三建筑工程公司支付工程款5736005.68元；

　　二、被告昆明正基房地产有限公司于判决生效十日后向云南省第三建筑工程公司支付实现债权的费用60243.59元；

　　三、驳回云南省第三建筑工程公司的其他诉讼请求。

　　案件受理费102696.09元，评估鉴定费493944.93元，共计596641.02元，由云南省第三建筑工程公司承担40%，即238656.41元，被告昆明正基房地产有限公司承担60%，即357984.61元。

　　如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

　　双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

　　审  判  长    邵  坚

　　代理审判员    杨  宁

　　代理审判员    黄  超

　　二○○四年六月四日

　　书  记  员    李  艳