四川省第十二建筑工程公司海南公司与华夏证券股份有限公司、海南明珠海景度假村有限公司、海南华辰实业投资有限公司建设工程承包合同纠纷案

海　南　省　高　级　人　民　法　院
民　事　判　决　书

(2004)琼民一终字第33号

　　上诉人(原审原告)：四川省第十二建筑工程公司海南公司，住所地：海口市海濂路三友新村A1栋1406、1408号。
　　法定代表人：杨仁银，该公司总经理。
　　委托代理人：明向阳，四川安序律师事务所律师。
　　委托代理人：朱树英，上海市建纬律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：华夏证券股份有限公司，住所地：北京市东城区朝内大街188号鸿安国际大厦。
　　法定代表人：周济谱，该公司董事长。
　　委托代理人：姜玲，海南方圆律师事务所律师。
　　委托代理人：范忠远，该公司职员。
　　被上诉人(原审被告)：海南明珠海景度假村有限公司，住所地：海口市庆龄大道南侧。
　　法定代表人：王嘉川，该公司总经理。
　　委托代理人：姜玲，海南方圆律师事务所律师。
　　被上诉人(原审第三人)：海南华辰实业投资有限公司，住所地：海口市海府路73号农建友谊大厦。
　　法定代表人：王嘉川，该公司董事长。
　　委托代理人：姜玲，海南方圆律师事务所律师。
　　原审被告：海南兴宝(集团)有限公司，住所地：海口市景湾路海景湾大厦16层。
　　法定代表人：张兴民，总经理。
　　委托代理人：王舒，该公司职员。
　　委托代理人：张春峰，该公司职员。
　　上诉人四川省第十二建筑工程公司海南公司(以下简称十二建公司)因与被上诉人华夏证券股份有限公司(以下简称华夏证券)、海南明珠海景度假村有限公司(以下简称明珠公司)、海南华辰实业投资有限公司(以下简称华辰公司)，及原审被告海南兴宝(集团)有限公司(以下简称兴宝公司)为建设工程承包合同纠纷一案，不服海口市中级人民法院(2003)海中法民一初字第37号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年8月19日公开开庭进行了审理。上诉人十二建公司的法定代表人杨仁银及其委托代理人朱树英、明向阳，被上诉人华夏证券的委托代理人范忠远及华夏证券、明珠公司、华辰公司的共同委托代理人姜玲，原审被告兴宝公司的委托代理人王舒、张春峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：1995年3月4日和6月19日，兴宝公司、海南华夏假日度假有限公司分别与海口市长流社会福利发展服务公司(以下简称长流服务公司)、海口市秀英区长流企业发展有限公司(以下简称长流发展公司)签订《合作开发合同书》，约定由兴宝公司与海南华夏假日度假有限公司(该公司成立于1995年5月8日，经营期限至1999年5月7日，法定代表人与兴宝公司的法定代表人同为张兴民)出资，长流服务公司与长流发展公司分别提供海口市滨海大道西沿线的100亩、40亩土地使用权，联合兴建旅游度假村。1995年11月4日，十二建公司与兴宝公司签订《工程承包合同书》，约定：兴宝公司将其华夏假日度假村项目除总裁别墅、集团办公楼的二次装修、园林绿化雕塑工程之外的所有工程项目由十二建公司承包施工；开工日期为1995年11月5日，竣工日期为1996年4月25日；十二建公司同意支付100万元作为工程保证金，合同签订5天内打入兴宝公司帐户；付款方式为按月支付工程进度款；由于兴宝公司责任，工程途中停建、缓建或由于非十二建公司方原因造成现场停工、窝工、返工等损失，兴宝公司应核实十二建公司发生的实际损失，按有关规定补偿；兴宝公司未能按合同进行拨款、结算、退还保证金等，应从逾期的第5天起，每逾期1天，按应付款项的1‰进行罚款。合同签订后，十二建公司向兴宝公司支付了100万元的工程保证金，并进场施工。1996年3月，十二建公司完成大部分主体工程后，兴宝公司未按合同规定支付工程款。十二建公司垫资施工至1996年8月，工程全面停工。1996年1月11日至1998年1月19日期间，兴宝公司向十二建公司支付工程款共计10801500元。1998年1月21日，十二建公司与兴宝公司就已开工工程结算及停工损失，签订了《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》，约定：双方同意土建工程扣除兴宝公司供应材料款后结算总价为23031333．68元；停工损失费为5062462．27元；根据《工程承包合同书》第8条第9款规定，兴宝公司接受逾期罚款，并从1996年8月1日起计算，但要待办理完财务结算后，才能计算此项罚款。1998年4月10日，兴宝公司与华夏证券湖南营业部签订《债务清偿协议》，约定：双方经过核算，一致确认截止1998年2月28日止，兴宝公司尚欠华夏证券湖南营业部债务本息共计17077．67万元；兴宝公司自愿以其开发中的华夏假日度假村所应拥有的合法物业(总用地面积140亩及其附属物)及经营的权益之一部分作价抵还所欠华夏证券湖南营业部的上述债权之一部分；双方确认上述权益总价值折合人民币17419．2万元，其中实际已投入12645．46万元，已完成形象进度而尚未付款的为4773．74万元；自本协议签订之日起30天内，双方理顺华夏假日度假村项目有关经济关系，变更登记华夏假日度假有限责任公司，重组董事会，修改公司章程；兴宝公司将上述权益中已实际投入的12645．46万元作价抵偿所欠华夏证券湖南营业部的上述债款之一部分，折合为华夏证券湖南营业部所拥有的股份，份额为72．2％；已完成形象进度而尚未付款的4773．74万元，折合为兴宝公司所持有的股份，份额为27．8％；本协议双方签订生效之日前，有关华夏假日度假村的一切债务概由兴宝公司承担，与华夏证券湖南营业部无任何关系；兴宝公司所欠华夏证券湖南营业部上述债款中尚未结清之余款4432．21万元，由双方在本协议签订即日内制订有关还款协议予以解决，该协议与本协议具有同等法律效力。同日，兴宝公司与华夏证券湖南营业部就兴宝公司所欠华夏证券湖南营业部债款4432．21万元清偿事宜，又签订了《还款协议》，兴宝公司自愿以其在华夏假日度假村中所拥有的27．8％(4778．74万元)的股份权益作为抵押担保物；若第一被告到期未能全部清偿其所欠的上述债款，则华夏证券湖南营业部有权以上述权益无论是否增值一次性抵偿上述债款。1998年4月12日，长流服务公司与长流发展公司分别出具《确认书》，同意兴宝公司与华夏证券湖南营业部签订的《债务清偿协议》。同年6月20日、8月13日，华夏证券分别与长流发展公司、长流福利公司签订《华夏假日度假村股权(土地使用权)转让协议》，约定鉴于兴宝公司已将其所拥有的华夏假日度假村的权益作价抵偿所欠华夏证券的债务，在华夏证券自愿承担兴宝公司与长流发展公司、长流福利公司所签合作协议规定的兴宝公司的权利义务的条件下，长流发展公司与长流福利公司自愿将其拥有的华夏假日度假村的股权权益(土地使用权及其该地块范围内的附属物)转让于华夏证券。1998年12月，华夏证券办理了上述土地使用权的过户手续，使用权人为华夏证券海口营业部投资成立的华辰公司。1999年5月25日，华辰公司与广州市华威置业投资管理有限公司作为共同投资人成立了明珠公司，华辰公司以上述土地使用权为成立明珠公司的注册资本。
　　2000年2月28日，明珠公司与十二建公司共同委托建设银行海南省分行工程造价咨询部对＂华夏假日度假村＂(已更名为＂海南明珠海景度假村＂)项目已完成工程量的工程结算进行审核以及核实现场施工签证等。2000年9月18日，海口市人民政府秘书长办公会议研究海南明珠海景度假村项目复工建设问题，在听取了明珠公司及十二建公司的汇报后，议定：省建行继续对原建项目现状结算，委托双方要认真配合建行审核工作；工程结算结果出来并经委托双方认可后，若工程款已超过预付款则十二建公司不再追收，若工程预付款不够，明珠公司必须补足，工程审核完毕双方签字认可后10天内，结清工程实际发生款项。2002年12月18日，十二建公司向明珠公司发出《关于海南明珠海景度假村工程结算及其优先受偿问题的函》，要求明珠公司按照1998年1月21日兴宝公司与十二建公司签订的工程结算协议以及1998年4月10日华夏证券与兴宝公司签订的债务清偿协议，在2002年12月27日前付清尚欠十二建公司的工程款11951333．68元及停工损失费5062462．27元，同时主张其对该工程享有优先受偿权。次日，明珠公司回函十二建公司称：贵司伸张权利的直接对象应为兴宝公司；2002年12月26日才将函件送达我公司，要求我司于2002年12月27日前付清第一被告对你司的工程欠款，在时间上也是不可能的。为此，十二建公司提起本案诉讼，请求：1、兴宝公司、明珠公司和华夏证券应共同支付拖欠的工程款12231333．68元及停工损失、利息；2、第三人华辰公司作为该项目转让的关联人，应承担连带清偿责任；3、确认十二建公司对该项目享有优先受偿权。
　　原审法院审理认为：1、本案所涉的《工程承包合同书》、《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》、《债务清偿协议》及其《补充协议》、《还款协议》等，均属各方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，当属有效合同，应受法律保护。2、关于兴宝公司是否负有向十二建公司支付本案工程款的问题。根据十二建公司与兴宝公司签订的《工程承包合同书》及《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》的约定，兴宝公司应当向十二建公司支付已完工工程款23031333．68元、停工损失5062462．27元及垫资利息。因此，兴宝公司负有向十二建公司支付本案工程款的义务，十二建公司对兴宝公司的诉请成立。3、关于华夏证券、明珠公司及华辰公司是否应当向十二建公司支付本案工程款的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第84条第1款的规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。在本案中，十二建公司与华夏证券并无直接的工程承包合同关系，因此，由华夏证券支付本案工程款，既不属其法定义务，也不属其合同义务。根据兴宝公司与华夏证券订立的《债务清偿协议》及《还款协议》，兴宝公司以华夏假日度假村项目(包括140亩土地使用权及该地面上的附属物)抵偿所欠华夏证券的债务，该项目此前的一切债务由兴宝公司承担，与华夏证券无关。十二建公司与华夏证券均为兴宝公司的债权人，且其法律地位同等。由此，十二建公司基于兴宝公司将华夏度假村项目抵债于华夏证券而主张华夏证券承担本案工程款的支付义务，没有法律依据。十二建公司主张明珠公司承担本案工程款的主要理由是，依据海口市政府2000年第19期《秘书长办公会议纪要》及双方共同委托建设银行海南省分行工程造价咨询部对海南明珠海景度假村项目已完工程结算进行审核，以及明珠公司于2002年12月16日的回函，明珠公司实际已同意支付本案工程款。原审认为，该会议纪要为协调该项目尽快复工的文件，对双方当事人不具有强制执行效力。本案债务的承接，属当事人自己的民事权利，只有其自己明确的意思表示才具有法律约束力。明珠公司与十二建公司共同委托对本案工程进行审核及其2002年12月26日的回函，不能当然表明其愿意承接本案债务，只有明珠公司的明示行为，才能认定其是否愿意承接债务。明珠公司与十二建公司间既无有关本案工程款支付义务承接的合同，明珠公司也没有明确同意承接该义务的意思表示。因此，十二建公司以上述证据要求明珠公司支付本案工程款，依据不足。本案华辰公司虽系华夏公司投资成立的公司，且海南明珠海景度假村项目所使用的土地使用权现在其名下，但华辰公司与十二建公司间亦无债权债务关系。综上，十二建公司与华夏证券、明珠公司及华辰公司间不存在债的关系，十二建公司主张华夏证券、明珠公司及华辰公司支付本案工程款依据不足，不予支持。4、关于十二建公司是否对＂海南明珠海景度假村＂工程项目享有优先受偿权的问题。建设工程中，承包人对所施工的工程项目享有优先受偿权的规定，是在1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第286条中规定的，但本案工程的施工以及停工均在1999年10月1日之前(该工程于1996年8月全面停工)。因此，本案不适用于上述法律规定，十二建公司关于该项目优先受偿的主张，没有法律依据。综上，华夏证券、明珠公司及华辰公司对十二建公司诉请的抗辩理由成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：(一)兴宝公司于本判决发生法律效力之日起10日内向十二建公司支付尚欠的工程款12231333．68元、停工损失5062462．27元和利息(利息计算：自1996年8月1日起，以12231333．68元为基数，按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计付)；(二)驳回十二建公司其他诉讼请求。案件受理费106489元，诉讼保全费34770元，合计141259元，由兴宝公司负担。
　　十二建公司不服一审判决，上诉认为：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。华夏证券是工程项目的继任人，依照《民法通则》第五十二条的规定，联营各方应承担连带清偿责任；明珠公司作为项目的合法继承人，也应承担连带清偿责任；华辰公司是该项目载明的建设单位，应当承担支付工程款责任。2、我方主张优先受偿权，符合《合同法》第二百八十六条的规定和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四、第五条的规定。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第一条的规定，事实上我方与兴宝公司合同范围内的工程至今尚未竣工，完全可以适用该法行使优先受偿权。我方也履行了催告义务。为此，上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判华夏证券、明珠公司、华辰公司与原审被告兴宝公司承担连带清偿责任；3、确认上诉人十二建公司对系争项目享有优先受偿权，优先受偿范围为系争建设项目本身；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审期间，十二建公司提交新的证据材料：1、明珠公司于2001年7月至10月，给省建行造价咨询中心的《关于工程造价咨询工作的建议》和《原华夏假日度假村工程结算余留问题汇总》；2、明珠公司、十二建公司与海南省建设银行于2000年11月9日签字的《华夏假日度假村木质别墅(H型)工程量审定说明》；3、十二建公司的一审代理律师就海口市政府秘书长办公会议的情况，向政府办公室工作人员梁振洲所做的《调查笔录》。要证明：明珠公司应当履行承诺，给付工程款。
　　三被上诉人答辩称：1、十二建公司关于由华夏证券和明珠公司为兴宝公司债务承担连带清偿责任的主张，变更了其一审的相应诉讼请求，二审应当不予审理；2、上诉人请求的工程款数额是与兴宝公司结算的，均非与被上诉人的结算，其主张没有事实依据和法律依据，应予驳回。3、华夏证券取得全部项目权益，与兴宝公司没有联营开发关系；综上，三被上诉人与兴宝公司的工程款债务毫无关系，没有义务承担连带责任。4、本案讼争工程约定竣工、实际停工及工程结算均在1999年10月1日前，根据物权法定原则及法无溯及力原则，本案不适用合同法第286条规定及其司法解释，优先受偿的上诉请求没有法律依据。对十二建公司新的证据材料质证认为：第1、2证据材料，因没有原件可供核对，对其真实性不能认定；对《调查笔录》的真实性和证明力均不能认定。
　　兴宝公司认为：十二建公司的上诉请求是成立的。对十二建公司新的证据材料质证认为：与兴宝公司无关；如果是事实，明珠公司应当承认。
　　在各方当事人对原审判决认定的事实和证据均表示确认的基础上，本院查明，十二建公司与兴宝公司1995年11月4日签订《工程承包合同书》后，1998年1月21日签订《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》前的期间，双方还签订有1996年5月8日的《关于调减华夏度假村工程承包范围的协议》，同年7月10日的《工程补充协议》，1997年6月的《关于华夏度假村工程后期施工有关问题的协议》。其中《关于华夏度假村工程后期施工有关问题的协议》第七条规定：＂关于工程决算问题，双方同意十二建公司完成各单位工程承包范围的工程任务后，按工程承包合同及时办理工程决算。该三份协议亦经原审质证，各方当事人均认可其真实性，可以作为认定本案事实的依据。根据原审查明的事实，十二建公司与兴宝公司签订的《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》，确定兴宝公司应当向十二建公司支付已完工工程款的数额为：23031333．68元；兴宝公司已向十二建公司支付工程款为：10801500元，尚未付款的数额应为：12229833．68元，亦经当事人二审开庭核对确认。原审法院根据十二建公司的诉讼请求，判决认定的12231333．68元工程款数额有误。十二建公司二审提供新的证据材料想要证明的事实，与其一审提供的海口市政府2000年第19期《秘书长办公会议纪要》等证据所要证明的事实相同。
　　关于十二建公司主张华夏公司、明珠公司应为兴宝公司的债务承担连带清偿责任的上诉请求，本院认为，连带清偿责任与共同支付责任，是不同性质的法律责任；十二建公司的该项上诉请求与其一审主张该两公司承担共同支付责任的请求，属于不同性质的诉讼请求。其在二审新增加的该项诉讼请求，在被上诉人拒绝调解的情况下，可依法另行起诉。
　　关于十二建公司认为华辰公司是建设单位，应当承担连带清偿责任的上诉请求，本院认为，华辰公司是十二建公司原承建工程项目在被抵偿债务并变更项目名称后的项目产权人，在其以该项目的土地使用权投资并与他人合作成立明珠公司后，已成为该项目的合作人。华辰公司也并未与十二建公司签订建设工程承包合同而成为该项目或原项目继续施工的建设单位。十二建公司的该项上诉请求没有合同依据和法律依据，不能成立。
　　关于十二建公司认为其应当享有优先受偿权的上诉请求，本院认为，根据十二建公司与兴宝公司签订的《工程承包合同书》及其《关于调减华夏度假村工程承包范围的协议》、《工程补充协议》、《关于华夏度假村工程后期施工有关问题的协议》和《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》，能够证明原合同约定的竣工时间是1996年4月25日，但在调减承包范围及解决后期施工问题后，确认承包范围任务已实际完成，并确认结算总价等的时间是1998年1月21日。十二建公司作为工程承包人，也未与发包人协议将工程折价或向人民法院申请拍卖，其该项上诉请求没有事实依据和法律依据。
　　综上，十二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定兴宝公司尚欠十二建公司工程款的数额有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
　　一、驳回上诉人十二建公司的上诉；
　　二、更正原判决第一项为：兴宝公司于本判决发生法律效力之日起10日内向十二建公司支付尚欠的工程款12229833．68元、停工损失5062462．27元和利息(利息计算：自1996年8月1日起，以12229833．68元为基数，按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计付)；
　　三、维持原判决第二项。
　　一审诉讼费用按一审判决负担。二审案件受理费106489元，由上诉人十二建公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　王志刚   　
审　判　员　刘　嘉   　
审　判　员　张明安  

　
二○○四年九月十日

书　记　员　苏志辉