上诉人徐州伟利房地产发展有限公司与被上诉人上海兴茂基础工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

上诉人（原审原告、反诉被告）徐州伟利房地产发展有限公司。

法定代表人农贵现，该公司董事长。

委托代理人陈开银，江苏圆点律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）上海兴茂基础工程有限责任公司。

法定代表人石振东，该公司董事长。

委托代理人陈兴。

上诉人徐州伟利房地产发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2008）鼓民一初字第1939号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐州伟利房地产发展有限公司（以下简称徐州伟利公司）的委托代理人陈开银，被上诉人上海兴茂基础工程有限责任公司（以下简称上海兴茂公司）的委托代理人陈兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2004年9月28日，香港伟利发展公司与上海兴茂公司签订了建设工程施工合同，约定由上海兴茂公司承建彭城富景综合楼的基坑围护桩、止水桩、土钉拉锚支护工程（即主体工程彭城富景广场的基坑维护等基础工程），工期60天（如遇特殊情况，双方协商工期延长），合同价款约380万（竣工结算时按实际工程量经审计后为准），地下障碍物与勘探资料不符时，承包方应及时通知发包方，经协商追加工程费用，顺延工期，该工程由上海兴茂公司垫资至该项目封顶，封顶后一个月内香港伟利公司付上海兴茂公司经审计确定的总工程款80％，余款在土建竣工验收后十日内一次付清。合同签订后，上海兴茂公司于2004年10月9日正式开工,并于2005年2月20日提交基坑维护等工程的竣工报告，但未经竣工验收。彭城富景综合楼的主体工程由总承包人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）于2005年3月开工，同年12月完工，南通二建于2006年4月26日提交主体工程彭城富景综合楼的竣工验收报告，该主体工程亦未经竣工验收。但彭城富景综合楼已于2006年5月1日实际投入使用。

原审法院另查明，2005年3月，经徐州市发改委、徐州市规划局等单位批准，彭城富景广场项目的开发单位由香港伟利发展公司变更为徐州伟利房地产发展有限公司。截至2008年1月25日，徐州伟利公司已经支付上海兴茂公司工程款2350000元。此外,2008年2月2日,上海兴茂公司的法定代表人石振东出具证明一份,其内容为“上海兴茂基础公司在徐州伟利公司施工富锦（景）综合楼基坑围护桩的工程款结算中同意孙锦红在徐州伟利公司财务借款为陆拾叁万叁千元正，转入兴茂公司土钉墙的工程款中，实际金额有孙锦红同伟利公司对帐后确认为正”，现双方当事人对该笔款项是否应计入徐州伟利公司已付工程款存在争议。

本案一审期间的争议焦点是：1、上海兴茂公司施工工程款的确定；2、徐州伟利公司原法定代表人孙锦红在徐州伟利公司的借款633000元是否应计入徐州伟利公司已支付的工程款的范围内；3、上海兴茂公司是否对彭城富景综合楼工程享有优先受偿权；4、上海兴茂公司主张的违约金如何计算；5、上海兴茂公司请求徐州伟利公司支付案外人江苏南通二建集团有限公司3％的配合费166841元的请求是否应予支持。

原审法院认为，上海兴茂公司与香港伟利公司签订的建设工程施工合同是当事人的真实意思表示，双方当事人应按照合同的约定履行义务和行使权利，在彭城富景广场综合楼的开发过程中，经徐州市发改委、徐州市规划局等单位批准该项目的开发主体变更为徐州伟利公司，且该项目的建设是由徐州伟利公司负责，彭城富景综合楼的出售等也是由徐州伟利公司进行，徐州伟利公司已经支付部分工程款，因此，徐州伟利公司事实上已经成为该建设工程施工合同关系的主体，徐州伟利公司应当按照合同的约定行使权利和履行义务。关于工程款的确定，经合议庭多次做调解工作，双方当事人同意进行审计，徐州伟利公司虽对审计结论提出异议，但出具审计报告的审计机构为双方当事人共同选定的具有相应资质的司法鉴定机构，双方当事人的工作人员亦参与了审计过程，该工程相关工程量有经监理或徐州伟利公司的工作人员及其原法定代表人孙锦红确认的签证单等证据予以证实，鉴定人员也出庭接受质询并提供书面答复，同时对原审计报告的错误之处进行了补正，因此，应以审计结论确定工程造价，即该工程的造价为5450639.69元，扣除徐州伟利公司已经支付的2350000元，徐州伟利公司还应支付工程款3100639.69元。

对于孙锦红在徐州伟利公司的借款633000元，徐州伟利公司并没有证据证实上海兴茂公司收到该款，且上海兴茂公司对该款不予认可，故该633000元不应计入徐州伟利公司已付工程款。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，且该优先权不得对抗支付商品房全部或者大部分款项的普通购房者，上海兴茂公司的主张已过6个月的除斥期间，且徐州伟利公司与购房者之间存在大量的商品房买卖合同纠纷，该项目也涉及到总承包人南通二建集团有限公司，因此上海兴茂公司不能就彭城富景综合楼主张建设工程优先受偿权。

关于上海兴茂公司主张的违约金的计算，双方的建设工程施工合同约定徐州伟利公司在主体封顶后一个月内付款经审计后确定的总工程款的80％，余款在土建竣工验收后十日内一次付清，由于双方的工程既未在主体封顶后进行审计，也未经竣工验收，但上海兴茂公司已于2005年2月提交工程竣工报告，因此可以参照合同的约定以主体封顶后一个月即2005年8月29日为违约金计算的起点，以上海兴茂公司主张的合同价的80％即3040000元为本金，以同期银行贷款利率计算，由于上海兴茂公司主张的期限为2005年8月29日至2006年5月30日和2007年8月10日至2008年1月10日，故该段违约金的计算期限为2005年8月29日至2006年5月30日和2007年8月10日至2008年1月10日。由于截至2008年1月25日，徐州伟利公司已经付款2350000元，因此对于上海兴茂公司主张的其他违约金，可以审计确定的工程价款5450639.69元扣除徐州伟利公司已付款2350000元后的余款3100639.69元为本金，以银行同期贷款利率计算，计算起始期限为2008年1月26日，由于上海兴茂公司主张违约金的期限为2008年2月25日至2008年7月15日，故其主张的该段违约金的计算期限符合法律规定，应当予以支持。此外，对于上海兴茂公司请求徐州伟利公司支付案外人江苏南通二建集团有限公司3％的配合费即166841元的请求，无事实和法律依据，依法不应予以支持。据此，原审法院判决：一、徐州伟利房地产发展有限公司于本判决生效后六十日内一次性支付上海兴茂基础工程有限责任公司工程款人民币3100639.69元并支付违约金（具体计算方式为：①以人民币3040000元为本金，自2005年8月29日至2006年5月30日、2007年8月10日至2008年1月10日，按照银行同期贷款利率计算；②以人民币3100639.69元为本金，自2008年2月25日起至2008年7月15日止，按照银行同期贷款利率计算）；二、驳回上海兴茂基础工程有限责任公司的其他诉讼请求。

徐州伟利公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审鉴定结论按三重管施工计算错误，被上诉人实际是单重管施工，二者按不同施工方法套入定额，相差2417005.53元，该款应当予以减除，且上诉人在一审中也提出补充鉴定申请，应当进行补充鉴定；2、被上诉人法定代表人签字认可的633000元，应当作为书证认定被上诉人收到该笔款项，该笔款项也应在工程款中减除。请求二审法院撤销原审法院判决第一项，改判支付工程款为50634.16元。

被上诉人上海兴茂公司答辩称：1、上诉人没有证据证明被上诉人没有使用三重管，而且对方的签证都证明被上诉人使用了三重管，工程验收时上诉人也没有提出这个问题，审计时相关的材料也是经过对方同意的；2、关于633000元问题，上诉人没有任何证据证明被上诉人收到了这笔钱，这笔钱是孙景红使用的，三方对帐的说明也可以证实这一点。请求二审法院维持原判。

本院二审查明事实同一审法院查明事实一致。

二审期间，本案双方当事人争议的焦点是：1、一审鉴定机构按照三重管施工法套入定额计算是否正确；2、2008年2月2日被上诉人法定代表人出具的证明中所涉及的633000元是否应该计入上诉人已付的工程款。

本院认为，被上诉人上海兴茂公司于2005年2月27日出具的“情况说明”中载明，“由于原地质报告与实际地质不符，地下障碍物较多，并且有大量大块毛石，原设计深层搅拌桩不能保证止水效果，经建设单位同意：原深层搅拌桩改为三重管高压旋喷桩施工。我公司组织两台三重管高压旋喷设备进场并完成止水桩施工”。该“情况说明”上有监理方签字证明属实，有上诉人徐州伟利公司原法定代表人孙锦红的签字同意,该证据充分证实了被上诉人上海兴茂公司是采用三重管高压旋喷桩施工，因此，一审鉴定机构按照三重管施工法套入定额并无不当。一审中上诉人徐州伟利公司虽对鉴定结论提出异议，并提出补充鉴定，但作出鉴定结论的审计机构为双方当事人共同选定的具有相应鉴定资质的司法鉴定机构，双方当事人的工作人员亦参与了审计过程，该工程相关工程量也是依据经监理或上诉人徐州伟利公司的工作人员及其原法定代表人孙锦红确认的签证单等证据予以确认的，鉴定人员也出庭接受了质询并提供书面答复，同时对原审计报告的错误之处也进行了补正，因此，一审法院不再予以补充鉴定亦无不妥。

2008年2月2日,被上诉人上海兴茂公司的法定代表人石振东出具的“证明”的内容为“上海兴茂基础公司在徐州伟利公司施工富锦（景）综合楼基坑围护桩的工程款结算中同意孙锦红在徐州伟利公司财务借款为陆拾叁万叁千元正，转入兴茂公司土钉墙的工程款中，实际金额有孙锦红同伟利公司对帐后确认为正”。该证据仅表明的是被诉人上海兴茂公司的法定代表人石振东同意上诉人徐州伟利公司的原法定代表人孙锦红在上诉人徐州伟利公司的借款633000元，转入被上诉人上海兴茂公司的工程款中，但上诉人徐州伟利公司并没有证据证实被上诉人上海兴茂公司已实际收到该款，在被上诉人上海兴茂公司对该款不予认可的情况下，该633000元不应计入上诉人徐州伟利公司已付工程款。

综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人徐州伟利公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31600元，由上诉人徐州伟利房地产发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

                                             审  判  长      张    建

                                             代理审判员      廖 伟 巍

                                             代理审判员      刘    虎

                                                 二00九年九月十五日

                                             书  记  员      孙     熠