和众公司与古德公司、劳动服务公司建设工程施工合同纠纷案

山　东　省　青　岛　市　中　级　人　民　法　院
民  事  判  决  书

（2005）青民一初字第90号

    原告青岛和众建筑有限公司（以下简称和众公司），住所地即墨市文化路长阡工业园。
    法定代表人王明辉（曾用名王明会），该公司董事长。
    委托代理人王顺昌，山东海政律师事务所律师。
    委托代理人梁泽杰，男，1966年11月11日出生，汉族，该公司职工，住即墨市石门乡梁家屯村229号。
    被告青岛古德食品有限公司（以下简称古德公司），住所地青岛市市北区合肥路８号（市北区工业园内）。
    法定代表人吴学东，该公司董事长。
    委托代理人王宗本，山东汉通律师事务所律师。
    委托代理人聂令峰，男，1973年3月12日出生，汉族，该公司职工，住青岛市四方区鞍山二路21号。
    第三人即墨市劳动服务建筑工程有限责任公司（以下简称劳动服务公司），住所地即墨市振华街128号。
    法定代表人张精淑，该公司董事长。
    委托代理人王顺昌，山东海政律师事务所律师。
    原告和众公司与被告古德公司、第三人劳动服务公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2005年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2005年6月6日，原告的法定代表人王明辉及其委托代理人王顺昌，被告的法定代表人吴学东及其委托代理人王宗本、张翠英，第三人的委托代理人王顺昌到庭参加了第一次庭审。之后，因本院委托鉴定机构对本案工程价值进行鉴定，原告增加委托代理人梁泽杰，被告将委托代理人张翠英更换为聂令峰。2006年1月9日，原告的法定代表人王明辉及其委托代理人王顺昌、梁泽杰，被告的法定代表人吴学东及其委托代理人王宗本、聂令峰，第三人的委托代理人王顺昌到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。
    原告和众公司诉称，2004年6月3日，被告综合楼、厂房建设工程由承包方劳动服务公司（即第三人）中标，随后双方签订建筑工程施工中标合同。合同约定了工期、价款、内外装饰工程及变更工程的结算方式及违约责任。承包方依合同施工，2004年9月底竣工，承包方催被告尽快验收，但被告未经竣工验收于2004年11月前强行使用，又擅自将工程内部进行改造，拆除部分水、电系统及土建项目等。2004年12月4日承包方以特快专递邮寄给被告工程结算书，工程总造价为7 562 216元，但被告一直拖延工程结算及支付价款。另2005年4月1日承包方与原告签订了合同权利转让协议书，随之通知了被告。现被告欠工程款达5 130 000元，其中农民工工资450 000元。为此，原告具状起诉，请求法院:1、判令被告支付工程款5 130 000元及逾期付款利息和违约金；2、诉讼费由被告承担。申请人民法院将该工程依法拍卖，就拍卖的价款优先受偿。
    被告古德公司辩称，1、本案不具备起诉条件，应依法驳回原告的起诉；2、原告起诉内容与事实不符，第三人向被告邮寄工程结算书上无监理单位签证，不符合《中华人民共和国建筑法》第58条的规定以及合同约定；3、本案工程是因为原告及第三人的原因而无法确定工程造价以及工程结算；4、第三人没有按照合同约定变更，被告向第三人支付的工程款应从工程总价款扣除。
    根据被告申请，本院依法通知劳动服务公司作为无独立请求权第三人参加本案诉讼。该第三人陈述称，导致工程拖延以及工程未最终结算的主要原因在于被告。被告单方作出工程总价款为400余万元与事实不符。
    原告和众公司及第三人劳动服务公司向本院提供以下证据以支持其主张：
    1、2004年6月3日中标通知书。证明本案工程系招标，第三人中标。被告质证称本案工程是虚假招投标，该中标通知书是无效的。      
    2、2004年中标合同书。证明该合同书是符合规定的结算工程价款的根据。被告质证称2004年5月20日第三人向被告发信函告知该案争议工程已基本完毕。
    3、招标及备案服务费单据。证明招标及中标合同备案的事实。被告认为该单据同中标通知书一样是无效的。
    4、2004年8月4日外墙涂料工程协议。证明：（1）外墙涂料工程是第三人承建的；（2）该项工程为中标合同工程范围之外后来追加的。被告质证称，原告对此应追加诉讼请求另行主张。另外，建筑外墙面积是不确定的，也不具备结算条件，没有最终结算。
    5、2004年11月21日原告催告验收和告知被告未经验收擅自使用违法的通知书及查询邮件回单。
    6、2004年11月26日原告再次催告验收及被告擅自改造的通知及特快专递邮件详情单。以上两份证据证明被告于2004年10月底擅自使用和改造该案工程。被告质证称邮件回单上书写的内容无法辨认，这两份证据与本案无关。
    7、2004年12月2日结算书一份及邮寄结算书特快专递邮件详情单。证明：（1）第三人已向被告寄去结算书，被告应遵守结算期限；（2）第三人已作出竣工结算报告，工程价款为7562216元。被告质证称2004年12月4日被告收到此结算书并当场提出异议，并且用特快专递将就该结算书的答复和异议寄给第三人，但原告与第三人拒收。此结算书中的工程价款未按照合同及补充约定返利，涉及结构变更没有签字。因此该结算书是不符合合同约定的。
    8、2005年1月14日原告邮寄结算资料及特快专递详情单。证明原告向被告寄出结算资料。被告称已经收到签证单，对其中内容有异议。
    9、被告的工地负责人的两份书面证言。证明被告同意找取钢材、水泥差价。被告质证称该证言是虚假的，被告法定代表人未许诺找差价，应按合同履行。证人应出庭作证，该书面证言没有证明效力。
    10、2004年12月原告报案，公安局证明材料三份。证明被告涉嫌触犯刑律，窃取原告的结算材料，为竣工结算设置障碍。被告质证称该材料与本案无关。
    11、合同权利转让协议书一份。证明第三人将合同权利义务转让给原告。被告认为转让方和受让方如果不是合法存在之法人则该转让是无效的。
    12、合同权利转让通知书及特快专递详情单。证明已就合同权利转让通知被告，权利转让协议生效。被告称已收到此通知书。
    被告古德公司提供了以下证据：
    第一组证据：(一)被告出具的《工程结算书》；(二)《对2004年12月2日贵方结算书的答复和异议》；(三)被告致第三人函。证明：l、被告就该工程客观结算结果交与第三人，但遭到第三人拒收。2、2004年12月24日，被告以EMS就第三人的结算报告及时作了答复，第三人拒收。3、被告已决定并经监理批准，就工程删减项目变更通知了第三人。4、被告已经向第三人声明，有关第三人的工程签证，须由被告方吴学东经理和陈秀美共同签字方可生效。5、从2004年4月18日起，于强担任被告驻工地代表。6、第三人拒绝履行合同部分内容，即甩项部分，被告已通知第三人，将甩项部分重新外包，并从工程造价内扣除。7、甲方部分供料函。被告已应第三人要求购买了部分材料，并通知第三人应从总造价中扣除。8、第三人工程施工存在质量问题，被告应从工程价款中扣除维修费用。原告质证称其并没有收到上述材料，并且被告的结算书违反了二次结算的有关规定，是无效的。
    第二组证据：被告与第三人实际履行的《工程合同》及《补充协议》。证明：1、本工程是虚假招投标，早在招投标之前，第三人与被告已签署本合同并实际履行。2、被告与第三人实际履行的合同是于2003年9月1日签订的，实际开工时间是2003年9月1日。3、被告与第三人在补充协议中约定，第三人向被告承诺返利45万元，这是双方真实意思表示。4、合同第31．1项和31．2项就“确定变更价款”作出约定，承包人应在变更确定14天内，提出变更价款的报告；承包人在确定变更后14天内不提出变更价款的报告时，视为该变更不涉及合同价款的变更。5、补充协议中还有其他有效约定。原告及第三人认为中标合同是合法的，补充协议与中标合同的内容有冲突，是无效的。关于返利的约定是与法律相违背的，也是无效的，应以中标合同为准。
    第三组证据：(一)第三人致被告的函；(二)监理报告。证明：1、第三人承认该工程于2004年5月20日已基本完成。说明双方是按2003年9月1日签订的建设工程合同履行。2、第三人在施工中有大量未完工项目，并存在质量问题。原告及第三人质证称其并未发出该函，并且没有收到监理报告。
    第四组证据：陈秀美就不实签证单发表的声明。证明：l、陈秀美的签字手续并非在施工当时进行，而是在离职前1—2天内突击签字；陈本人不能保证真实性；2、第三人向被告提交的《工程签证单》均无监理单位代表签字，而且这些签证大多数涉及工程结构性变更，应有对应的设计变更记录单，并经设计单位签字、盖章。3、陈秀美事后突击、不负责任的签证不应作为调整工程量的依据。原告及第三人认为上述证据表明所有签证是真实的。
    第五组证据：生产车间和综合楼《工程预算书》。证明：被告与第三人的工程造价就是以该预算为基础，这份预算是王明辉代表第三人向被告提供的。原告与第三人认为该证据与本案无关。
    第六组证据：《工程委托监理合同》。证明：l、监理工程师职责。2、上述原告甩项的内容经监理确认后，属有效证据。3、监理工程师就该工程调减内容通知第三人属于履行监理工程师职责，该行为对发包方和承包方均生效。原告及第三人质证称并不知道此监理合同。对于监理范围发包方应书面通知施工方，而本案中被告并未公示和送达。
    第七组证据：被告已付工程款证明。证明：被告已向第三人支付343万元，第三人至今尚欠被告180万元发票。原告及第三人质证称第三人从未与被告立此证明，第三人没有在该证明上盖章，此证明上的公章是伪造的。对此被告称其付款是转到原告法定代表人王明辉个人帐户上的。
    第八组证据：(一)被告因第三人甩项而实际另付给他人的工程费(包括人工费和材料费)，共计40.15万元； (二)被告为第三人施工提供材料，实际费用共计24.35万元；(三)被告为第三人垫付施工水、电费，实际共计5.25万元。证明：原告所主张的工程费，应扣除上述项目按工程预算取费标准计算的费用。原告及第三人对此不予认可。
    经审理查明，2003年9月1日，被告古德公司作为发包人与承包人劳动服务公司（第三人）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容是：第三人承包被告生产车间、综合楼工程各一幢，承包范围是图纸范围内的土建安装及内外装饰工程（甲方外包项目除外，实际发生时造价另计），开工日期2003年9月1日，竣工日期2004年4月31日，质量标准优良，合同价款5 480 214.50元，图纸内工程内容除去甲方外包项目及补充条款规定，其余一次性总价包定。双方约定工程款支付方式和时间为：基础施工一半付工程总价5%，完成至±0.00付总价5%，主体完成一半付工程总价20%，主体完工5日内付工程总价10%，装饰安装完工前5日内付工程总价10%，验收前5日内付工程总价10%，2004年12月31日前付工程总价20%，2005年12月31日前付清余款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并支付日万分之三的违约金。该合同补充条款约定：施工方有条件可自挖水井，按定额规定价格退甲方水电费；楼外墙以外挡土墙等室外工程项目按实际结算造价另计；回填土方需外购按实另计结算造价，钢筋用量暂定337吨，工程竣工按竣工图按实计算钢筋用量，多退少补（按预算价计算）；基础、垫层土方超出原设计图纸按实签证按实结算；甲方外包项目：聚胺脂防水、SBS屋面防水、门窗、玻璃门、防盗门窗、天棚、内外墙涂料、花岗岩地面楼梯、踢脚板、地砖、楼地面、墙裙、货梯。电气设备及主材甲方采购。合同采用的是建设部和国家工商局联合制定的GF-1999-0201标准文本。同日，双方还签订《补充协议》一份，约定：乙方（第三人）向甲方（被告）返还450 214.50元，地下室增高部分已包含在内，人工挖孔桩桩基部分每立方米600元包定，按实结算。2004年8月4日，被告与第三人签订协议一份，约定由第三人承包被告生产车间及综合楼外墙涂料工程，每平米按28元计算，面积按实结算……等。该项工程双方未进行结算。
    合同签订后，第三人即进入工地进行了施工。2004年10月，工程基本竣工。2004年11月，被告未经竣工验收即使用了涉案工程。2004年12月4日，第三人以特快专递给被告邮寄工程结算书，工程总造价为7 562 216元。被告收到该结算书后，于2004年12月24日以EMS方式向第三人提出书面答复和异议，但遭到第三人拒收。被告另行单方制作工程结算书一份，工程造价为4 359 403.20元，原告及第三人对此不认可。
    经原、被告双方申请，本院依法委托青岛市价格认证中心对合同大包范围之外增加的工程项目及大包图纸范围内甩项、发包方取消项目、垫付材料费、水电费价值进行了鉴定。该中心出具的青价鉴字（2005）335号价格鉴定结论书结论为：承包方申请鉴定项目总值为人民币叁佰壹拾玖万叁仟伍佰壹拾捌元肆角肆分（￥3193518.44）；发包方申请鉴定项目总值为人民币柒拾壹万肆仟叁佰伍拾柒元捌角玖分（￥714357.89）。其中承包方申请鉴定项目共包括四部分：第一部分包括综合楼、生产车间增加的工程项目及钢材差价，合计为1313391.96元；第二、三部分是分别对钢筋用量、陈秀美签字的提货单及签证有异议部分、签证无异议部分的价值说明；第四部分属于大包图纸外未签证已实际发生部分项目价值2910.23元。发包方申请鉴定项目包括：取消综合楼的采暖系统及地下室部分-215840.29元、土方回填17374.03元、基础开挖项目（全部）156864.47元；甩项部分170758.52元；垫付材料款810元；垫付电费21644元、垫付水费6604.5元；其他甩项部分124462.08元。该中心对价值鉴定声明如下：1、双方当事人对对方提交的工程预算书均不认可，且对《建设工程施工合同》、《补充协议》中约定的“楼外墙以外，挡土墙等室外工程项目按实际结算造价另计”解释不同，鉴定过程中大包范围内、外项目的区分按“楼外墙以外”均属大包范围外项目确定；2、土方开挖属图纸范围内项目，但图纸中未标明土方开挖方式，鉴定过程中按满堂开挖方式计算了土方开挖及回填的全部工程量；3、《建设工程施工合同》中表述“电气设备主材甲方采购”，《补充协议》中表述“电气设备及主材甲方采购”，双方当事人对电气主材是否属大包范围内存在争议。鉴定过程中对原告主张的开关、插座、电线等电气主材费160943.91元未计入追加部分工程造价，对被告主张的电缆、电缆桥架1396943.43元也未计入扣除部分工程造价；4、被告方主张的2004年9月水费发票无数量、金额，未计算扣除金额；5、《承包方申请鉴定项目明细表》中“鉴定第三部分”金额已包含在“鉴定第一部分”当中，若法庭确认某项签证不应计算，其金额应从“鉴定第一部分”中扣除；6、承包方提交的23份未签字的工程材料，经现场勘察实际已发生的工程价值计算在《承包方申请鉴定项目明细表》第四部分中。部分隐蔽工程，如10#、13#、14#、18#签证，鉴定人员无法勘验且双方当事人存在争议，该部分价值为48112.71元，未包含在鉴定结论中；7、使用钢筋数量按设计图纸及变更签证计算等。
    本院组织各方当事人对该鉴定报告进行了质证，根据质证情况进一步确认以下事实：青价鉴字（2005）335号价格鉴定结论书中提到的承包方申请鉴定项目总值为￥3193518.44元是由四个鉴定部分累加而成，其中第二、三部分的价值已包含在第一部分价值中。也就是说，根据施工图纸和原告提供的61份变更签证资料，合同大包范围之外原告增加的工程价值为1313391.96元，其中包括钢材差价555977.68元。该钢材原预算使用337吨，预算价每吨3250元，追加使用126.828吨，市场价每吨3560元，按照预算价计算追加部分钢材的价值为412191元。发包方申请鉴定项目总值中，综合楼地下室取消部分第13、14项现浇平板与第5、6项系重复计算扣除，该两部分价值为27306.62元。甩项部分第5、6项墙面天棚面满刮腻子属于外包项目，该部分价值为 33719.06-12818.57=20900.49元。被告垫付电费21644元、垫付水费6604.5元，因被告外包项目使用部分水电，被告同意适量扣除。
    另查明，2005年4月1日，第三人与原告签订了合同权利转让协议书，约定将第三人与被告签订的建设工程施工合同项下的合同权利转让给原告。4月6日，第三人以EMS方式将该事实通知了被告。
    2004年6月3日，被告向第三人发出中标通知书一份，主要内容是：被告综合楼、厂房建设工程由第三人中标，中标价为5 480 200元，工程质量为合格，工程规模6660平方米。双方据此又签订建筑工程施工合同一份，但该合同无订立时间，约定工期自2004年6月15日-2005年2月10日，质量标准为合格，价款为5 480 200元，工程款支付方式和时间为：按当年计划完成工作量的20%拨付，进度款按月完成形象进度拨付……，当年完成的工作量年底一次结清，造价调整由双方在合同中约定。楼外墙以外、挡土墙等室外工程项目按实际结算造价另计，电气设备主材甲方采购。该合同其他主要条款与双方2003年9月1日签订的合同基本一致。
    再查明，被告已向第三人支付工程款343万元。其中被告自2003年11月29日至2004年5月8日，共分八次向第三人支付工程款250万元。另外，被告自2004年6月25日至2005年1月18日，共分七次向第三人支付工程款93万元。原告及第三人对该93万元工程款无异议，对250万元中2003年12月15日、2004年1月7日、14日、18日发生的四笔共计118万元的工程款不认可。本院根据被告申请，依法调取了原告法定代表人王明辉在中国建设银行青岛市四方区支行人民路储蓄所的现金存取记录明细。本院调取的户名为王明辉的银行活期明细帐表明，该帐户在2003年12月15日、2004年1月7日、14日、18日分别有48万、40万、20万、10万元进帐，与被告提供的2004年6月24日付款明细中载明的数额完全一致。原告称第三人没有在该明细上签字盖章，其上加盖的公章是伪造的，并要求法院对该明细上“王明辉”的签字及该公司印章真伪进行鉴定。被告则认为第三人持有使用多枚公司印章，该明细上的印章名称为“即墨市劳动服务建筑有限责任公司”，与第三人在“债权转让通知”、“结算书”等材料上的印章名称相比，少了“工程”两字，与第三人“向公安机关报案材料”上加盖的印章名称一致。鉴于本案有关印章的真伪问题已无鉴定必要，本院对该鉴定申请不予支持。
    2003年1月16日，青岛市规划局以青规建管字（2003）15号建设工程规划许可证批准涉案工程进行建设。被告古德公司于2005年4月4日取得了涉案工程的出让国有土地使用权。第三人劳动服务公司是成立于1994年9月的建筑施工企业，注册资金600万元，2002年6月已取得房屋建筑工程三级资质证书。
    本案争议的焦点问题是：一、本案涉及两份施工合同的效力，应以哪份合同作为本案定案依据。二、被告欠付的工程款数额以及如何计算利息及违约金。三、原告是否享有优先受偿权。
    一、关于第一个焦点问题。本院认为，原被告分别提供了两份不同的合同，原告提供的是根据2004年6月3日被告向第三人发出的中标通知书签订的施工合同，该合同已向有关部门备案。被告提供的是2003年9月1日，被告与第三人签订的施工合同，该合同是双方实际履行的合同。鉴于被告古德公司已取得了涉案工程的建设工程规划许可证及出让国有土地使用权，第三人劳动服务公司具有房屋建筑工程三级资质证书，本案不属于必须进行招标投标的工程项目，两份合同均未违反法律法规的强制性规定，因此均为有效合同。由于原告提供的中标合同签订时间在后，可以视为对原合同有关内容的变更和重新约定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，应以原告提供的中标合同作为本案的定案依据。
    二、关于第二个焦点问题。本院认为，解决该问题的关键，一是要确定被告应付的总工程价款；二是要确定被告已付工程款数额。
    （一）关于被告应付的总工程价款。原告主张应以第三人给被告邮寄的工程结算书确定工程总造价为7 562 216元。被告则主张以其单方制作的工程结算书确定工程造价为4 359 403.20元。本院认为，以上两份结算书均系当事人单方制作且对方不认可，被告收到第三人邮寄的结算书后以EMS方式提出书面答复和异议，但遭到第三人拒收，因此该两份结算书均不能作为认定本案工程价款的依据。本案原被告提供的两份合同均采用包死价，在包死价之外工程量有所调整。对大包范围内的工程价款，本院采信合同约定的包死价，根据原告提供的中标合同，本案工程大包范围内的固定价款为5 480 200元。
    对大包范围外调整的工程价款，本院根据鉴定结论，结合双方质证予以适当调整。根据鉴定结论，合同大包范围之外原告增加的工程价值为1 313 391.96元，其中包括钢材差价555 977.68元。由于该钢材差价数额主要是依据陈秀美等两人出具的证明，按市场价与预算价的差价作出的，而陈秀美等两人并未出庭作证，其出具的证明不应作为找差价的依据。合同约定钢筋用量暂定337吨，工程竣工按竣工图按实计算钢筋用量，多退少补（按预算价计算）。本院认为，从公平角度考虑，在无竣工图的情况下，鉴定机构按设计图纸及变更签证计算得出的钢筋用量，可以作为定案依据。该钢材原预算使用337吨，预算价每吨3250元，追加使用126.828吨，按照预算价计算追加部分钢材的价值为412191元。合同补充条款中约定电气设备及主材甲方采购，原告主张的开关、插座、电线等属于电气主材，该笔费用160 943.91元应计入追加部分工程造价，被告主张的电缆、电缆桥架费用不应计入扣除部分工程造价。对大包图纸外经陈秀美签证且已实际发生的其他工程项目，被告并无充分证据证明陈秀美与原告及第三人有恶意串通行为，虽然未在双方确定变更后14天内提出变更价款的报告，但该程序上的瑕疵不应成为被告拒付相关工程款的理由。对原告主张的大包图纸外23份未签证的工程资料，经现场勘验已实际发生部分项目（即原告申请鉴定的工程项目第四部分，价值2910.23元），由于无证据证明该部分项目施工是原告恶意增加的不必要工程，故本院对该部分项目价值应计入增加的工程价值，对无法勘验是否实际发生的隐蔽工程价值（48112.71元），不应计入增加的工程价值。关于原告主张的第三人承包的被告生产车间及综合楼外墙涂料工程以及其他电器主材价值，由于该外墙涂料工程双方未进行结算，其他电器主材的价值也难以确定，对该主张本院不予支持，原告有权另行主张。故合同大包范围之外原告增加的工程价值应调整为：1 313 391.96-555 77.68+412191+160 943.91+2910.23=1 333 459.49元。根据鉴定结论，发包方申请鉴定的属于大包范围内取消、甩项等项目总值为714 357.89元。因综合楼地下室取消部分第13、14项现浇平板与第5、6项系重复计算扣除，本院予以调整，该两部分价值为27 306.62元。甩项部分第5、6项墙面天棚面满刮腻子属于外包项目，本院予以调整，该部分价值为 33 719.06-12 818.57=20 900.49元。被告垫付电费21 644元、垫付水费6604.5元，因被告外包项目使用部分水电，被告同意适量扣除，本院酌情扣除水电费5000元。关于原告主张的审计报告扣减土方开挖、回填、竣工清理费、不锈钢扶手费用无依据，塑料隔断应属实扣除等理由，因事实及法律依据不足，本院不予支持。关于被告主张的综合楼采暖部分应扣除主材费、地下室钢筋砼满堂基础等项目未扣除、开挖土方量不正确及甩项漏计部分，因其数量及价值难以确定，本院对该主张亦不予支持，被告待有充分证据后可另行主张。综上，发包方申请鉴定的属于大包范围内取消、甩项等项目价值应调整为：714357.89-27306.62-20 900.49-5000=661 150.78元。合同总价款应调整为：5 480 200+1 333 459.49-661 150.78=6 152 508.79元。
    （二）关于被告已付的工程价款。原告及第三人对被告已付的93万元工程款无异议，虽然对250万元中118万元的工程款不认可，但本院依法调取户名为王明辉的银行活期明细帐与被告提供的付款明细中载明的数额完全一致。本院据此确认被告已付工程款数额为343万元。被告尚欠工程款数额为6 149 598.56-3430000=2 722  508.79元。关于利息和违约金，应从应付工程价款之日计付。中标合同约定工程款支付方式和时间为：按当年计划完成工作量的20%拨付，进度款按月完成形象进度拨付……，当年完成的工作量年底一次结清，造价调整由双方在合同中约定。2004年10月，涉案工程基本竣工。2004年11月，被告未经竣工验收即使用了涉案工程。本院据此认定应付款时间为2004年12月31日。被告理应自2005年1月1日起承担按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。原告主张被告自2005年2月12日起支付利息，是其对自己权利的处分，本院依法予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金问题，因合同约定被告承担利息及违约责任的前提是收到结算报告后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，而本案被告收到该结算报告后及时提出异议，不属于无正当理由不支付竣工结算价款的情况，因此，本院只酌情支持原告关于要求被告支付逾期付款利息的请求，对其逾期付款违约金的请求不予支持。
    三、关于第三个焦点问题。本院认为，原告对涉案工程应享有优先受偿权。理由是：2005年4月1日，第三人与原告签订了合同权利转让协议书，将有关合同权利转让给原告。4月6日，第三人以EMS方式将该事实通知了被告，原告由此取得了第三人对被告享有的合同权利。根据最高法院有关司法解释，第三人作为该建设工程合同的承包人，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月内，有权主张工程优先受偿权，范围为2 722 508.79元。由于中标合同约定的竣工日期为2005年2月10日，至原告起诉主张权利之日，并未超过6个月的行使期限。
    综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。原告的其他诉讼请求因缺少事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、三、四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决如下：
        一、被告青岛古德食品有限公司于本判决生效后10日内给付原告工程款人民币2 722 508.79元，并承担自2005年2月12日起至本判决生效之日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息。
    二、原告在2 722 508.79元范围内对青岛古德食品有限公司生产车间、综合楼工程享有优先受偿权。
    三、驳回原告的其它诉讼请求。
    受理费35 660元、财产保全费26 170元、鉴定费35 000元，共计96 830元，由原告负担45 490元，被告负担51 340元。原告已预交案件受理费、鉴定费、财产保全费共计81 830元，被告已预交鉴定费15000元。被告于本判决生效之日起十日内将应由其负担的36340元诉讼费用直接给付原告。
    如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审  判  长   朱 庆 和  
审  判  员   王 立 春  
审  判  员   刘 尊 知  

二00六年三月二十二日

书  记  员   张 爱 玲