锦州经济技术开发区王家街道办事处与高树文、锦州经济技术开发区第二建筑工程公司建设工程施工合同欠款纠纷一案

   上诉人（原审被告）：锦州经济技术开发区王家街道办事处。

　　法定代表人：郑铁彪，该办事处主任。

　　委托代理人：颜宝红，该办事处工作人员。

　　委托代理人：赵爽，辽宁曌益律师事务所律师。

　　被上诉人（原审原告）：高树文，个体业主。

　　委托代理人：陈克，锦州市凌河区柳花法律服务所法律工作者。

　　委托代理人：王革，锦州市凌河区凌安法律服务所法律工作者。

　　原审被告：锦州经济技术开发区第二建筑工程公司。

　　法定代表人：刘宏伟，该公司总经理。

　　委托代理人：颜凡利，该公司工作人员。

　　委托代理人：赵爽，辽宁曌益律师事务所律师。

　　上诉人锦州经济技术开发区王家街道办事处（以下简称王家街道）与被上诉人高树文、原审被告锦州经济技术开发区第二建筑工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同欠款纠纷一案，锦州市中级人民法院于2008年10月24日作出（2008）锦民一初字第10号民事判决。王家街道对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年2月12日公开开庭审理了本案。上诉人王家街道的委托代理人颜宝红、赵爽、被上诉人高树文及委托代理人王革、陈可、原审被告锦州经济技术开发区第二建筑工程公司的委托代理人颜凡利、赵爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　一审法院查明：2001年9月4日，发包人王家街道与承包人二建公司签订建设工程施工合同，双方约定，工程名称王家街道2号商住楼；工程内容：一层为框架，二至六层为砖混结构，阁楼另算建筑面积；合同工期从2001年9月15日开工至2002年7月31日竣工；合同价款为大约254万；双方约定的发包人其他违约责任：如不按时付款发包人承担同期银行利息；补充条款：1.阁楼标价款另算，按预算执行。2.增项按实际发生计算。3.附属工程按预算执行，参照[2000]年定额执行。当日，承包人二建公司与高树文口头约定由高树文实际履行上述建设工程施工合同，二建公司向高树文收取总工程款10％的管理费及0.5%的设备租赁费。合同签订后，高树文履行施工合同义务，工程在2002年8月22日完工，并经有关部门竣工验收后交付给王家街道。庭审后，经高树文、王家街道、二建公司三方核对，均认可从2001年9月开始至2007年4月18日，王家街道累计通过二建公司或者直接支付给高树文工程款2,384,797.04元，王家街道帐目上体现尚欠部分工程款未付。

　　庭审中双方的主要争执点是合同约定的价款254万元是否涵盖变更、阁楼及附属部分的工程款。在2006年9月26日，王家街道与二建公司在高树文没有参与的情况下，共同委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司，对该工程进行评估决算。决算书编制说明：一、王家街道政府招待所院内2号商住楼，建筑面积3,828平方米（包括外跨楼梯）按平方米造价包干；二、阁楼部分、变更部分、附属工程等，依据2000年定额，根据施工合同编制本决算书。王家街道、二建公司认为：平方米造价包干的原报价及核定值均为2,123,847元；变更及附属工程核定值为443,256.63元,加上在决算书项目之外的车库平房的款项271,600元，工程总造价为2,838,703.60元。刨除10％的管理费283,870.36元及0.5%的设备租赁费1,490.32元，高树文应得到的工程款数额为2,553,342.92元，扣除已支付的2,384,797.04元，尚欠高树文工程款168,545.88元未付。

　　高树文对于王家街道、二建公司提供的决算中关于车库平房和变更、阁楼及附属工程的数额无异议，对于其中的平方米包造价包干，即主体工程的工程款数额不予认可。高树文认为合同约定的254万元是工程主体部分的数额，车库平房和变更及附属工程等的工程款应在此之外另计的。由于诉讼双方对于合同约定的价款各执一词，又均不认可对方提供的证据，经合议庭评议并在高树文、王家街道、二建公司三方的共同参与下，经我院司法技术处委托辽宁仲衡会计师事务所对于诉争的工程主体部分进行价格鉴定，得出主体工程款的数额是2,463,123元。双方在接到该鉴定结论后，于法定期限内均未提出异议。

　　2007年12月17日，高树文向一审法院提起诉讼称：2001年，王家街道将其招待所内的商住楼2号楼承包给二建公司，二建公司又转包给高树文。2002年8月竣工经验收合格后交付给王家街道、二建公司。王家街道、二建公司已给付大部分工程款，高树文向王家街道、二建公司主张工程欠款609,652.30元及利息。

　　二建公司答辩称：我们与高树文存在转包关系，我公司与王家街道已进行了结算。扣除管理费我们只欠高树文几万元，高树文没有再进行司法鉴定的法律依据。

　　王家街道答辩称:我们已向二建公司支付了全部工程款，高树文与我方不存在法律上的欠款关系，我方不具有做为被告的主体资格。

　　一审法院认为，二建公司在王家街道签订建设工程施工合同之后，未履行合同约定的义务，将工程的主体结构及其他附属工程全部转包给高树文，该行为虽然是当事人的真实意思表示，但违背相关法律关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定。故二建公司与高树文之间的转包合同无效。但是高树文做为工程的实际施工人，按照合同的约定完成全部的建设施工工作，向发包人王家街道交付经验收合格的工程，已经全面及时地履行了施工义务。发包人王家街道对于二建公司与高树文的转包行为是明知的，对于高树文是实际施工人的事实也予以默认，并与高树文实际履行建设施工合同，双方已形成了事实上的权利义务关系。根据最高人民法院相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案王家街道已经接收高树文承建的经竣工验收合格的工程项目，且已向高树文支付了大部分工程款，故高树文做为施工人依据合同约定向王家街道、二建公司主张工程欠款的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。王家街道认为其与高树文不存在法律上的欠款关系，不具有做为被告主体资格的辩驳理由，显然于法无据。关于所欠工程款的数额，施工合同的前部分约定阁楼另算建筑面积，合同价款为大约254万元；后面条款又补充约定，阁楼标价款另算，按预算执行；增项按实际发生计算；附属工程按预算执行，参照[2000]年定额执行。综合上述合同的内容及王家街道、二建公司制作的决算书而言，因当事人对于主体工程的价款没有施工前预算，也无竣工后的决算，合同中也无平方米单价的约定。那么，王家街道、二建公司在高树文未参与且不认可的情形下，按照非合同内容即所谓的平方米造价包干计算出主体工程的工程款，并以此作为工程款的结算依据，显然与事实与法律相违背。综上，本案建设施工合同中约定的工程款254万元应该认定是主体工程的包死价格，这部分是合同当事人在签订之时的共同约定的固定价格，属于当事人自愿协商的权利义务条款，对于当事人均具有法律约束力。庭审中当事人对于约定的此工程价款额度也均无异议。况且，经法院委托进行价格评估鉴定的结论也恰恰印证了高树文完成的主体工程的造价是接近该价格的。那么依据当事人意思自治的原则，高树文承建工程的总价款应该是合同约定的254万元主体工程款加上经王家街道、二建公司决算并由高树文认可的变更及附属工程款443,256.63元以及车库平房款271,600元，合计数额是3,254,797.04元，再扣除总价款10.5％的管理费及设备租赁费341,759.94元，王家街道应该向高树文支付工程款528,299.66元。至于二建公司，因卷载证据中没有体现其与王家街道已经结算完毕，其只是将王家街道支付的工程款转付给高树文，其也没有截留工程款及扣留管理费的行为，故二建公司在本案中不应承担工程款的给付责任。

　　关于工程款的利息，因高树文在2002年已将经过验收合格的工程交付给王家街道，王家街道取得后已收到预期利益，但却未及时全额地给付高树文工程款，明显具有主观过错。况且，建设工程合同作为特殊的承揽合同，工程欠款的利息在本质上属于法定孳息，其与本金具有随附性。本案的合同条款中也有关于给付利息的约定。因此，王家街道应该按照合同约定的计付标准支付拖欠工程款的利息。但利息的起算时间因合同中无约定，根据最高人民法院相关司法解释的规定，工程款利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。故王家街道应自高树文向其实际交付之日其给付拖欠工程款的利息。

　　综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二、十七、十八、二十六条之规定，判决如下：王家街道于本判决生效后十日内给付高树文工程欠款528,299.66元及利息（从2002年8月22日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利息计付）。如果王家街道未按指定的期间履行上述给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民9,900元，由王家街道负担；鉴定费40,000元，由高树文与王家街道各负担20,000元，此款高树文已预交，王家街道应一并给付高树文。

　　王家街道的上诉理由及请求是：原审法院认定工程非法转包事实错误。原审法院没有理清建筑工程发包人（王家街道）、承包人（二建公司）、项目经理（高树文）之间的法律关系，属事实认定错误。二、高树文不具有诉讼主体资格。高树文为二建公司的项目经理，在本案中不具有主体资格，高树文在没有承包人二建公司的授权下无权起诉王家街道，而以自己名义起诉时依据合同相对性原理，高树文不是合同相对方，而是受合同约束的执行人（施工组织者），无权对本《建设工程施工合同》的内容、解释、适用提出异议，更不具有提出鉴定的资格。如果存在欠款纠纷，也只能与承包人(二建公司)有关。三、原审法院认定工程价款错误。原审法院认定工程总价款是合同约定的254万元主体工程款加上变更及附属工程款443,256.63元以及车库平房款271,600元，合计3,254,856.60元，认定事实错误。合同约定的工程价款254万元，应包含阁楼价款。工程总造价应为平方米造价包干的2,123,847元，加上变更及附属工程443,256.63元，加上车库平房款271,600元，即2,838,703.60元。四、高树文在庭审后超过举证期限后提交鉴定申请违反了法律规定，其提供的辽中衡基字[2008]第034号鉴定报告应予排除。

　　高树文答辩称: 一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉人的无理请求。

　　二建公司没有提供书面答辩意见。

　　本院经审理查明：原审认定事实属实。

　　本院另查明，王家街道上诉主张涉案工程主体部分价款结算依据应按合同约定的单位造价结算。庭审中提交的《建设工程施工合同》第一页有手工批注“单位造价，门市650元/m2，住宅528元/m2”内容。对该手工批注内容，高树文称未经其同意，其也不知道合同有这一内容。王家街道和二建公司均没有证据证明合同约定的单位造价内容经高树文事先同意或事后认可。

　　再查明，二建公司作为涉案工程承包方没有为工程垫付过工程款。

　　本院认为：就涉案工程签订的建设工程施工合同的双方虽为王家街道与二建公司，但诉讼各方均认可高树文是实际施工人。高树文履行了施工合同义务，工程已实际完工并经验收后交付给王家街道，已付工程款也均为王家街道直接或征得二建公司同意支付给高树文。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、分包人为被告起诉，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，一审法院认定高树文作为涉案工程的实际施工人主体适格是正确的，故王家街道关于高树文不具有诉讼主体资格的上诉请求本院不予支持。

　　关于王家街道上诉主张涉案工程主体部分价款结算应按平方米单位造价结算，合同约定的254万元应为主体工程和阁楼价款问题。经查，王家街道、二建公司于2001年9月4日签订的施工合同约定：合同价款为大约254万元；补充条款：1.阁楼标价款另算，按预算执行。2.增项按实际发生计算。3.附属工程按预算执行，参照[2000]年定额执行。在一审法院审理过程中，鉴于高树文、王家街道双方对涉案施工合同关于工程内容及工程价款的约定有异议，一审法院委托辽宁仲衡会计师事务所对于诉争的工程主体部分进行价格评估鉴定，得出主体工程款的数额是2,463,123元，该数额与合同约定的254万元是接近的。该鉴定是在高树文、王家街道、二建公司三方当事人的共同参与下进行的，且三方当事人收到该鉴定结论后，均未提出异议。根据涉案合同约定及一审法院委托评估的鉴定结果，应认定合同中约定的工程款254万元应该为主体工程价款，不应包含阁楼价款。另，王家街道亦没有证据证明其庭审中提交的《建设工程施工合同》第一页手工批注“单位造价，门市650元/m2，住宅528元/m2”的平方米单位造价内容，经高树文事先同意或事后认可。故王家街道上诉主张涉案工程主体部分价款应按平方米单位造价结算，没有事实和法律依据，本院不予支持。

　　关于高树文承建工程主体部分的价款问题，鉴于一审法院审理期间，在高树文、王家街道、二建公司三方当事人参与下，一审法院委托鉴定部门所作的主体工程造价鉴定结论，三方当事人未提出异议；又由于王家街道、二建公司签订的施工合同关于工程价款的约定为“大约”254万元，系不确定价格，故高树文承建工程主体部分的价款应以鉴定结论确定的2,463,123元为宜。由上高树文承建工程的总价款应该是2,463,123元加上高树文、王家街道双方无异议的变更及附属工程款443,256.63元以及车库平房工程款271,600元，合计数额是3,177,979.63元。扣除王家街道已付高树文款项2,384,797.04元，再扣除二建公司向高树文收取总工程款10％的管理费及0.5%的设备租赁费333,687.86元，王家街道应该向高树文支付工程欠款459,494.73元。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：

　　变更锦州市中级人民法院（2008）锦民一初字第00010号民事判决为:锦州经济技术开发区王家街道办事处于本判决生效后十日内给付高树文工程欠款459,494.73元及利息（从2002年8月22日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。

　　上述款项逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一审案件受理费9,900元、二审案件受理费9,083元，合计18,983元,由王家街道承担17,200元,由高树文承担1，783元；鉴定费40,000元，由高树文与王家街道各负担20,000元。

　　本判决为终审判决。

　　审  判  长    杨群英

　　代理审判员    唐云涛

　　代理审判员    王  隽

　　二〇〇九年三月二十七日

　　书  记  员    林  敏