中国民用航空河南省管理局与中国有色金属工业第六冶金建设公司工程款纠纷上诉案

   上诉人（原审原告、反诉被告）：中国民用航空河南省管理局，住所地河南省新郑市薛店机场。

　　法定代表人：祝平球，局长。

　　委托代理人：尹镇江，该局职工。

　　委托代理人：脱明忠，北京市大成律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告、反诉原告）：中国有色金属工业第六冶金建设公司，住所地河南省郑州市石桥街9号。

　　法定代表人：金周秉，总经理。

　　委托代理人：曹传嘉，经理办公室主任。

　　委托代理人：魏文明，项目经理。

　　上诉人中国民用航空河南省管理局（以下简称河南民航局）与中国有色金属工业第六冶金建设公司（以下简称六冶公司）工程款纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2000）豫民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　经审理查明：1994年12月7日至1997年1月8日双方先后签订7份施工合同。其中1994年12月7日签订《郑州薛店机场供油工程承包合同》约定：合同由两部分组成，即建设工程施工合同协议条款和建设工程施工合同条件；工程采用施工图预算加系数包工包料进行承包；造价暂定4500万元，最后以双方审定的预决算为准，取费标准安装工程按全民二级，并给予百分之三以内的优惠；土建工程按类别计取，但最高不超过二类，最低不低于全民二类，免收调遣费和远途施工费，主材和设备以指挥部供应为主，六冶公司采购的主材及设备的质量、价格必须事前征得指挥部的认可；保修方面约定，一年保镖，一年保修，保修金额及支付按郑州市有关规定，保修期满一次返还给六冶公司，保修期间由于六冶公司原因造成的维修费用由六冶公司承担；当指挥部资产不到位时，六冶公司保证连续施工三个月，不得延误合同工期。1995年5月15日签订的《郑州薛店机场建设工程施工承包合同》约定：工程量的核心确认，由六冶公司按指挥部代表要求时间提交已完工程量的报告，指挥部代表接到报告后5天内按照设计图纸核实已完工程量的数量，并在24小时之前通知六冶公司。1996年7月29日签订的《郑州新郑机场航站区道路照明、站前广场给水支管工程、通讯工程予埋予留施工合同》约定：工程总造价105万元包干，由六冶公司全部垫资，工程完成后付至95%，尾款5%保修期满后一次付清。1995年6月30日签订的《郑州薛店机场业务油库库外道路及卸油站中转油库库外道路工程承包合同》约定：工程造价按照施工图预算暂定为53万元。1995年10月10日签订的《新郑高速公路薛店收费站供电线路施工协议书》约定：工程造价确定为22.5万元，由六冶公司包干使用。1996年10月24日签订的《少长针消雷器塔架及基础设计施工合同》约定：设计及施工费用为15.5万元，一次包死。1997年1月8日签订的《候机楼进口设备安装合同》约定：工程内容为登机桥8台，其中包括随设备带来的所有部件及配合生产厂家调试，承包方式实行总安装费，一次性包死，设备安装为60万元。上述7份合同签订后，六冶公司分别进行了施工，河南民航局支付了部分工程款和材料。工程竣工后，经河南民航局委托，中国建设银行郑州分行就本案工程编制了工程决算书，决算总额为103942284.99元，该决算数额经六冶公司认可，但因双方对河南民航局已支付工程款的数额、调拨的建筑材料数额等有争议，未能就工程进行最终决算。1998年9月23日河南光华财务会计有限公司受审计署驻郑州特派员办事处委托，就郑州薛店机场建安工程实施了审计验证，结论与郑州建行决算结果不一致。1998年12月31日审计署郑州特派办给河南民航局出具审计意见书，称由于该局内控制度不严，对六冶公司、南阳安装公司、广东开平公司等六家施工企业帐面共超付工程款877万余元，要求该局收回超付款并调整相关帐目。为此河南民航局遂以超付六冶公司工程费用913万余元，六冶公司施工工程延期已构成违约为由，向郑州市中级人民法院提起诉讼。1999年6月24日六冶公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令河南民航局支付欠付工程款及利息，支付施工人员、机械停窝工费。同年6月30日六冶公司向河南省高级人民法院递交申请书，请求将两案合并由河南省高级人民法院审理，后郑州市中级人民法院将河南民航局诉六冶公司一案移送河南省高级人民法院。

　　另查明，一审审理中，河南民航局就延误工期违约赔偿之请求，六冶公司就资金不能及时到位造成机械停、窝工损失之诉分别提出撤诉，对此河南省高级人民法院仅就本案工程是否超付或欠付工程款进行了审理。1999年10月31日河南省高级人民法院委托河南省建行中介处就本案工程系超付还是少付工程款进行鉴定，鉴定报告书经双方质证，除对河南民航局已付68711656.49元工程款及39217273.82元材料款无争议外，对如下问题产生争议，下面分述争议问题的有关事实：一、关于1859126元阀门款问题。河南民航局主张经审计表明价格虚报较多，应扣减1859126元。六冶公司主张双方合同约定，主材和设备以河南民航局供应为主，六冶公司采购的主材及设备的质量、价格必须事前征得河南民航局的认可，而六冶公司在购买阀门时，品种、规格、价格均已征得河南民航局同意，且钱已付供货厂家，货已用在工程中，不应再扣款。六冶公司提供了有河南民航局签署意见的购买阀门订货明细表及付款审批报告。二、关于3%优惠问题。河南民航局认为双方在合同中明文约定该工程按二类取费及六冶公司在3%以内对河南民航局进行优惠，故应扣减3%价款56万余元并按原双方决算二类工程取费，六冶公司认为该公司系一级资质，工程又系一类工程，应按一类工程取费，该条款为无效条款，原双方决算按二类取费少计86.9万元，双方合同约定的3%优惠违反建筑市场管理不得压级压价的规定，亦为无效条款。鉴定部门第一次鉴定称，以下三条需法庭裁定后方能计算出准确的数据：（1）合同中“3%以内优惠”条款是否有效；（2）如果不是无效条款，以一个什么样的比例来计算；（3）计算基础是否应为合同总造价。河南高院二次委托鉴定中称，关于优惠3%的问题。鉴于合同约定的是3%以内，建议按1.5%计取。随后鉴定部门补充鉴定结论为：以决算价为基础，按供油工程中的安装工程总价扣除河南民航局供应的材料价款和设备款及税金，再乘以1.5%，得出河南民航局应优惠283593.36元。三、关于退库材料问题。河南民航局主张该款中含有23.361万元废品退料及21.5386万元没有退料计划但却退料，不应计算，六冶公司认为废品也好，无计划退料也好，河南民航局均已接受了材料，且既系整改拆除的阀门，即不可能为新品，故不应扣减。双方对有计划退库材料款2528487.31元及有计划而未退库的材料继续退库无争议，对无计划退库材料款215386元及退库材料废品233610元有异议。关于无计划退料问题鉴定部门称，双方争议的关键是退料计划是否完整，但若对此退料计划进行重新审验，需要将机场工程的全部整改工作内容核对一遍，因工作量大，双方均不愿作此工作，故215386元无计划退料请法院裁决。关于退料中的废品问题，鉴定部门意见：机场整改有两个原因，设计不合理和材料不合格，如果这部分阀门是因为材料不合格而整改，阀门就是废品，若是因设计不合理整改，那么阀门是否是废品，须进行鉴定，请法庭要求当事人提供整改记录，以便查对。四、关于保镖费用问题。河南民航局主张合同虽约定有保镖费计算问题，但六冶公司没有证据证明其已实施保镖及发生保镖的费用，也无计算标准，故不应计算。六冶公司认为保镖是指工程竣工后，成套设备运营技术指导、服务、人员培训，按照合同约定“一年保镖”应计取保镖费用共计54.699万余元。经委托鉴定，鉴定单位认为该费用有可能发生，但六冶公司提供的材料均无河南民航局的签字，无法认定是否实际发生了保镖费用，故无法认定。在一审诉讼期间，六冶公司仍无法提供有关此笔费用实际发生的证据。五、关于波纹补偿器问题。经委托鉴定该部分费用为602981元。河南民航局主张该部分费用全部系由其购买的，其提供了波纹器的购货合同，费用为602981元，还有付款转帐单据，有供货厂家将货提供给六冶公司的证明（缺少货物调拨单）。六冶公司主张波纹器系六冶公司购置，但未提供相关证据。该问题鉴定部门的意见为，六冶公司、河南民航局各执己见，但都没有直接的证据证明自己的说法，鉴定人无法判定这602981元材料费用的归属，请法庭裁决。六、关于工程整改费用100.83421万元及设备款87.5122万元问题。六冶公司已在诉讼中认可应从1.03亿余元中扣除上述款项。七、关于应否给六冶公司计算5000余吨钢材卸车费问题。河南民航局主张该费用已按定额计在工程造价中，不应再计。六冶公司认为几千吨钢材卸运多发生120万余元费用。该问题鉴定意见，5293.38吨的钢材卸车费应该付给六冶公司，但是卸车费用怎样计算，没有统一的计算方法，请法庭予以裁定；原决算漏项费用39403.87元，是否计算，请法庭裁决，如果计算，河南民航局应付给指定工地负责人签字，但有河南民航局总工办（总工程师办公室）盖章，此项费用为101378.18元，签证是否有效请法庭裁决，如果有效河南民航局应付给六冶公司101378.18元。一审法院二次委托称，5293.38吨钢材卸车费计算方法可到劳务市场了解，按当时市场劳务价格计算漏项39403.87元应计算付给六冶公司；101378.18元河南民航局签证有效，应计算给六冶公司。补充鉴定称，根据对施工单位的走访调查，钢材卸车费从5元至15元不等，取10元/吨，5293.38×10=52933.80元；39403.87元应计算给六冶公司；101378.18元，应计算给六冶公司。八、关于工程质量奖、罚问题。双方合同约定，达到省优质工程，按质保金的1%奖励，达不到省优质工程扣除1%，根据本案工程的质量状况，经鉴定，结论为优质工程应奖18409813.67元，合格工程应扣罚13566048.33元，奖、罚冲抵，六冶公司应得48437.65元。九、关于电缆盘亏盘盈问题。六冶公司认为河南民航局委托六冶公司保管电缆，工程结束后盘库移交，有部分亏损145091.4元河南民航局扣除，盈利197027.2元应属六冶公司所有。河南民航局认为六冶公司确系代管，按理盈、亏均应由河南民航局负担，但其中145091.4元系六冶公司挪作其他工程项目，应予扣减。经查六冶公司自行出具的书证材料中注明，该14万余元系挪用于南航工地使用，一审庭审中六冶公司称系其自己工作人员的笔误，但河南民航局不予认可。十、关于特殊措施费问题。双方均认为只要事实存在，应予计算。该问题鉴定部门结论为，特殊费部分应计造价93537.67元，漏算中需法庭裁决的费用为6783.98元，无法计算的2516148.61元，由法庭裁决。十一、关于丢失的工具折款问题。河南民航局扣减了六冶公司丢失工具折价款69134.93元。该问题鉴定部门鉴定称，经过调解，双方同意将此款项与“设备附件部分”合并解决，河南民航局不再扣减六冶公司69134.93元作为赔偿，因河南民航局已在决算中扣除了此款，可增加六冶公司工程总造价69134.93元。经鉴定河南民航局应扣减六冶公司“设备附件款”为173305.92元。十二、关于不合格无缝钢管装车退回费用问题。六冶公司认为河南民航局所供377×11的无缝钢管不合格，河南民航局委托六冶公司挑选使用，把不合格的装车退回，共发生费用127698.76元。河南民航局认为仅存在代用问题不存在不合格问题，退回费用不存在。该问题鉴定部门称，经调查，双方确实存在部分不符合验收标准的半成品装车退回，河南民航局也同意装车退回算费用，但具体数量及费用无法确定。

　　在查明上述争议的基础上，一审法院三次主持双方当事人进行质证，最后确认：1、工程总造价按103942284.99元计算。2、河南民航局已付工程款为68711656.49元。3、河南民航局支付材料、设备折款为39217273.82元。4、供油工程应核减1910674.9元，承插焊阀10249.2元应增计在1.03亿余元工程价款中支付给六冶公司。对于3%优惠问题、波纹补偿器问题、特殊措施费问题、无缝钢管退回费用问题，双方未达成一致意见。

　　一审法院审理认为，双方签定的7份合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，均为有效。根据双方提供的证据，结合鉴定意见，并依照诚实信用、公平及优势证据原则，对双方争议问题作出如下认定：1、602981元波纹补偿器，因双方认为系各自购买，而证据表明双方购买的均有，但查不清各买多少，故由双方各半负担，即将301490.5元计入工程总造价中。2、关于特殊措施费，鉴定单位鉴定特殊措施费应计造价93537.67元，结算漏项中需法庭裁定的6783.98元，两项合计100321.65元，应计入工程总造价。特殊措施费无法计算部分74695.76元，结算漏项中无法计算部分2441482.85元，此两项合计2516148.61元，因河南民航局已批准了施工计划，六冶公司在施中有可能做了，但其又未让河南民航局签证，故该项费用由双方各半负担，即将1258074.3元计入工程总造价中。3、关于3%优惠问题，合同约定是3%以内，既然双方各持己见，根据本案情况由双方各半负担，按1.5%计算为283593.36元。4、无缝钢管退回费用127698.76元，既然事实存在，而双方又协议不成，认定各半负担为63849.38元。综上计算，河南民航局向六冶公司多支付工程款及材料款为1146731.52元，六冶公司应予返还。因双方未及时结算，对纠纷形成均有责任，故对多付的工程款及材料款可从河南民航局向人民法院提起对六冶公司诉讼之日起计算同期银行贷款利息。河南民航局要求六冶公司返还多付工程款大部分事实不实，一部分请求予以支持，双方应按照胜败比例负担案件受理费。六冶公司反诉要求河南民航局支付尚欠工程款及利息没有事实根据，理由不能成立，其请求应予驳回。河南民航局与六冶公司在本案中均撤回一部分诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，判决：一、六冶公司在本判决生效后十日内返还河南民航局多支付工程款1146731.52元并支付利息（自1999年5月26日起至本判决限定履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计付）。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回河南民航局的其他诉讼请求。三、驳回六冶公司要求河南民航局支付尚欠工程款9941868.24元及利息248万元的反诉请求。一审案件受理费67175元，河南民航局负担57099元，六公司负担10076元，反诉费72119元由六冶公司负担，鉴定费30万元，河南民航局与六冶公司各负担15万元。

　　河南民航局不服一审判决向本院提起上诉称：1、双方共同核算全部工程决算造价为100333896.37元，而不是一审认定的103942284.99元；2、一审认定的特殊措施费2516148.61元没有发生，也没有双方的签证，无事实依据；3、602981元波纹补偿器系河南民航局购买，六冶公司领用事实清楚，而一审判决以查不清为由判决双方各承担一半是错误的；4、无疑钢管退回费用127698.76元，无事实依据，一审判决双方各承担一半不妥；5、一审判决将丢失工具款69134.93元，增加计付给六冶公司不妥；6、六冶公司退料中23.361万元为废品，21.84万元不是工程整改计划，不应计算；7、六冶公司要求计算8000余吨钢材卸车费52933.80元，无事实依据；8、河南民航局按3%扣减六冶公司工程造价有合同约定，一审判决按1.5%计283593.30没有根据。综上河南民航局请求最高人民法院依法改判，其诉讼费和鉴定费由六冶公司承担。

　　六冶公司不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，但也存在不足，该判决的部分事实认定不清并漏计工程造价款1305340.62元。其事实及理由：1、3%以内优惠，不应扣减。2、材料费多计392783.57元。3、工程质量奖应按国家规定执行，应增加给付六冶公司687954.90元。4、保镖费546992.05元应予计取。5、电缆盘盈盘亏应相抵，不应扣减145091.40元。6、应执行一级取费计869000元。7、15个漏项内容为：（1）加油地井设备费1072092.4元；（2）四个快速接头16880元；（3）临时围墙5000元；（4）交换树脂67650元；（5）代办机场建设报50000元；（6）交工资料费80152元；（7）代购设备费403341元；（8）供油中心排污板6066.53元；（9）青苗补偿费6800元；（10）投标押金30000元；（11）玻璃调差8860元；（12）木材调差222166.94元；（13）电缆计算误差700.54元；（14）铸铁管接头差94634.24元；（15）供热管道过路套管205796.97元，以上总4230755.90元。8、上诉费和鉴定费由河南民航局承担。

　　本院认为：（一）关于工程总造价问题。工程总造价103942284.99元，系双方最初认可的数额，后虽经河南民航局申请审计，又核减部分工程款，但对审计的法律效力问题，双方有异议。据此，河南民航局以审计结论主张工程总造价100333896.37元事实依据不足，故不应予以支持。（二）关于3%以内的优惠问题。双方《供油工程承包合同》约定：取费标准安装工程按全民二级，并给予3%以内的优惠。该约定不违反法律规定应认定有效，其计算数额567186.72元，未超过合同约定比例，应予认定，一审法院以双方有争议而判决双方各承担1.5%，无事实和法律依据。河南民航局该项请求有理，应予支持。（三）特殊措施费问题。一审判决将应计造价93537.67、需法庭裁决6783.98元两项共计100321.65元计入工程总造价，将无法计算的74695.76元、2441482.85元合计为2516178.61元，判决双方各承担一半。关于无法计算的数额问题，鉴定部门认为，该数额系一方提供，其措施属正常施正措施，且工程又无签证证明，因此无法计算。根据鉴定意见，该项费用系六冶公司一方提供，其未提供签证证明，河南民航民亦不予认可，因此该项费用不应计入工程总造价，一审判决此费用由河南民航局与六冶公司分担不妥，应予纠正。河南民航局的该项请求，应予支持。（四）波纹补偿器问题。六冶公司主张工程施工使用的波纺器系六冶公司购置，但未提供相关证据，在此情况下，一审判决波纹器购置款由河南民航局与六冶公司分担不妥，六冶公司该项请求无事实依据，应予驳回。（五）材料费问题。鉴定结论最终确定的河南民航局支付材料款数额为39217273.82元。河南民航局认为其数额为40348915.44元、六冶公司主张数额为38824490.25元，均无事实依据，一审判决按鉴定确定的数额认定河南民航局支付材料款为3921727.82元并无不妥，应予维持。（六）保镖费问题。一审判决以六冶公司主张保镖费用无事实依据，驳回六冶公司的该项请求是正确的，应予维持。（七）电缆盘盈盘亏问题。一审判决根据鉴定结论，扣除六冶公司挪用的电缆费145091.4元正确，应予维持。六冶公司该项上诉请求事实依据不足，应予驳回。（八）无缝钢管退回费用问题。六冶公司将无缝钢管退给河南民航局的事实，双方均认可，但双方对退回钢管的数量及费用数额达不成协议，且河南民航局亦提不出退回费用，因此一审判决按六冶公司提出的费用数额由双方各半承担，即将63849.38元计入总造价比较公正，可予以维持。（九）丢失工具款问题。鉴定部门意见为，双方同意该问题与“设备附件”问题合并解决，即在给六冶公司增加69134.93元的同时，亦应给河南民航局增加173305.92元。但一审判决仅给六冶公司增计69134.93元，而未将173305.92元增付给河南民航局不妥，应予纠正。河南民航局请求有理，应予支持。（十）材料退库款问题。双方对有计划退料及有计划而未退料可继续退料问题没有异议，而对退料废品及无计划退料存有争议。因六冶公司已将材料退给河南民航局，河南民航局亦将材料收库，因此一审判决认定由河南民航局支付该项费用并无不妥，但该项费用按鉴定部门鉴定的数额认定，其为2977483.31元。一审判决认定的材料退库费用为313.14万元，无事实依据，应予纠正。（十一）关于材料卸车费问题。一审法院依据鉴定结论，判决河南民航局给付六冶公司卸车费用193715.85元是正确的，河南民航局上诉主张无事实依据，不予支持。（十二）工程质量奖问题。一审法院按照双方合同约定及鉴定结论确定奖励数额为48437.65元是正确的。六冶公司上诉请求，无法律依据，应予驳回。（十三）取费等级问题。六冶公司上诉请求法律依据不足，应予驳回。（十四）关于一审判决是否漏项问题。1、加油地井设备费107292.4元，该费用双方未计入结算，根据鉴定结论，不予增计。2、四个快速接16880元、临时围墙5000元、交换树脂67650元、代办机场建设报50000元、交工资料费80152元、供油中心排污板6066.53元、青苗补偿费6800元、投标押金30000元、下班调差8860元、木材调差222166.94元、电缆计算误多差700.54元，上述款项根据鉴定结论，河南民航局应计付给六冶公司，一审判决漏项，应予增加。3、代购设备费403341元，根据鉴定结论，该项费用应计入决算数额为45240元，六冶公司主张403341元，无事实依据，因此该项应给六冶公司增计45240元。4、铸铁管接头差94643.24元，根据鉴定结论，应从河南民航局扣减六冶公司材料费总额中减去94643.24元。一审判决漏项，应予增加。5、供热管道过路套管205796.97元，原结算书没有计算错误，不存在六冶公司所提问题，双方同意不再提及此争议。根据鉴定结论，该项不予增加。综上，河南民航局应增加给六冶公司费用共计634150.25元。根据案件上述事实认为，双方签订的7份合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审判决认定合同有效是正确的，河南民航局向六冶公司多支付工程款、材料款共计2685562.03元（即：工程总造价103942284.99元+卸车费193715.85元+特殊措施费100321.65元+退库材料费29977483.31元+承插焊阀10249.2元+选择工具款69134.94元+优良工程奖48437.65元+钢管退回费63849.38元+一审漏判费用634150.25元-河南民航局已付工程款68711656.49元-河南民航局已付设备款39217237.82元-河南民航局已付电缆费145091.4元-优惠3%款567186.72元-供油工程款1910674.9元-一审漏项设备费173305.92元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和第（三）项之规定，判决如下：

　　一、变更河南省高级人民法院（2000）豫民二初字第1号民事判决第一项为：六冶公司于本判决生效之日起十日内返还河南民航局多支付工程款2685562.03元并支付利息（自1999年5月26日起至本判决限定履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计付）。

　　二、维持河南省高级人民法院（2000）豫民二初字第1号民事判决书第二、三项。

　　一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费139294元，由河南民航局负担55717.76元，由六冶公司负担83576.4元。

　　本判决为终审判决。