云南建工集团第七建筑工程有限公司等诉云南工程设计技术开发中心等技术服务合同纠纷案

云南省昆明市中级人民法院民事判决书

（2004）昆民六终字第3号

　　上诉人（原审被告）云南建工集团第七建筑工程有限公司。

　　住所： 昆明市明波明河路202号。

　　法定代表人黄德峰，该公司董事长。

　　委托代理人李外保，该公司法律事务室主任，特别授权代理。

　　上诉人（原审被告）云南建工集团第十建筑有限公司。

　　住所： 昆明市白龙路421号。

　　法定代表人陈树金，该公司总经理。

　　委托代理人何雪峰，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。

　　委托代理人王淑玲，该公司法律事务室主任，特别授权代理。

　　被上诉人（原审原告）云南工程设计技术开发中心。

　　住所：昆明市新闻路259号。

　　法定代表人苏应麟，该公司经理。

　　委托代理人赵耀、鲁劲秋，照耀律师事务所律师，特别授权代理。

　　原审被告云南省第一建筑工程公司。

　　住所：安宁市郎家庄。

　　法定代表人华武，该公司经理。

　　上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司（以下简称“省建七公司”）、云南建工集团第十建筑有限公司（以下简称“省建十公司”）因与被上诉人云南工程设计技术开发中心（以下简称“技术开发中心”）、原审被告云南省第一建筑工程公司（以下简称“省建一公司”）技术服务合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2004）官法民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年3月12日受理后依法组成合议庭，于同年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司特别授权的委托代理人李外保，云南建工集团第十建筑有限公司特别授权的委托代理人何雪峰、王淑玲，被上诉人云南工程设计技术开发中心特别授权的委托代理人鲁劲秋到庭参加了诉讼，原审被告云南省第一建筑工程公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。

　　原审法院经审理确认的本案事实是：1995年8月12日，原告与原云南省第九建筑工程公司第六工程处签订了一份技术服务合同书，约定：由原告完成昭通卷烟厂七号库预应力工程，总价款为1790371.45元，九建司于8月20日前付足1611334.31元，尾款179037.14元待预应力施工结束后付清等内容。合同签订后，原告完成了工程，九建司先后支付了工程款155万元，尚欠240371.45元。1999年11月10日，原告找到九○六处原负责人朱云东，其在原告出具的工程结算情况上注明：情况基本属实，请罗会计进一步核实认可，尾款中需扣除税金等内容。2001年10月16 日原九○六处会计罗炳银在原告的工程结算上注明“说明，张拉工程决算款1790371.45元，已拨工程款155万元、调拨水泥21220.50元，应减税金59082.26元，未付张拉工程尾款160068.69元。”2003年10月16日原告向原审法院提起诉讼，后原审法院将该案移送安宁市人民法院，原告因未按时出庭，安宁市人民法院裁定按撤诉处理。另查明，云南省国有资产管理局于1996年12月18日以（96）云国资字第67号文件同意省建一公司兼并省建九公司，省建九公司的全部债权债务由省建一公司承担等内容。并于1997年4月8日办理了省建九公司注销登记手续，2001年3月被告一建司下属第四、五工程部，第三、八工程部分别分立为被告七建司和被告十建司。1998年9月原省建九公司九○六处负责人朱云东从被告一建司调到省建集团工作。

　　原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，结合案件事实，朱云东以原省建九公司的名义与原告签订了技术服务合同，在合同履行期间，朱云东虽调离原单位，但被告并未举证证实将调离情况通知原告，原告仍有理由相信朱云东仍有代理权，故朱云东的行为已构成表见代理，同时其签字与被告方工作人员罗炳银的签字相互印证，原告主张的原省建九公司欠其服务费的事实成立。被告一建司兼并原九建司，应对九建司的债务承担清偿责任。被告一建司兼并原九建司后又发生了公司分立，根据《中华人民共和国合同法》第九十条规定，三被告应对本案债务承担连带清偿责任。由于向人民法院请求保护民事权利的诉讼期间为二年，但《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案原告于1999年11月10日找到被告方朱云东，视为提出要求，本案诉讼时效中断，时效从1999年11月10日开始计算。2001 年10月16日原告找到被告方罗炳银，本案时效再次中断。2003年10月16日原告向原审法院提起了诉讼，再一次引起本案时效中断，且未超过二年的时效期。故原告起诉本案并未超过诉讼时效。对于原告诉请的违约金，因未按时补交诉讼费，故对该请求不予支持。原审法院据此判决：一、被告云南建工集团第十建筑工程有限公司、被告云南建工集团第七建筑工程有限公司、被告云南省第一建筑工程公司于本判决生效之日起十内内共同连带偿还原告云南工程设计技术开发中心技术服务费160068.69元。二、驳回原告要求被告支付违约金的诉讼请求。

　　原审判决宣判后，云南建工集团第七建筑工程有限公司与云南建工集团第十建筑有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回云南工程设计技术开发中心的诉讼请求。云南建工集团第七建筑工程有限公司的主要上诉理由为：一、被上诉人云南工程设计技术开发中心对上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效，其请求应予驳回。被上诉人技术开发中心在诉状中要求从1995年9月16日起支付逾期付款的违约金，表明其自1995年9月16日起知道其民事权利受到了侵害，即诉讼时效至1997年9月16日止届满。而被上诉人技术开发中心找朱云东、罗炳银及向原审法院起诉并不能引起诉讼时效的中断，因为三次均不是在法律所保护的诉讼时效内提起的，而法律规定的诉讼时效中断必须发生在诉讼时效期间内。且被上诉人找朱云东签字时，朱云东已调离上诉人的分立母体云南省第一建筑工程公司。被上诉人找原九○六处会计罗炳银签字时，按改制分立协议，原九○六处已建制归并到省建十公司，只能视为向该公司主张权利。而且该二人的签字均无自愿还款的意思表示，不适用最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第171条的规定。二、原审法院适用《合同法》处理本案不当，因本案讼争的技术合同系1995年8月20日订立，应适用《经济合同法》、《技术合同法》以及《民法通则》、《公司法》调整。且《合同法》关于表见代理的规定指的是合同签订阶段，故原审法院认定朱云东签字属表见代理不当。三、上诉人与省建一公司分立时，根据改制协议，上诉人只承担原第四、五工程管理部的债权债务，原九○六处是并入省建十公司，债权债务应由其承继，因上诉人已将改制分立协议报工商局备案（属公示行为），且被上诉人找原九○六处会计，当时已是省建十公司会计的罗炳银签字主张权利时，其行为已追认了改制分立协议对债权债务承担的划分。因此，上诉人应依法免除还款责任。

　　省建十公司的主要上诉理由为：一、原审法院对于上诉人的应付款时间未进行说明，却认定诉讼时效在1999年产生，这种认定是不符合事实的。二、原审法院认定构成表见代理人的行为是矛盾的。罗炳银的签字行为有重大矛盾，是不真实的意思表示和无效的代理。三、原判适用法律不当。诉讼时效的中断必须发生在诉讼时效期间，原判认为债权人一旦主张债权即可发生诉讼时效产生的法律后果是违背法律的。《合同法》规定的表见代理行为的有效期间是在合同订立阶段。如果本案存在表见代理，则原审认定的无权代理人朱云东的签字具有追认合同效力的有效性，则上诉人在工商，税务机关对朱云东的职务撤销的公示性登记就不具有现实意义，是违背法律精神的。

　　被上诉人答辩称：一、本案原告诉请没有超过诉讼时效，我方与九○六处签订的合同，没有约定付款的时间，因此在未约定具体付款的时间下，原告任何时候主张权利都不存在超过诉讼时效的说法，原九○六处负责人朱云东确认欠款数额，此后，原九○六处会计罗炳银于2001年10月16日也确认了欠款的数额，应视为签订合同，即使2001年10月16日是诉讼时效起算时间，原告于2003年10月16日向人民法院主张过权利，此时诉讼时效应视为中断，因此，被上诉人请求没有超过诉讼时效。二、关于表见代理，朱云东和罗炳银分别是原九○六处的负责人和会计，上诉人也称朱云东曾是一公司的副经理，听证时七公司代理人称罗炳银是双重身份，是总公司的会计和上诉人的会计，因此被上诉人完全有理由相信他们两人的行为是上诉人的行为，而且他们工作的变动，上诉人并没有通知过我方，我方无从知道。实际上原审三被告所欠我方债务，是整个公司所欠，不是某一个工程处所欠。另外，原审被告一公司分立时并未依照我国公司法规定告知债权人，也未在报纸上进行公告，虽然原审被告一公司分离在工商部门进行了登记，但是并没有明示被上诉人，上诉人之间与一公司之间的内部债务分担协议，不能对抗被上诉人。因此，原审三被告应当承担连带清偿责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。

　　原审被告省建一公司在本院组织的庭前证据交换时述称，同意二上诉人的观点，原审判决适用法律不当，该公司不应承担责任。

　　二审庭审中，除被上诉人对原审认定的“1998年原省建九公司九○六处负责人朱云东从被告一建司调到省建集团公司工作”这一事实认为其并不知道为由提出异议，以及上诉人认为原审判决未确认工程尾款的付款期限是1995年9月15日这一事实外，各方当事人对原审认定的基本事实无异议，对于各方当事人没有异议的上述事实，本院予以确认。针对各方当事人提出的异议，本院认为，上诉人认为原判未确认的付款期限的事实，因各方当事人所举证据均不能证明 1995年9月15日是双方约定的付款期限，而仅以原告在诉状上要求被告自1995年9月16日起支付逾期付款违约金的表述并不足以确认上诉人所主张的事实，故原判并未遗漏认定事实。而原判对于朱云东的调动情况是根据上诉人省建十公司提交的任免职通知、干部介绍信、职工调动工资转移介绍信、任职决定及税务登记证等证据综合作出的认定，被上诉人并未对上述证据提出异议，而仅以其不知道该事实为由对原判的该项认定提出异议，其理由并不能成立。综上，本院二审确认的事实与原审判决一致。

　　归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、原告的起诉是否超过诉讼时效；2、朱云东、罗炳银的行为是否构成表见代理；3、原判适用法律是否正确。

　　本院认为：对于各方当事人争议的本案是否超过诉讼时效的问题，需对诉讼时效期间的起算时间作出认定。根据1995年8月12日的《技术服务合同书》中关于款项支付的条款，双方约定“尾款179037.14元待预应力施工结束后付清”。从约定的时间表述上看，“施工结束后”表明的是一个时段的概念，而非一个时点概念。1999年11月10日被上诉人找到朱云东签字的结算情况及2001年10月16日被上诉人找到罗炳银签字的结算情况，所反映的也仅是对工程尾款的认可及金额的确认，并未对尾款支付时间进行明确。因此从本案的各项证据均不能证明双方曾约定过一个明确的付款时间。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”因此，本案中被上诉人于2003年10月16日向法院起诉时并未超过两年的诉讼时效期间。

　　对于朱云东、罗炳银的行为是否构成表见代理的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”对于在外部授权而内部撤回的情况，代理权终止后，被代理人一般应当采用与授权相同的方法实施撤权行为，如通知相对人、公告、收回代理证书等，而在本案中，朱云东作为委托代理人与被上诉方签订了《技术服务合同书》，之后虽然发生了1996年省建一公司兼并了原省建九公司，朱云东于1998年调离省建一公司的事实，但上诉方及原审被告省建一公司均未将上述情况通知被上诉人，故上诉人仍有理由相信朱云东有代理权，朱云东于1999年在被上诉人出具的工程结算情况上签字认可，并注明由罗会计进一步核实认可的字样，其行为性质应视为对原合同的补充。而罗炳银的签字说明行为是在朱云东行为的基础上对本案所涉及的技术服务合同未付款金额结算的确认，其签字时仍是上诉方的会计人员，故其行为与朱云东的行为一起均构成合同法规定的表见代理行为。由于原省建九公司被省建一公司兼并，后省建一公司又分立出省建七公司和省建十公司，因被上诉人与上诉人及原审被告之间未对合并及分立之前的债务如何承担作出过约定，故该表见代理行为的后果应由二上诉人与原审被告共同承担。

　　对于原判适用法律是否正确的问题，本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二条的规定， “合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”本案涉及的技术服务合同虽订立于合同法实施之前，但其履行期间跨越到合同法实施之后，且朱云东、罗炳银的签字行为也发生在合同法实施之后，故原判适用合同法处理本案并无不当。

　　综上所述，被上诉人主张原省建九公司欠其160068.69元工程尾款的诉讼请求成立，应当由上诉人省建七公司、省建九公司及原审被告省建一公司承担。原判确认的基本事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。但原审法院在作出判决主文前没有引用应适用的法律条款的表述不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十二条第一款第（四）项、第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　上诉案件受理费人民币4711元由上诉人云南建工集团第七建筑工程有限公司、云南建工集团第十建筑有限公司共同负担。

　　本判决为终审判决。

　　双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。

　　审 判 长 吕 江

　　代理审判员 蔺以丹

　　代理审判员 李 伟

　　二○○四年六月二日

　　书 记 员 陈 红