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林艳平、林及时农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

时间:2020年05月10日 来源: 作者: 浏览次数:1391   收藏[0]
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽民终40号
上诉人(原审被告):林艳平,男,1962年1月16日出生,汉族,住福建省泉州台商投资区。
委托诉讼代理人:李裕旺、陈育财,福建伟盛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):林及时,男,1952年5月26日出生,香港特别行政区居民,住香港特别行政区。
被上诉人(原审原告):杨雪如,女,1954年1月25日出生,香港特别行政区居民,住香港特别行政区。
被上诉人(原审原告):林荣波,男,1977年4月3日出生,香港特别行政区居民,住香港特别行政区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人:庄宏图,福建闽荣律师事务所律师。
上诉人林艳平因与被上诉人林及时、杨雪如、林荣波(以下称林及时等三人)农村建房施工合同纠纷一案,不服福建省泉州市中级人民法院作出的(2013)泉民初字第119号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年1月10日向受理后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人林艳平及其的委托诉讼代理人李裕旺、陈育财,被上诉人林及时及林及时、林荣波、杨雪如的共同委托诉讼代理人庄宏图到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林艳平上诉称:(一)林艳平与林及时等三人之间不存在农村建房施工合同关系,林艳平是协助、帮助盖房,纯属义务帮忙。一审法院仅凭林及时提供的小结(并非施工小结)及林艳平收到的款项就认定双方之间存在农村建房施工合同关系,是错误的。(1)从林及时等三人一审提供的转给林艳平和林月珍的汇款清单中可以看出,该清单发生的款项均由林及时之胞妹林慧珍与林艳平妻子林月珍(林及时之胞妹)发生往来,第一笔发生款项往来时间是2006年4月10日,用途是月珍拿去做地基。实际是清理该涉建土地上杂草和垃圾的费用。第二笔发生款项往来时间也是2006年4月至5月间,用途是交地皮补偿金,事实是林及时托胞妹林月珍帮忙交纳有关部门应收的款项。林及时等三人诉称于2006年6月将房屋交由林艳平承建是不符合常理的,如果双方存在承建关系就不会出现未承建就先付款和连地皮补偿金也包括在内及林月珍去向林慧珍经手款项的事情。众所周知,工程开工之时需要大量资金,首付款应该是几十万元,应该由林及时直接支付给林艳平,不可能出现林月珍向林慧珍经手款项的事情。(2)林及时等提供的2008年2月16日的小结(并非一审认定施工小结)和2007年10月的工程量清单,是在施工过程中林及时叫林艳平帮忙估算一下,小结是工程量清单的总和,并非施工小结或结算小结。如果双方存在承建关系,不可能出现在施工过程中才进行估算,也不可能出现在2008年2月16日的小结后,林雪如又于2008年9月3日、l6日汇款15万元给林艳平。事实上该房屋是2008生底完工,而一审判决查明为2007年底完工,属事实认定错误。(3)如果双方存在承建关系,林及时会持有小结原件并经双方签名确认(未提供该原件)。一审时,林艳平对小结的原件要求被上诉人提供确认,但被上诉人称庭后提供(但此后一直未提供),但庭审时林艳平对其关联性是持有异议的。从生活常理看,无论双方关系如何,俗话说亲兄弟明算账,在工程完工后都会进行最终结算。因为自2006年4月10日至2008年9月16日由林月珍经手和林及时汇入林艳平账户的款项合计220.2万元,与林及时等三人主张给付230万元也不吻合,自2006年4月10日至2008年2月16日(小结之日),林月珍经手和林及时汇入的款项只有205.2万元,与小结数额212万元也不吻合,一审时林艳平对林及时提供的款项也未统计,法院也未审查就作出认定为230万元,这也是错误的。(4)事实经过是双方系同村人加亲戚关系(林艳平系林及时之亲妹夫),长期关系甚好。2004年间林及时想在老家造住宅,恳请林艳平和妻子林月珍务必帮忙。基于这层关系,林艳平动用了所有社会关系,从征地、周边纠纷处理、办理集体土地使用证、办理三相变压器等均由林艳平一手帮忙操办。前期工作准备好后,林及时居住在林艳平家中,决策与建房有关的所有事宜。刚开始林及时将相关应花费的款项是交由其大姐林慧珍代管,然后根据林艳平及妻子林月珍经手的开支付款。其后林及时认为这样不方便,就与林艳平协商将款项直接汇入林艳平账号让其帮忙付款,基于双方关系,林艳平也不好推托,只好同意。此后林艳平及妻子林月珍均根据林及时向他人购买的材料单和其雇佣的工资单支付款项。可能是资金投入越来越大的原因,在2007年间(即施工中)林及时让林艳平帮忙估算一下价格,这是林艳平出具的工程量清单和小结的真实情况。(5)林及时自认于2007年底开始自行在建筑物安装水电、防盗网、门窗、楼梯扶手等,但其一审提供的宿舍楼装修工程量中均出现门窗、楼梯扶手等项目估算,并在提供该证据时自行划线打×等(未经上诉人确认)。且被上诉人故意隐瞒不提供厂房的估算部份,其目的是隐瞒事实真相,让法院无法判断事实。据此,如果双方存在承建关系就不会出现林及时自行施工水电、防盗网、门窗、楼梯扶手等的项目,这显然自相矛盾。(6)一审法院仅凭林及时等三人提供的小结(并非施工小结也非结算),在没有其他证据佐证之下推定双方之间存在农村建房施工合同关系,还将举证责任分配给林艳平,违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,偏护林及时,最终作出错误判决。(二)一审程序错误,遗漏涉案当事人。一审时,林艳平答辩时再三将经手的款项陈述往来经过,但一审法院既没追加林月珍、林慧珍作为案外人到庭,也没有进行调查和分析。(三)厦门市工程检测中心有限公司(以下简称厦门检测中心)作出的两份《鉴定报告》严重违法,一审法院据此认定涉诉房产存在质量问题是错误的。(1)《鉴定报告》(一)第l页及《鉴定报告》(二)第l页、第3页、第4页“均是根据业主提供的相关资料和对原设计图纸的核查表明:该建筑采用现浇钢筋混凝土框架结构,结构中的框架梁和框架柱均为双向布置”。本案中林艳平从未收到林及时提供的原设计图纸,也未在鉴定单位进行鉴定的原设计图纸签名确认。现鉴定人员述称是根据被上诉人提供的国有土地使用权证上附有相关的红线图纸等制作出来的。但林及时提供的是集体土地使用证并非国有土地使用权证。也没有所谓的附有相关的红线图纸等。根据相关名词解释,设计图纸是为建筑、结构各专业的图纸、说明书及其概算,作为房屋施工的依据。鉴定人员虽到庭接受质询,但并未给予合理解释,且该公司也未作出书面说明。据此,不能排除存在鉴定人员与被上诉人相互串通,伪造证据,而作出了违法的鉴定报告。因此,该鉴定报告严重违反了《司法鉴定程序规则》等相关法律规定,不能作为定案依据。依法应当追究鉴定单位及有关人员的相应法律责任。而一审法院没有采纳林艳平的意见,认定鉴定报告的合法性,这显然是错误的。(四)福建方成司鉴中心(以下简称方成鉴定中心)作出的《意见书》程序违法,一审法院据此予以认定涉诉房产拆除、重建费用数额是错误的。(1)因为厦门检测中心作出鉴定报告不合法,无法确认涉诉房产存在质量问题,故一审法院无需再委托方成鉴定中心进行鉴定。(2)方成鉴定中心不具备对涉诉房产进行鉴定的资质,在未经林艳平同意的情况之下,自行委托其他单位进行设计,这明显存在违法。(五)退一步讲,假设双方存在承建关系,假设方成鉴定中心《意见书》可作为定案依据,但一审法院以此评估数据502.1163万元按双方责任大小进行判决也是错误的。(1)厦门检测中心出具的《鉴定报告》显示诉争房屋工程基础安全性强,处于正常状态。据此,该鉴定内容中出现该部分造价应予扣除。(2)林及时自认林艳平承包时不包括门、窗、电气、给排水、消防工程、楼梯扶手、室外工程、规费、税金等,而该鉴定出现此部分造价应予扣除。恳请二审法院根据事实责令方成鉴定中心对该部分另行出具报告书。(3)按林及时主张承包价为230万元,现鉴定重建按七级防震设计,造价为502.1163万元,这显然损害林艳平的利益。一审法院按照造价为502.1163万元为基数来作出双方责任大小判决显然也是错误的。(六)一审法院以双方存在承建关系,判决林艳平承担70%责任是错误的。林及时到香港定居之前,在老家是从事建筑泥水工种,到香港定居后也从事承包建筑行业多年,具有丰富的行业经验。其回家乡建造三层的厂房和五层的宿舍是事关重大之事,工程项目庞大,在农村地方属高层建筑物,且工程花费需要几百万。林及时不会轻易发包给没任何经验和资质的上诉人承建,双方也不可能不会签订书面施工合同。本案涉诉房产系用途于生产厂房和工人宿舍,且周边均有他人民宅,事关重大安全问题,不可能在没有任何的地质探测、施工设计图纸的情况下进行施工,这明显不符合常理。事实上在未动建前林及时有委托有关单位进行图纸设计(从《鉴定报告》中可证明该事实),整个施工过程中也是其根据自已多年的经验,自行在施工和操作、指挥,每个施工环节、用料、规格均是林及时自行决定的。据此,如产生质量问题应依法由林及时自行承担全部的责任。(七)一审判决认为本案未超过诉讼时效是错误的。工程于2008年底完工后被上诉人使用至今,林及时也再进行其它项目装修。期间从未就工程质量提出异议,保修期限已过,林及时提起诉讼超过诉讼时效。另外,林及时一家三口违法违规占用我国农村916平方米的宅基地,且还违法建设厂房和宿舍楼,案厂房、宿舍楼是违章建筑,无需重建。综上,请求依法改判驳回林及时诉讼请求或将本案发回重审。
林及时等三人答辩称:(一)本案当事人双方存在着农村建房施工合同关系,由林艳平承包建设案涉房屋,双方间的合同成立且生效。一审判决归纳了无争议的事实,一是林艳平亲笔于2008年2月出具了小结,小结中对案涉房屋的建筑总费用、分项费用按综合单价和分项单价每平方米多少价格进行结算;二是林艳平明确承认总计有收到本人支付的房屋建筑费用合计人民币230万元整。1.本案中双方的农村建房施工合同关系存在着书面形式。《中华人民共和国建筑法》第十五条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同,明确双方的权利和义务”。而本案中的当事人皆为自然人,并非单位,故此自然人间的建筑工程并不必须要有订立书面合同。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”,第十一条规定“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。在本案中,双方虽然没有签订农村建房施工合同书,但林艳平出具的小结体现了其承包建设工程的综合单价即每平方米单价、分项总价及建筑总费用,林及前提供的转帐凭证体现了林及时向林艳平支付建筑工程费用,该两方面材料体现了建设工程合同的主要权利义务,即是本案建设工程合同的书面形式。2.本案中双方间的农村建房施工合同成立且生效。如前所述,本案双方间存在着合同的书面形式,而且林及时分次向林艳平支付房屋建设款项,林艳平承包建设了房屋且在房屋建设完成后向林及时出具小结据以结算,双方皆履行了各自的主要义务,依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立”。双方间的农村建房施工合同成立,该合同没有违反法律的强制性规定,所以是有效的。3.本案中双方履行权利义务的形式符合建筑承包合同的特征。林艳平向林及时出具的数张施工小结中,《小结》是于2008年2月16曰出具的,上面载明:①宿舍楼主体62万元,②宿舍楼装修42万元,③厂房主体74万房,④厂房装修34万元,合:212万元;落款日期为2008年2月15日的《厂房装修结算》上载明“①外墙贴通体砖:l934㎡×52元=100568元,②内墙天棚粉刷抹灰:5825㎡×16元=93200元,③底层地台垫层素土:665㎡×16元=9975元…约合计342220元=34万”;落款日期为2007年10月的《厂房主体》上载明“共面积:(投影面积)每层26.9m×ll.9m=320㎡,25.4m×11.9m=302㎡,7m×12.5m÷2=43㎡,合665㎡×3层=1995㎡,一楼门雨披6m×1.5=9㎡×2个=18㎡,四楼6m×3.2=19㎡×2个=38㎡,共合2050㎡×365=748615元=74万元”;其他的《宿舍楼主体》、《宿舍楼台装修决算单》、《宿舍楼装修工程量》等皆如此形式,从名称、时间到内容以及计价方式等皆体现出林艳平是承包建设林及时的房屋,林及时分次支付房屋建设款项,双方履行权利义务的形式符合建筑承包合同的特征。4.林艳平称其是受林及时委托帮忙建造案涉房屋的主张不成立。首先,一审法院于2013年5月28日上午对林艳平本人进行释明,告知林艳平本人“根据你方在2013年3月l9日本院调查质证中的陈述,你方抗辩并未与原告发生合同关系,你方只是代为支付款项,但原告初步提供证据证明其将款项支付给你,且你方也向原告出具相应的小结。在这种情况下,你方应进一步举证证明款项支付给谁,原告实际上是与谁发生建房合同关系,请你方在一周内提供相应的证据,逾期视为举证不能”。但林艳平始终不能举证。其次,建造房屋期间长达近三年,工程工期长,工作繁重,事务繁多,林艳平当庭确认其并没有报酬,这显然不符合常理。第三,如林艳平所主张的委托建房属实,则在房屋质量出现问题时,林艳平应当向林及时披露实际建房的人,但林艳平始终提不出来,说明双方不存在委托关系,本案的实际就是林艳平承包建造了林及时的案涉房屋。第四,在二审庭审中,林艳平提供的证人证明皆说“是听林艳平说林艳平帮忙被上诉人建设房屋的”。证人林某1与林及时存在着比较尖锐的经济矛盾,其陈述不可信。证人陈某的证言表明其不认识被上诉人,其负责绑钢筋,其是林艳平雇佣的,工资是由林艳平发放的,其跟随林艳平承建房屋有十几年,恰恰证明案涉房屋是由林艳平承包建设的;陈某言林艳平十几年来无偿帮多人建设房屋,考虑到建设房屋的工期长,事务繁杂,工种多样,工人数量多且工资计算繁复,各方面责任重大,林艳平十几来不收取任何报酬无偿义务地帮人建设房屋的说法显然不可信。证人林某2的证言表明其房屋是由林艳平承建的,款项是分批支付给林艳平的;村里很多人的房屋都是林艳平承建的。第五,林艳平提交的格式化的书面证明,明显是伪造或凭借林艳平的村长职务以不正当手段获取的,且证人未经出庭作证,不应予以采信。本案的事实非老人会的职责范围,且证明上没有老人会负责人的签字,其证明不具有证据资格。(二)案涉房屋经鉴定主体结构安全性的评级分别为Dsu级、D级,经一审法院委托鉴定为危房,且拆除重建至原状的费用鉴定为5552404元,该费用充分考虑到建筑现状及实际施工需要采取的措施,其费用构成是合理合法的。案涉的房屋经一审法院委托方成鉴定中心对该建筑的拆除费用、重建方案进行设计及重建费用进行评估。方成鉴定中心作出《意见书》,对案涉房屋的拆除费用、重建方案及重建费用鉴定意见为:“一、受鉴宿舍楼、厂房主体结构安全性的评级分别为Dsu级、D级,即受鉴建筑安全性极不符合国家标准规范的安全性要求,已严重影响整体安全,必须立即采取措施。二、依据《重建设计方案图》及现场勘验受鉴宿舍楼、厂房现状,受鉴厂房、宿舍楼工程拆除费用为:人民币伍拾叁万壹仟贰佰肆拾壹元整(¥531241.00);重建费用为人民币伍佰零贰万壹仟壹佰陆拾叁元整(¥5021163.00)”,该费用充分考虑到建筑现状及实际施工需要采取的措施,其费用构成是合理合法的。(三)本案起诉没有超过诉讼时效。判断建设工程是否存在质量问题是需要专业性知识的,经过鉴定才能确定的。林及时在案涉房屋经鉴定后方才确切知道案涉房屋存在质量问题,因此,本案起诉没有超过诉讼时效。(四)林及时不存在选任过错。2004年7月建设部令第l27号《建设部关于废止<城市房屋修缮管理规定>等部令的决定》废止了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》,因此对于农村工匠的资质不再有要求。林及时是自然人,本案是农村建房,林及时依大多数人农村建房的方式选择由林艳平承包建设案涉房屋,不违反法律的强制性规定,没有选任过错。鉴于在案涉房屋所在地农村,案涉房屋建设前林艳平即已承包建设多人的房屋,且证人林某2在二审庭审中作证说其由林艳平承包建设的房屋没有质量问题,则林及时选择林艳平承包建设房屋已经尽到了所有注意、审查义务,林及时不存在选任过错。综上,本案双方存在农村建房施工合同关系,双方各自履行了合同义务,本案所涉房屋质量为危房,林艳平应当因房屋质量问题对林及时承担赔偿责任。请求驳回林艳平的上诉。
林及时等三人向一审法院起诉请求:林艳平赔偿经济损失5552404元并承担本案鉴定费用34.8万元。
一审法院认定的事实:林及时与杨雪如系夫妻关系,林荣波系林及时、杨雪如之子。林艳平系林及时妹夫。2005年至2006年期间,林及时等三人将址在福建省惠安县洛阳镇前园村的房屋交由林艳平承建,双方未签订书面合同。施工过程中,林及时陆续支付给林艳平工程款230万元。2007年,案涉房产完工并交付林及时使用。林艳平于2008年2月16日出具工程小结交林及时收执对有关的工程量及工程款进行确认。后林及时发现房屋出现质量问题。经厦门检测中心鉴定,该质量问题主要系因施工造成的。后经委托方成鉴定中心对案涉房产的拆除及重建费用进行评估,确定拆除及重建费用为5552404元。
一审法院认为:本案系林及时等三人与林艳平之间因农村建房施工合同关系引起的纠纷,因林及时等三人系香港特别行政区居民,故本案属涉港案件,应参照涉外案件处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定,依法适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为本案的准据法。林及时等三人与林艳平之间的农村建房施工合同关系,其主体适格,意思表示真实,且不违反法律法规的强制性规定,应确认为合法有效。双方虽未签订书面协议,但仍应按照约定履行合同。本案中,林及时等三人与林艳平在履行合同过程中均存在一定的过错,对以此造成的损失,即本案的拆除和重建费用,应按过错比例承担相应的责任。林及时等三人承担的是次要责任,责任比例为30%,林艳平承担的是主要责任,责任比例为70%。综上,林及时等三人的诉讼请求,部分于法有据,应予支持,无理部分,应予驳回。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十三条第一款之规定判决:一、林艳平应于判决生效之日起十日内赔偿林及时等三人经济损失共计38866828元;二、驳回林及时等三人的其他诉讼请求。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织了当事人进行了证据交换和质证,上诉人林艳平申请的证人亦出庭作证并接受质询。对一审认定的事实,除林艳平对双方存在工程承包关系及司法鉴定结论提出异议外,其余双方均无异议的事实部分本院予以确认。
本院认为:(一)关于双方是否存在工程承包关系问题。林艳平已确认林及时一审所提供的工程款小结、决算单及工程量计算等是由其本人所出具,双方对前述证据的真实性并无异议。上述证据明确载明了建造案涉房产所花费的部分款项及具体工程量,且林艳平亦承认有收到林及时支付的款项。从工程款小结、决算书及工程量计算的出具以及内容来看,前述材料不属于帮工的人应当出具的材料,而是作为承包人应出具的施工材料,证明双方存在建房施工合同关系。二审中,虽然证人林某1、陈某、林某2出庭作证以及林艳平出具的前园村老人协会、部分村民出具的《证明书》等证明林艳平系“帮忙”为林及时建造房子,但均不足以推翻前述证据,故不予采信。本案符合农村建房施工合同成立的要件,双方事实上形成了农村建房施工合同关系。
(二)关于施工合同效力问题。虽然《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”,而《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项明确“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动,县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”,因此,农民自建低层住宅是指两层以下住宅。本案中,讼争厂房有三层、宿舍楼五层,建筑面积超过300平方米,金额亦超过30万元,参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层(不含两层)以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑(以下称限额以上工程),应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计,并由有资质的施工单位承建”,故本案的工程建设应当符合《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”和《国务院村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条关于“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位,必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书,并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠,除承担房屋修缮外,须按有关规定办理施工资质审批手续”,以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定,由于林艳平个人不具有工程施工资质,林及时选择林艳平作为施工主体错误,故林艳平与林及时之间的农村建房施工合同应认定为无效。一审判决认定合同有效错误,应予纠正。
(三)关于诉讼时效和是否应当追加当事人问题。经一审法院委托鉴定,案涉房产的主体结构的安全性严重不符合标准要求。依据《国务院建设工程质量管理条例》第四十条关于“在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5年;(三)供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期,自竣工验收合格之日起计算”,本案主体结构工程的保修期限为工程合理使用年限,林及时于2012年12月提起本案诉讼未超过时效规定。另外,林月珍、林慧珍并非本案讼争合同关系的相对方,一审法院没有追加林月珍、林慧珍参加诉讼,不存在程序错误。
(四)关于责任承担问题。一审法院依法委托厦门市工程检测中心有限公司对工程质量进行鉴定,后又委托福建方成司法鉴中心对房屋拆除及重建费用进行估价。虽然林艳平对工程质量鉴定结论持有异议,但并未提供相应证据支持其主张,故一审判决对工程质量鉴定结论予以采信并无不当。但依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条“乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施、公益事业等建设,在开工前,建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请,经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后,方可开工。”之规定,因本案讼争的所建房屋尚未经行政主管部门对设计、施工条件进行审查,不具备重建的前提条件,故对林及时主张以拆除及重建费用赔偿其损失的请求不予支持。一审判决以拆除和重建费用,以及双方过错比例,确定林艳平承担70%相应的责任不妥,应予纠正。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项“修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。”的规定,由于本案讼争房屋被鉴定为工程主体不合格,且无法修复,故林艳平所收取的工程款应予退还。一审中双方确认林艳平收到林及时款项230万元应予全部退还。
另外,林艳平反映的林及时违法批地问题属于政府管理范围,本院不予审理。
综上,林艳平上诉部分有理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、撤销福建省泉州市中级人民法院(2013)泉民初字第119号民事判决第二项;
二、变更福建省泉州市中级人民法院(2013)泉民初字第119号民事判决第一项为,上诉人林艳平应于本判决生效之日起十日内退还被上诉人林及时、杨雪如、林荣波工程款230万元;
三、驳回被上诉人林及时、杨雪如、林荣波的其他诉讼请求;
四、驳回上诉人林艳平的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53103元,由被上诉人林及时、杨雪如、林荣波负担33000元,上诉人林艳平负担20103元;鉴定费348000元由被上诉人林及时、杨雪如、林荣波负担20万元,上诉人林艳平负担148000元;诉讼保全申请费5000元,由上诉人林艳平负担。二审案件受理费37893元,由被上诉人林及时、杨雪如、林荣波负担17000元,上诉人林艳平负担20893元。
本判决为终审判决。
审 判 长  林国新
审 判 员  程光毅
代理审判员  陈志辉
二〇一七年九月三十日
书 记 员  张天栋