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湖北鼎天宏图建设工程有限公司、湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司装饰装修合同纠纷再审民事判决书
时间：2020年05月09日 来源： 作者： 浏览次数：1425 收藏[0]中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2018）最高法民再330号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：湖北鼎天宏图建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区常青路常宏里41号（佳兴苑乙栋）8层804室。
法定代表人：郭梓清。
委托诉讼代理人：徐彪，该公司员工。
委托诉讼代理人：毛立志，重庆立源律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区昆铁怡园小区601-2幢301号。
负责人：苏立军。
委托诉讼代理人：徐彪，该公司员工。
委托诉讼代理人：毛立志，重庆立源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：云南丽江侨鑫大酒店有限公司。住所地：云南省丽江市香格里大道。
法定代表人：高有东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张欣，北京大成（昆明）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏文涛，北京大成（昆明）律师事务所律师。
再审申请人湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称鼎天公司）、湖北鼎天宏图建设工程有限公司云南分公司（以下简称鼎天云南分公司）因与被申请人云南丽江侨鑫大酒店有限公司（以下简称侨鑫大酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民终130号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月20日作出（2018）最高法民申2493号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年11月6日开庭审理了本案。再审申请人鼎天公司、鼎天云南分公司与被申请人侨鑫大酒店到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎天公司、鼎天云南分公司申请再审称，（一）一、二审错误地认定双方签订的《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的合同效力，判决双方解除合同。鼎天公司及其云南分公司并不具有签订、履行装饰装修工程合同的资质，该施工合同应为无效合同。（二）被申请人应参照合同约定单价、《补充协议工程量清单表》、一审时鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》及云南省建筑工程定额等标准向再审申请人支付工程款。对于合同内有项增量工程、合同外增项工程的工程款应以实际完成的工程量为基础，参考合同约定单价、《补充协议工程量清单表》、一审中所作且双方无异议的《司法鉴定意见书》、云南省建筑工程定额等标准核算支付工程款。综上，鼎天公司、鼎天云南分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定，依法向本院申请再审。
侨鑫大酒店辩称，（一）鼎天云南分公司与侨鑫大酒店签订的《施工合同》不存在无效情形。1、鼎天公司与鼎天云南分公司具备承包本案工程施工的相关资质。2、侨鑫大酒店是否取得建设工程规划许可证、施工许可证不影响本案《施工合同》的效力。（二）《装修工程预决算书》、《补充协议工程量清单表》、《施工图》并不能完整的体现《施工合同》约定的施工范围，《施工合同》约定的施工范围应严格按照第二条第2.1项的约定确定，即侨鑫大酒店新建的部分（三楼会议室、一楼员工区域）包含在合同约定的施工范围内，本案不存在任何新增工程量。1、侨鑫大酒店的实际建筑面积与新增部分的建筑面积、内容。2、施工合同约定的施工内容不仅包含原有建筑的部分，还包含了新建的“三楼会议室”以及“一楼员工区域”。3、《施工合同》明确约定工程量参照的标准不仅限于《施工图》及《效果图》，还应参照“现场”。4、不能完全按照《装修工程预决算书》、《补充协议工程量清单表》确认施工范围。（三）鼎天公司称施工面积为9800㎡与事实不符。1、《施工合同》约定施工范围不仅包含房产证上原有部分，且包含新建“三楼会议室”以及“一楼员工区域”部分，面积总计约11918.96㎡。2、各涉及地面的分项相加面积亦约为12000㎡。3、鼎天公司签订合同当时亦明确知道施工面积约为12000㎡。（四）云南博信司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》结论不客观、不真实，不能作为本案的定案依据。1、鉴定启动程序不合法。2、鉴定意见不客观。3、鉴定所依据的检材不充分，鉴定意见缺乏真实性。（五）《施工合同》约定了包干价1200万元，再审申请人要求参照合同约定单价、《补充协议工程量清单表》、《司法鉴定意见书》及云南建筑工程定额等标准支付工程款没有事实和法律依据，侨鑫大酒店只应在合同约定包干价范围内按完成的工程量部分支付部分价款，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（六）应支持侨鑫大酒店的违约金主张。（七）酒店装修工程现存在严重质量问题，给侨鑫大酒店造成了严重的损失，侨鑫大酒店保留依据合同约定追究鼎天公司违约责任、要求鼎天公司赔偿责任的权利。
一审原告（反诉被告）侨鑫大酒店向一审法院起诉请求：（一）解除《施工合同》；（二）被告鼎天公司、鼎天云南分公司支付因拖欠工人工资构成违约及合同不能履行的违约金240万元；（三）被告鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元。
鼎天公司、鼎天云南分公司向一审法院反诉请求：（一）解除《施工合同》；（二）反诉被告侨鑫大酒店支付工程款1100万元（以司法鉴定结论为准）；（三）反诉被告侨鑫大酒店支付迟延支付工程进度款构成违约，未能获得消防工程许可审批而造成装饰工程施工合同不能履行的违约金240万元；（四）反诉被告侨鑫大酒店承担工程造价司法鉴定费用138000元；（五）反诉被告侨鑫大酒店承担本诉及反诉的案件受理费。
一审法院认定事实：2014年1月5日，侨鑫大酒店与鼎天云南分公司签订了一份《施工合同》。合同约定由被告鼎天云南分公司承包侨鑫大酒店室内外装饰装修工程，承包方式为包工包料，合同包干总价为人民币1200万元，合同并对工程范围等作了明确规定。合同对工期约定为：于2014年4月20日前交付使用。对付款及结算方式约定为：乙方（被告方）应当每月向甲方（原告方）报送当月施工进度预算，甲方对乙方报送的施工进度预算进行确定后，按照审核确定的工程进度预算每月支付70%的工程款，全部工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付至合同总金额95%，5%则作为质保金，质量保修期为一年。合同对违约责任约定为：“因乙方原因造成施工无法正常安排或未按期完成，甲方可暂停支付工程款给乙方，由此给甲方造成的损失由乙方承担。除此之外，乙方每延误一天合同工期应向甲方支付违约金2万元，甲方原因造成合同工期延误，工期可相应顺延。一方违约给对方造成的一切损失由违约方承担外，还将处以合同总金额20%的违约金。”合同还约定了当事人其他权利义务。2014年1月5日，原告发出开工令，被告鼎天云南分公司即开始装饰装修施工。在合同履行过程中，因双方对工程进度预算款的拨付等产生争议，曾发生施工工人在施工现场罢工讨要工资的行为。在具体施工中，对施工内容有变更、增加的现象。至今原告共支付了900万元工程款。因双方对工程款的结算等产生纠纷，装修工程至今处于停工状态，被告曾就工程造价单方委托云南双雁司法鉴定中心进行鉴定。
一审法院在审理中，应被告方的申请委托鉴定机构就合同内已完成的工程造价、合同内未完成的工程造价、合同外增补工程造价进行鉴定。云南博信司法鉴定中心作出云博[2015]鉴字意见书，结论为：鼎天云南分公司承揽的侨鑫大酒店装饰工程审鉴工程造价为人民币14848612.26元，其中：合同内已完成部分工程审鉴造价为8774246.94元，合同内未完成部分工程审鉴造价为3167744.94元。合同内有项增量工程审鉴造价为1902462.92元。合同外增项工程审鉴造价为4171902.40元。
一审法院认为：侨鑫大酒店与鼎天公司云南分公司于2014年1月5日签订的《施工合同》合法有效，双方皆应依约履行各自的权利义务，在合同的具体履行过程中，被告方延迟工期至今，且听任工人在施工现场罢工事实存在，但据整个施工过程来看，施工的内容确实存在变更、增补的项目，故就工期延误不能仅归责于被告方。就双方发生争议，施工工程停工至今，被告方采取过激行为虽有责任，但因该工程自始至终没有监理，工程变更、增补及签证等缺乏书面材料，故在诉讼中虽双方都同意解除合同，但对解除合同的后果双方都有过错，双方应各自承担损失，故一审法院对本诉及反诉中提出关于违约金及损失的诉讼请求皆不予支持。被告自行委托中介机构而产生的鉴定费用应由其自行承担。经一审法院委托而由云南博信司法鉴定中心所作出的《司法鉴定意见书》，予以采信，该工程因双方发生争议而至今未竣工验收，但因原告就已完成的装饰工程未提出质量方面的异议，故原告应向被告支付完成工程的工程款。双方所签合同虽约定包干价为1200万元，但在履行过程中对施工内容已作了变更及增补，故原告应付的工程款应以鉴定意见总价14848612.26元减已付款900万元（等于5848612.26元）来确定。因鼎天云南分公司不具有法人资格，其权利义务应由法人承担。
一审法院于2016年8月12日作出云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第55号民事判决：（一）解除双方于2014年1月5日所签《施工合同》；（二）由侨鑫大酒店于判决生效后二十日内向鼎天公司支付工程款人民币5848612.26元；（三）驳回侨鑫大酒店其他本诉请求；（四）驳回鼎天公司及其云南分公司的其他反诉请求。本诉案件受理费49600元由侨鑫大酒店承担，反诉案件受理费51510元由鼎天公司承担。鉴定费用50万元由侨鑫大酒店承担20万元，由鼎天公司承担30万元。
侨鑫大酒店不服一审判决，上诉请求：（一）撤销一审判决第二、三项，改判支持其诉讼请求，并驳回二被上诉人的全部反诉请求；（二）一、二审诉讼费及鉴定费全部由二被上诉人承担。
二审中，除侨鑫大酒店提出一审判决认定在具体施工中，对施工内容有变更、增加现象是错误的外，各方当事人对一审判决认定的其余事实无异议，且有证据相印证，二审法院予以确认。对当事人有异议的事实，二审法院结合争议焦点予以评判。
此外，一审司法鉴定人员二审中就侨鑫大酒店上诉所涉司法鉴定问题及要求重新鉴定申请二次出具书面回复意见，并二次参加了二审法庭组织双方当事人就鉴定问题进行的调查，明确鼎天云南分公司方人员徐彪在现场踏勘时，陈述案涉装饰工程在施工中没让侨鑫大酒店签过字。现场的造价子目及很多材料发生了变化，如设计标准本来只是吸顶灯，后来全部改成了吊灯。按照建筑行业的规范和惯例，合同内外的增量增项，应是业主提出并同意，施工单位才进行施工。双方当事人争议特别大，都派出专业人员参与全过程。鉴定委托事项合同内未完成工程量及合同内工程项目新增工程量不是合同包干价，我中心根据现场踏勘认定现场工程量发生了变化，审鉴相应工程造价分别为3167744.94元、1902462.92元（其中水电增加622972.38元）。鉴定委托事项合同外新增工程项目工程量不是合同包干价，我中心根据现场踏勘认定本部分现场工程子项不在合同工程量清单及设计施工图纸范围内，无约定单价，故我中心使用2003年版云南省建筑工程消耗量定额及丽江市当期价格信息给予计价。
二审法院认为，本案二审争议的焦点问题是：（一）一审认定案涉装饰工程施工内容存在变更、增加是否正确；（二）一审驳回侨鑫大酒店主张的由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元与承担违约金240万元是否正确。
（一）一审认定案涉装饰工程施工内容存在变更、增加是否正确的问题。
二审法院认为，双方于2014年1月5日签订的《施工合同》第二条2.1项约定：“承包范围：云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰装修工程施工。承包内容：房屋室内外所有区域（包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室、二至八层客房等，详见施工图及效果图、现场）的全部装饰装修：包含室内外拆除部分、中空天棚、墙面、地面、门窗、窗帘、需固定安装的家具等（例如壁柜、灯具、洁具、五金件等），所有水、电、电视、电话、网络等系统重新综合布线；外墙涂料、铝合金隔音窗、装饰线条、门头、外围亮化工程、空调拆装调试、弱电、监控改造及消防工程（必须按最新消防法来做，而且全部符合当地消防部门的要求及验收通过合格）的装饰装修。除活动家具、饰品、管理系统、厨房设备、健身器材、棋牌用具、家电不在此次发包范围。”第二条2.2项约定：“承包方式：包工包料施工。”由此，双方并未在合同中明确载明案涉工程的施工面积是12000㎡或9800㎡，故双方均欲用施工方鼎天云南分公司与案外第三人签订的合同中的面积来证明案涉争议施工面积，突破了合同的相关性原则，均与本案无关联性，故二审法院对双方各自提交的施工方鼎天云南分公司与案外第三人签订的合同均不予审查。侨鑫大酒店上诉认为，双方合同第3.1、8.1.4和8.2.6条中有关原审被告“配合土建单位做好前期装修工作、与土建等相关施工单位的配合工作、必须同土建施工单位办理工程移交手续”的约定，可以证明双方签订合同时，承包施工范围包括扩建部分在内；但这些合同约定内容均未明确表述施工范围包括扩建部分。
鼎天公司、鼎天云南分公司答辩认为，依据双方合同，结合双方无异议的《丽江侨鑫酒店工程施工图》以及一审司法鉴定意见书，可以证明施工图不包含扩违建的《建设工程规划许可证》外附楼一楼厨房和员工区域部分，案涉装饰区域总面积是9800㎡。但是，双方在合同中均未明确约定施工范围是以施工图为依据，且无证据证明双方对施工图进行过会审，鼎天公司、鼎天云南分公司所列举的合同外项目也并不属于除外条款的范围内。根据双方合同约定的承包范围和内容来看，双方对施工范围和内容约定并不明确、具体，过于宽泛、笼统，而双方争议的工程变更、增加部分也属于侨鑫大酒店室内外区域范围内，且也有拆除、窗帘等合同约定的施工内容，以致双方对合同施工范围理解不一，存在分歧，现在双方均应对各自主张的是否存在合同工程变更、增加予以举证证明，否则应由其承担举证不能的不利后果。
双方合同5.2.1结算方式约定“本工程合同按包干总价结算，合同包干总价不能作任何调整，合同总价不会因工资、物价、费率或汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整。”一审司法鉴定机构没有依据合同包干价，而是根据现场踏勘认定双方争议的鉴定中的第四部分是合同外增项工程，即不在合同工程量清单及设计施工图纸范围内。二审法院认为司法鉴定意见书是在双方产生争议，诉至法院后，由具有资质的专家针对案件中出现的专门性问题，应用专业知识作出的鉴别和判断，但是，鉴定意见书只是诸多证据中的一种，其结果并不当然成为法院定案的唯一依据。在认定案件事实上，尤其涉及法律适用时，尚需要结合案件的其他证据加以综合审查判断。这种事后性的专业性意见并不能当然地取代双方当事人最初缔约时的真实意思表示，故被告欲以一审司法鉴定意见书证明双方缔约时的施工范围是如其理解的范围，进而存在工程变更、增加的情形不当，并对缔约另一方也不尽公平合理。
综上，在双方约定不明，理解不一，双方存有争议，且均未提交充分、有效证据证明各自主张的施工范围以及是否存在工程变更、增加的情形下，一审法院仅依据一审司法鉴定意见来确定本案双方缔约时的施工范围，进而认定存在工程的变更、增加，并判决由原告向被告支付相应变更、增加工程款不妥，二审法院予以纠正。
（二）一审驳回侨鑫大酒店主张的由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元与承担违约金240万元是否正确的问题。
关于案涉装饰工程工程款问题，侨鑫大酒店与鼎天公司、鼎天云南分公司均同意进行调解，但因双方分歧过大，而未果。
侨鑫大酒店上诉由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元，其理由是案涉装饰工程尚未竣工验收，按照合同第五条规定，工程款仅应支付至70%（合同总价款1200万元×70%=840万元），抵扣已付工程款900万元，鼎天公司、鼎天云南分公司还应退还侨鑫大酒店60万元。
二审法院认为，本案如前分析不能以事后性的专业性的司法鉴定意见书当然地取代双方当事人最初缔约合同时的意思表示；退一步，即使按照司法鉴定意见书认定本案存在工程变更、增加，却没有侨鑫大酒店作为业主的任何相关变更、增加工程的签证或原始凭证。这与合同内外的增量增项，应是业主提出并同意，施工单位才能够进行施工的建筑行业规范和惯例不符。由此，侨鑫大酒店认为扩建部分属于合同范围，因为在其未向鼎天云南分公司发出任何指令，也未签订过任何签证及补充协议的情形下，鼎天云南分公司自愿进行装饰施工，且在施工过程中也未对所谓的额外增项发出任何的主张。对此，法庭专门进行了调查。鼎天云南分公司辩称系侨鑫大酒店派遣人员以“先做后决算”的口头承诺诱使其施工，或以延付和拒付工程进度款来要挟其施工，但却没有提交证据予以证明，故应由其承担相应的不利后果。鼎天公司、鼎天云南分公司重申一审提交的证据十三录音记录，以及二审提交证人证言，但根据相应记录或证明内容，仅能够证明双方就工程变更、增加曾进行过协商，但最终双方并未达成一致意见，故亦不能证明其相应抗辩主张。鼎天公司、鼎天云南分公司还重申一审提交的证据八工程进度申报及工程款拔付申请4份，但该证据系其单方制作，无侨鑫大酒店的签字认可，故一审法院对其真实性不予采信，二审法院对该证据亦不予采信。鼎天公司、鼎天云南分公司在无证据证明侨鑫大酒店作为业主方同意对案涉装饰装修工程变更、增加的情形下，未严格依照合同约定的施工范围进行施工，且未遵循建筑行业规范和惯例，现仅依据双方争议后，由鉴定机构现场踏勘而出具的司法鉴定意见书，主张由侨鑫大酒店支付合同内增量1902462.92元、合同外增项4171902.40元合计6074365.32元，即高达双方约定包干价50.62%的工程款，无事实和法律依据，二审法院不予支持。
其次，双方合同5.2.1结算方式约定“本工程合同按包干总价结算，合同包干总价不能作任何调整，合同总价不会因工资、物价、费率或汇率的变动或政府颁发的任何调价文件之要求而有所调整。”该内容系双方当事人对案涉装饰工程价款可能存在风险负担进行的约定，因此在鼎天云南分公司未能提供有效证据证明是经侨鑫大酒店同意或认可进行装饰工程变更、增加的情形下，双方之间有关工程款的给付问题，应当依据双方合同的约定进行给付，即不突破合同约定的包干总价为限。双方对一审鉴定程序、鉴定人员资质均未提出异议；一审鉴定机构在二审中二次参与调查并二次出具书面回复意见对侨鑫大酒店上诉所涉司法鉴定问题进行了合理的回答和解释，故侨鑫大酒店要求重新鉴定的申请不予准许，二审法院相应参照该鉴定意见计算本案应支付的工程款，即：鉴定合同内未完成工程部分3167744.94元占鉴定意见工程总价18010357.20元（鉴定意见四部分之和）的比例17.58%，再以此比例乘合同包干价1200万元，计算得出的2109600元确定为本案未完成工程部分的工程款。
综上，合同包干价1200万元减去上述认定的未完成工程部分2109600元，鼎天公司完成的工程价款为9890400元；扣减已付工程款9000000元后，侨鑫大酒店尚应支付鼎天云南分公司工程款890400元。侨鑫大酒店有关由鼎天公司、鼎天云南分公司返还工程款60万元的上诉主张，无相应充分事实依据，二审法院不予支持。
各方均认可案涉装饰工程未如期完成，但对工期延误的原因均认为是对方所为。鼎天云南分公司所举证据如前分析，不能证明工期延误的原因是在于侨鑫大酒店，应由其承担举证不能的不利后果。但侨鑫大酒店作为业主方，对案涉施工范围约定不明确也有一定责任，且未依据双方合同8.1.5约定尽到及时监督检查验收责任。根据双方的举证情况，一审认为双方对解除合同的后果均有过错，应各自承担损失，对本诉及反诉中提出的违约金及经济损失皆不予支持，并无不当，故对一审驳回侨鑫大酒店有关由鼎天公司、鼎天云南分公司承担违约金240万元的主张，二审法院予以维持。
二审法院判决：（一）维持一审判决第一项，即“解除双方于2014年1月5日所签《云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰工程施工合同》”；（二）撤销一审判决第二、三、四项；（三）由侨鑫大酒店于判决生效后二十日内向鼎天公司及其云南分公司支付工程款890400元；（四）驳回侨鑫大酒店的其他本诉请求；（五）驳回鼎天公司及其云南分公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费49600元，由侨鑫大酒店承担24800元，鼎天公司及其云南分公司承担24800元；一审反诉案件受理费51510元由鼎天公司及其云南分公司承担。一审鉴定费用50万元，由侨鑫大酒店承担20万元，由鼎天公司及其云南分公司承担30万元。二审案件受理费理费49600元，由侨鑫大酒店承担24800元，鼎天公司及其云南分公司承担24800元。
对一审、二审已经认定的事实，鼎天公司与鼎天云南分公司无异议。侨鑫大酒店在提审开庭时提出，对云南博信司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》有异议，该鉴定结论不客观、不真实，不能作为本案的定案依据，且侨鑫大酒店一审阶段同意共同委托司法鉴定的代理人没有权限。本院查明，二审判决书载明，二审中，除侨鑫大酒店提出一审判决认定在具体施工中，对施工内容有变更、增加现象是错误的外，各方当事人对一审判决认定的其余事实无异议。故侨鑫大酒店在二审中，未对一审《司法鉴定意见书》的结论提出异议。二审判决书也载明，二审期间，一审司法鉴定人员两次出具书面回复意见，并两次参加了二审法庭组织双方当事人就鉴定问题进行的调查，同时，一审判决书载明，侨鑫大酒店委托的两位诉讼代理人均为特别授权代理。故侨鑫大酒店在提审阶段始提出鉴定结论不客观、不真实，同时还主张侨鑫大酒店一审委托司法鉴定的代理人没有权限，明显与其之前在各诉讼阶段的陈述不一，有违基本的诉讼诚信，不能得到支持。
侨鑫大酒店在提审开庭时提交了新的证据材料，本院组织双方进行了举证质证。本院认为，侨鑫大酒店提交的新的证据材料没有推翻一审、二审业已认定的事实，本院对原审已经认定的事实予以确认。
本院再审认为，本案双方当事人争议的核心问题在于，《施工合同》所约定的包干总价1200万元的施工范围，是否包括了承包人实际完成的施工范围，即双方在《施工合同》约定的施工范围之外，是否协商一致新增了工程项目。《施工合同》关于装修范围的约定是：“2.1承包范围：云南丽江侨鑫大酒店室内外装饰装修工程施工。承包内容：房屋室内外所有区域（包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室、二至八层客房等，详见施工图及效果图、现场）的全部装饰装修：包含室内外拆除部分、中空天棚、墙面、地面、门窗、窗帘、需固定安装的家具等（例如壁柜、灯具、洁具、五金件等），所有水、电、电视、电话、网络等系统重新综合布线；外墙涂料、铝合金隔音窗、装饰线条、门头、外围亮化工程、空调拆装调试、弱电、监控改造及消防工程（必须按最新消防法来做，而且全部符合当地消防部门的要求及验收通过合格）的装饰装修。除活动家具、饰品、管理系统、厨房设备、健身器材、棋牌用具、家电不在此次发包范围。”鼎天公司与鼎天云南分公司一审陈述，《施工合同》签订时，原建筑外尚有1140平米房屋正在施工，侨鑫大酒店在一审答辩时也认可双方签订合同时1140平米尚在施工中，但主张新增部分应包含在1200万元的包干价中。再审期间，侨鑫大酒店提出1140平米的认定与事实不符，实际上尚在施工的范围面积为1060平米。本院认为，无论具体的面积确为多少，双方实则均确认，订立装饰装修的《施工合同》之时，尚有千余平米的房屋正在施工中。故侨鑫大酒店主张该部分正在施工的房屋也包括在装饰装修施工合同范围之内，应明确指出合同约定。合同条款所载明的“房屋室内外所有区域（包括一层大厅内外、宴会厅、各种设备间、升降机、停车场、员工区域二层餐厅包房、KTV室、会议室、健身房；三层会议室、办公室、茶室、棋牌室、二至八层客房等，详见施工图及效果图、现场）”，因原建筑本就存在“一层大厅内外”和“三层会议室”，故不能当然认为包含了新建的“三楼会议室”以及“一楼员工区域”，还必须结合“详见施工图及效果图、现场”加以认定。经本院反复核实，双方均确认施工图的范围不包括新建部分。侨鑫大酒店虽主张效果图能够证明包括新建部分，但以保管不善为由未向本院提交，其同时主张效果图曾向一审、二审法院提交过，但根据二审询问笔录的记载，审判人员曾向其明确其仅在一审证据清单中写明有效果图，实际提交的证据与证据清单不符。侨鑫大酒店另主张合同所约定的“现场”即表明包含新建部分，但结合双方均确认的订立合同之时尚有千余平米房屋正在施工之事实，不能认为合同约定“现场”就足以表明要对尚未完成施工的新建房屋部分进行装饰装修。综合以上事实，特别是双方均一致确认施工图范围不包括新建部分，认定《施工合同》所约定的施工范围包括新建房屋部分理据不足。双方在原审诉讼中均一致认可司法鉴定所认定的鼎天云南分公司实际完成工程造价14848612.26元，在《施工合同》约定的工程范围仅实际部分完成的情况下，该造价显然已经明显超出1200万元包干价。鼎天公司与鼎天云南分公司主张造价增加是因为工程存在变更、增加，但未能提交侨鑫大酒店作为业主要求变更、增加工程的签证或原始凭证，二审即认为这与合同内外的增量增项应是业主提出并同意施工单位才能够进行施工的建筑行业规范和惯例不符。本院查明，鼎天公司与鼎天云南分公司一审提交了录音记录，拟证明侨鑫大酒店时任总经理黎美秀表示“原图纸上没有的（工程内容及工程量）全部算增补”，二审提供了昆明汉森图文设计室魏汉军的证人证言，拟证明变更施工图设计方案导致工程增项增量是由设计方、双方当事人协商的结果，非鼎天云南分公司擅自所为。本院认为，虽然鼎天公司与鼎天云南分公司不能提供侨鑫大酒店作为业主要求变更、增加工程的签证或原始凭证，与行业规范和惯例不符，但前述录音记录和证人证言至少能够证明施工人与业主方就工程的增加变更进行过沟通，不是施工方罔顾业主意见擅自扩大施工范围。现双方一致认可实际完成的工程造价为14848612.26元，二审仅因缺少业主要求变更增加工程的签证或原始凭证，以1200万元包干价折算出实际完成的工程价款为9890400元，显与当事人认可的事实不符。根据《施工合同》第5.2条的约定，本案施工合同中所约定的不得突破合同约定的包干总价系指合同总价不因工资、物价、费率或政府调价等因素而有所调整，并未约定工程范围发生了变更增加也不得突破包干总价。二审既对工程范围发生变更增加的事实认定错误，对应付工程款也认定错误，本院予以纠正。
综上，鼎天公司和鼎天云南分公司的再审请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销云南省高级人民法院（2017）云民终130号民事判决；
二、维持云南省丽江市中级人民法院（2014）丽中民二初字第55号民事判决。
一审本诉案件受理费49600元由云南丽江侨鑫大酒店有限公司负担，反诉案件受理费51510元由湖北鼎天宏图建设工程有限公司承担。鉴定费用50万元由云南丽江侨鑫大酒店有限公司负担20万元，由湖北鼎天宏图建设工程有限公司负担30万元。二审案件受理费理费49600元，由云南丽江侨鑫大酒店有限公司负担。
审判长 李晓云
审判员 李延忱
审判员 王 丹
二〇一八年十一月八日
法官助理肖玉坤
书记员刘洪燕