中铁十五局集团第七工程有限公司与广东省源天工程公司、陕西省交通建设集团公司建设工程分包合同纠纷一案

上诉人（原审被告、反诉原告):中铁十五局集团第七工程有限公司。住所地:洛阳市廛河区洛常路6号。

法定代表人:黄笑，该公司董事长。

委托代理人：刘宏伟，该公司职工。

委托代理人：梁洪，河南永晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告):广东省源天工程公司。住所地:广州市增城市新塘镇。

法定代表人:杨峻，该公司董事长。

委托代理人:荆勇军，上海都邦律师事务所律师。

原审被告:陕西省交通建设集团公司。住所地:陕西省西安市碑林区唐延路6号。

法定代表人:杨育生，该公司董事长。

委托代理人:任宏伟，陕西博硕律师事务所律师。

上诉人中铁十五局集团第七工程有限公司(以下简称中铁十五局七公司)与被上诉人广东省源天工程公司(以下简称源天公司)、原审被告陕西省交通建设集团公司(以下简称陕西交通集团)建设工程分包合同纠纷一案，源天公司于2008年1月2日向郑州市中级人民法院起诉，中铁十五局七公司、陕西交通集团提出管辖权异议，郑州市中级人民法院作出(2008)郑民一初字第9号民事裁定书，驳回中铁十五局七公司、陕西交通集团对管辖权提出的异议。中铁十五局七公司、陕西交通集团不服，向本院提起上诉。本院作出(2008)豫法民管字第61号民事裁定，撤销郑州市中级人民法院作出的(2008)郑民一初字第9号民事裁定，将本案移送洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）审理。源天公司请求判令：1、中铁十五局七公司返还保证金283万元及占用期间的利息50万元；2、中铁十五局七公司、陕西交通集团承担工程实际施工中签证、变更后的工程款170.58万元及利息（按银行同期贷款利率从起诉之日算至付款之日）；3、中铁十五局七公司、陕西交通集团承担窝工、材料涨价、设备闲置导致的垫资及损失284.8万元及利息；4、中铁十五局七公司与陕西交通集团承担连带责任（在未付工程款范围内）；5、中铁十五局七公司、陕西交通集团负担所有诉讼费用。中铁十五局七公司反诉请求判令：1、源天公司支付管理费772573.73元、税金662206.27元、单价平衡费901336.02元、通讯费、办公费等共计3132654.12元。2、源天公司支付其拖延工期，业主、总监办罚款719400元。3、由源天公司支付其拖延工期造成的损失共计3188935元。4、源天公司支付中铁十五局七公司垫付费用128400元。原审法院于2010年8月20日作出（2009）洛民一初字第16号民事判决。中铁十五局七公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2011年1月17日公开开庭审理了本案。中铁十五局七公司的委托代理人刘宏伟、梁洪，源天公司的委托代理人荆勇军，陕西交通集团的委托代理人任宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年10月30日，中铁十五局七公司向西安绕城高速公路生态林带建设管理局递交《投标书》及附录，双方就阿(荣旗)至北(海)西部大通道陕西境柞水至小河段西康高速公路第17标段的工程施工进行了招投标活动。11月25日，中铁十五局七公司对招标文件中的有关问题做出澄清回复，其中答复“本项目不允许对工程进行分包、转包或组建联合体进行施工，对此我单位保证能够遵守。”中铁十五局七公司以书面形式接受要约条件。2005年12月6日，西安绕城高速公路生态林带建设管理局招标办公室经过招投标程序下发《中标通知书》，将阿(荣旗)至北(海)西部大通道陕西境西康高速公路柞水至小河段高速公路路基、桥隧工程第17合同段工程，授予中铁十五局七公司施工。12月20日，中铁十五局七公司作为承包人，西安绕城高速公路生态林带建设管理局作为业主，双方签订了《试用期施工合同协议书》。其中在《合同专用条款及数据表》部分记载：“不允许承包人将本合同工程转包和将本合同工程的任何部分分包给其他单位和个人”。相对应这份《试用期施工合同协议书》，2006年1月16日，中铁十五局七公司将其所中标的工程，即本案诉讼所涉工程与源天公司签订《工程劳务协作协议》，其中第一条约定：...源天公司自愿承建中铁十五局七公司的工程施工劳务合作(已缴纳了工程合作合同履约保证金)...第三条，源天公司具有工程物资、设备单项工程等采购、引进、合同签订权利，必要时可由中铁十五局七公司协助。对外合同(协议)以中铁十五局集团七公司柞小高速公路第十七合同段项目部名义，由源天公司授权人签字、盖章，并进行登记，并向中铁十五局七公司提供合同(协议)原件一份。凭合同(协议)、发票、收料单劳务工资表等(按照业主计价款)，做为中铁十五局七公司向源天公司付款、转账的依据。

2006年3月21日，中铁十五局七公司与西安绕城高速公路生态林带建设管理局签订《施工合同协议书》，双方约定，……④4条:合同价款:根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价款为人民币捌仟贰佰零伍万伍仟壹佰零壹元(￥82055101元)。⑤5条:承包方保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。⑥6条:业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。⑦7条:合同工程工期为20个月，在监理工程师发出开工令后，在投标附录中写明的开工期限内开工，工期从上述开工期的最后一天算起。

2006年5月25日源天公司与中铁十五局七公司比照上述《施工合同协议书》签订了《工程合作协作协议》，摘要如下:1、源天公司按中标要求将400万元汇到中铁十五局七公司指定的账户(不足部分由中铁十五局七公司补齐，中铁十五局七公司承担中标价5%银行保函)，作为工程履约保证金和参与该工程管理、施工的资格。工程竣工后，源天公司无经济纠纷、工程遗留等问题，业主退还保证金三日后，中铁十五局七公司将此款退还源天公司。2、中铁十五局七公司按照工程中标合同价的6%提取管理费。3、源天公司在施工过程中自主经营、自负盈亏、独立核算、承担所有经济责任，履行中铁十五局七公司与业主签订施工合同的全部责任。因工程进度、质量及安全问题，受到业主清退或分割工程任务、处罚等一切损失由源天公司负责。4、源天公司按协议向中铁十五局七公司交纳管理费并承担为完成本工程所需的各项税金及其他一切施工费用等。5、双方共同组建项目部，承担对工程进行现场管理和结算工程价款等工作。中铁十五局七公司派驻项目经理、副经理、总工、财务、计划、司机等七人负责协助和监督对项目的施工管理，派驻人员的工资、奖金及劳保福利由中铁十五局七公司自理，因工作产生的办公费用、差旅费、通讯费、生活费、业务招待费等费用由源天公司承担。通讯费、生活费每月包干2250元，自2006年1月1日执行，费用由源天公司承担，每月从业主计价款中提取。6、工程款到达中铁十五局七公司开设的唯一对业主结算账户(该账户双方共同管理)后，中铁十五局七公司留取计量款3%作为应急备用金、应提取的款项，以及代扣的各项税金、管理费后，剩余款项双方以业主认可的实物工程完成量进行计价全部用于本工程开支，专款专用。7、如施工证明源天公司没有施工能力、设备和施工技术人员不能满足工程进度要求(指标书承诺的设备和人员)，不执行工作指令、整改或工程发生重大质量事故，或出现重大安全事故，或因源天公司原因造成的工期拖延(按年、季度考核达不到80%)，发生上述情况后并受到业主严重批评(通报公司)时，造成所有大的损失由源天公司负责，损失费用从中铁十五局七公司应付源天公司计价款或履约保证金中扣除(不足部分从源天公司质保金中扣除)，源天公司在施工过程中中途退场时，剩余工程量单价为对应合同单价的1.3倍，其超出30%费用由源天公司承担，一并从源天公司的应付款项或履约保证金中扣回，源天公司因自身原因造成单项工程施工进度严重滞后，中铁十五局七公司有权调配该单项工程。中铁十五局七公司的实验仪器交源天公司使用，使用费5万元，维、修保养费由源天公司承担。同时，该协议一再明确要求:“源天公司必须严格按照中标合同要求全面完成施工任务，...，承担一切施工过程中造成的一切责任”。该协议并对有效期限、保密、其他等条款做出了详细约定。协议签订同时，源天公司向中铁十五局七公司提交法人授权证明书4份，企业法人营业执照(副本)、资质证书、承包工程范围等资料，该资料记载:...地基与基础工程专业承包壹级，可承担各类地基与基础工程的施工。

2006年3月15日，陕西省人民政府下发《关于成立陕西省交通建设集团公司等有关问题的批复》，同意以陕西交通投资有限公司、西安绕城高速公路生态林带建设管理局为主体，组建陕西省交通建设集团公司，原陕西交通投资有限责任公司、西安绕城高速公路生态林带建设管理局同时撤销。

2005年12月19日、31日，即源天公司与中铁十五局七公司签订上述相关协议前，源天公司分两次向中铁十五局七公司交纳保证金共计400万元。当月，源天公司即组织人员进场施工。施工过程中，源天公司与中铁十五局七公司因项目资金管理及支付、施工进度等问题发生矛盾，源天公司即多次向中铁十五局七公司提出终止双方合同，要求退场。中铁十五局七公司于2006年7月10日向源天公司发出《关于广东省源天工程公司限期移交ZX-NOI7标施工场地的函》，要求双方“于2006年7月13日在工程施工现场进行移交并对已完实物工程决算”。随后，源天公司与中铁十五局七公司进行撤场所涉相关事宜的具体协商。2006年8月6日，双方对源天公司已完工程量进行确认，并制作《已完工程细目工程量清单汇总计价表》，确认源天公司已完工程量计价12876228.91元。8月25日，中铁十五局七公司(甲方)与源天公司(乙方)就前述撤场事宜达成《协议》，确认源天公司于2005年12月进场施工，2006年7月18日终止施工合作，中途撤场。并对源天公司施工期间的债务事宜协议如下:1、源天公司在全面组织施工期间所形成的债务，由源天公司办理结算手续，经甲乙双方及第三方确认后转给中铁十五局七公司，已经转给中铁十五局七公司的债务由中铁十五局七公司接收并负责对该债务进行偿还，源天公司不再承担任何责任。2、自签订《协议》之日起，由源天公司人员经办未转入中铁十五局七公司接受的所有债务，由源天公司承担全部责任及费用，中铁十五局七公司概不负责。3、中铁十五局七公司留用源天公司的劳务队，源天公司应将劳务队债务结清明细或相关手续转入中铁十五局七公司，今后中铁十五局七公司使用的劳务队所形成的债务或纠纷与源天公司无关。4、源天公司留守人员，应尽快做好债务处理，若发生债务纠纷由源天公司负责解决，并承担费用偿还。5、撤场相关事宜(管理费、退还给源天公司的保证金等尚未解决的经济问题)，甲、乙双方在后续会谈中协商解决。8月29日，双方在《对账单》及债务移交清册上签字，对工程款金额进行核实确认，确认截止8月28日中铁十五局七公司累计向源天公司支付16557783.56元。

2006年8月30日至2007年4月20日期间，中铁十五局七公司陆续向源天公司退还保证金117万元。后源天公司认为中铁十五局七公司挪用资金、未按约定提供作业面造成其窝工损失，应返还尚余的283万元保证金，中铁十五局七公司认为源天公司人员、设备、技术投入不足造成较大损失，双方对已完工程量进行确认，确认源天公司已完工程量计价12876228.91元，实际中铁十五局七公司累计向源天公司支付16557783.56元，中铁十五局七公司早已付超，不应退回保证金。截止目前，中铁十五局七公司的施工任务基本完成，但中铁十五局七公司与业主陕西建设集团尚未进行最终结算。

原审另查明：因施工质量、管理等问题，陕西交通集团决定处罚中铁十五局七公司15次，共计719400元。其中，2006年1月4日柞小发(2006)8号文件，对2005年12月份考评结果处罚4万元;2006年4月29日柞小发(2006)114号文件，对2006年4月份质量违约处罚4000元;2006年6月4日柞小发(2006)155号文件，因中铁十五局七公司项目经理马振川考勤处罚1000元;2006年7月31日柞小发(2006)230号文件，对2006年7月份考评结果处罚6.7万元;其余，柞小发(2006)269号文件、(2006)270号文件、(2006)271号文件、(2006)272号文件、(2006)298号文件、(2006)299号文件、(2006)341号文件、(2007)64号文件、(2007)418号文件、(2008)267号文件、(2008)314号文件的罚款，均属于源天公司2006年7月18日撤场之后出现的罚款决定。

在原审审理过程中，源天公司向原审法院提起申请，申请调查:1、中铁十五局七公司工程项目部账户资金挪用情况;2、中铁十五局七公司与业主的工程结算资料;3、源天公司施工中的工程监理会议纪要及报告。原审法院经调查，中国农业银行镇安县支行提供的账号为26一830401040003259，2006年1-6月份该账户交易明细5页。其他申请项目调查无果。源天公司质证认为，该对账单凭证上的情况，均是中铁十五局七公司挪用资金500万，导致工期延误、材料上涨的证据。中铁十五局七公司质证认为，对证据的真实性无异议，只是该证据不能证明中铁十五局七公司挪用资金，因为转账的单位均是物资供应单位，且科目上全是材料款，与工程有关，不存在挪用资金的问题。陕西交通集团质证认为，对证据的真实性无异议，但与陕西交通集团无关。

本案审理过程中，中铁十五局七公司向原审法院申请进行司法鉴定，申请事项如下:1、按招投标合同的总工程量清单及相应的优惠率，对源天公司已完成的工程量评估确定工程造价;2、对源天公司在实施施工过程中拖延工期及拖延工期导致的赶工费用进行司法鉴定评估。源天公司向原审法院申请进行司法鉴定，申请事项如下:对工程实际施工中签证、变更后增加的工程价款进行司法鉴定。经原审法院研究，中铁十五局七公司和源天公司的鉴定申请均无必要，且不符合相关法律规定，原审法院未予准许。

原审法院认为:通过公开的招投标活动，2005年12月期间，本案诉讼所涉工程，由西安绕城高速公路生态林带建设管理局发包给中铁十五局七公司承建，协议明确约定不得将该工程进行分包、转包或组建联合体进行施工。我国《建设工程质量管理条例》第78条规定，建设单位承包工程后不履行合同义务，将其承包的全部工程转包给他人实施的行为是转包行为。但中铁十五局七公司在承包期间，将其中标的工程施工内容全部转包给源天公司，源天公司成为本案诉讼所涉工程的实际施工人。双方签订了《工程劳务协作协议》、《工程合作协作协议》，这两份协议名为劳务协议、合作协议，但从两份协议签订的目的，协议内容及双方责、权、利的分担等方面分析，这种“合作”实为对该工程包工包料的转包，违反了中铁十五局七公司与业主之间不得将工程转包的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，源天公司与中铁十五局七公司之间签订的《工程劳务协作协议》、《工程合作协作协议》虽系双方真实意思表示，但违反法律规定，应为无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定:合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。依据上述法律规定，中铁十五局七公司仍应支付相应的工程价款，并按双方约定的撤场协议内容解决纠纷。

关于源天公司所提本诉部分，原审法院认为，1、关于源天公司要求返还保证金及利息问题。2006年8月25日，中铁十五局七公司与源天公司就源天公司撤场事宜达成《协议》，协议载明“撤场相关事宜(管理费、退还给乙方的保证金等尚未解决的经济问题)，甲、乙双方在后续会谈中协商解决”。双方在《协议》中，将管理费、退还源天公司保证金等事宜作为未解决的问题，留待以后协商解决。依照双方签订的《工程合作协作协议》约定，“源天公司无经济纠纷、工程遗留等问题，业主退还保证金三日后，中铁十五局七公司将此款退还源天公司”。中铁十五局七公司从未对源天公司已完工程质量提出异议，应当视为对源天公司已完工程质量的认可。至于中铁十五局七公司辩称源天公司已完工程量计价12876228.91元，实际中铁十五局七公司累计向源天公司支付16557783.56元，中铁十五局七公司对源天公司的付款早已经付超了近400万元，现在不应退还保证金。原审法院认为，双方对源天公司已完工工程量计价12876228.91元的确认时间是在2006年8月6日，中铁十五局七公司向源天公司累计支付16557783.56元工程款的确认时间是8月29日，确认已完工程量计价之后，即8月6日之后至8月28日之间，中铁十五局七公司仍向源天公司支付25次近200万元的工程款，如果按中铁十五局七公司的说法，是付超了工程款，那么，在确认了已完工工程量之后，中铁十五局七公司仍继续多次大额付款，与常理有悖。且在双方的撤场协议中，对“付超工程款”始终未提及，也没有作为遗留问题。事实是，该超出已完工工程量部分的工程款应为源天公司向法院陈述的前期临建投资、材料等费用支出，是中铁十五局七公司向源天公司支付的前期临建投资、材料等费用。虽然前期临建投资、材料等费用支出的具体数额，原审法院依据现有证据无法核实，但双方通过撤场协议将遗留问题明确列出，却没有提及该“付超的工程款”，可以看出，在撤场时，双方对此问题，已经协商解决完毕。故中铁十五局七公司的抗辩理由不能成立。中铁十五局七公司应依约退还400万元保证金。源天公司撤场后，中铁十五局七公司已经陆续退还源天公司保证金117万元，尚欠283万元，应予返还，并应承担迟延返还的利息，利息的计算应从源天公司主张权利之日(源天公司起诉之日为2008年1月2日)的次日计算，按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计算至还款之日，鉴于源天公司只主张了50万元利息，系源天公司对其权利的合法处分，应予准许，对超出50万元部分的利息，不予支持。故源天公司依据双方约定要求返还剩余保证金283万元及利息的诉求，予以支持。2、关于源天公司要求实际施工中签证、变更后增加的工程款及利息;中铁十五局七公司挪用工程款造成人员窝工、材料涨价、工程机械设备闲置导致的垫资及损失284.8万元及利息的问题。源天公司认为中铁十五局七公司挪用资金、未按约定提供作业面造成其窝工损失。源天公司提供了相应的财务凭证，并申请原审法院调查中国农业银行镇安县文行，调取的账目支出明细，但由于转账的单位均是物资供应单位，且科目上全是材料款，故并不能证明中铁十五局七公司挪用资金、未按约定提供作业面，从而造成窝工。源天公司提供的人员窝工、设备闲置、材料涨价的计算方法及阻工照片、阻工报告、工程施工计划、定额站06年度材料指导价(共40页)，经原审法院审查上述证据系复印件，不能单独作为认定案件的依据。《前期垫资》凭证9份，虽然源天公司提供了证据原件，但是没有显示资金的用途，不能证明源天公司为工程垫资的事实，对工程施工投入系单方证据，仅可证明其为工程施工投入的人员，不能作为设备及人员的窝工损失计算依据。租赁机械设备的证明，仅可证明其为工程施工投入的租赁机械设备，没有监理单位对租赁机械设备窝工损失的确认和计算，不能作为设备闲置损失的依据。对上述损失及变更增加的工程款，源天公司没有提交在施工过程中变更工程量发生、形成的签证等书面确认文件以及其他证据，也没有提交相关损失是由于中铁十五局七公司、陕西交通集团造成的有效证据。审理中，源天公司提供了大量的资料作为证据拟证明其上述主张，但大部分材料系复印件，且单方制作，源天公司申请法院调查，但原审法院调查未果。中铁十五局七公司对该项主张及源天公司所提交的复印件不予认可，原审法院向源天公司释明后，仍未提交原件，源天公司就实际施工中签证、变更后增加的工程款这项诉求，向原审法院提出鉴定申请，期望通过司法鉴定确定其损失，但由于所提供的这些材料系复印件，缺乏鉴定基础和鉴定必备的条件，其鉴定申请不予准许。故源天公司对此应承担举证不能的责任。源天公司的该诉求由于缺乏证据，原审法院不予支持。3、关于源天公司要求陕西交通集团与中铁十五局七公司在未付工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。源天公司撤场时，源天公司与中铁十五局七公司对已完工程量进行了确认，中铁十五局七公司对已完工程价款支付完毕，至于源天公司在诉讼中要求支付的工程签证、变更增加的工程款，依据现有证据无法证明该增加部分的工程款，本案并不存在“未付工程款”问题，故源天公司要求交通建设集团公司在未付工程款范围内承担连带责任没有事实依据和法律依据，对此诉求不予支持。

关于中铁十五局七公司所提反诉部分。原审法院认为，1、关于要求源天公司支付管理费、税金、单价平衡费、通讯费、办公费等共计3132654.12元的问题。中铁十五局七公司向原审法院提交费用明细表，其中，通讯费、办公费项下包括通讯及生活费补贴、标牌制作费、电力安装费、车辆保险及养路费、房租费、小车使用费、业务招待费、仪器使用费等。2006年5月25日，中铁十五局七公司与源天公司签订《工程合作协作协议》，约定中铁十五局七公司按照工程中标合同价的6%提取管理费。如前所述，该转包协议由于违反法律规定，系无效协议，该协议约定的管理费并非中铁十五局七公司的实际支出，即实际损失，而是中铁十五局七公司依据非法转包行为获取的收益，违反法律规定，依法不予支持。关于工程款税金、通讯费、办公费等费用，依《工程合作协作协议》约定，双方共同组建项目部，中铁十五局七公司派驻项目经理、副经理、总工、财务等人员，因工作产生的办公费用、差旅费、通讯费、生活费、业务招待费等费用(这些费用包干2250元)，连同税金均由源天公司承担，每月从业主计价款中提取，由中铁十五局七公司负责每月从业主拨付的款项中留取计量款3%作为应急备用金，首先支付代扣的各项税金，依照合同约定，上述支出应每月从业主计量款里扣除。故这些费用中，应由源天公司承担的部分，应认定已经在实际施工中扣除过，在此不能重复计算。中铁十五局七公司主张的标牌制作费、电力安装费、车辆保险及养路费、房租费、小车使用费、业务招待费、仪器使用费等费用，在双方合同中并未约定，并且双方解除《工程合作协作协议》后，签订的撤场协议中对这些费用支出并未提及，不存在异议，且工程施工中，由中铁十五局七公司派驻会计人员，现中铁十五局七公司向法院提供费用支出的票据，有绝对的优势，故中铁十五局七公司不能证明上述费用系工程中实际存在，不予认定。至于单价平衡费，双方合同中既未约定也未涉及，相关法律对此也无规定，故该项请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。源天公司撤场时，双方已经对源天公司完工工程量及已付工程款进行确认，双方无争议，仅遗留了管理费和保证金问题容后协商。根据合同相对性原则，中铁十五局七公司与陕西交通集团所签合同及因合同所取得的权利义务，并不能影响到源天公司，即中铁十五局七公司与陕西交通集团所签合同所确定的工程量及工程造价，与中铁十五局七公司和源天公司所签合同所签合同确定的工程量及工程造价无关，更与源天公司实际完成的工程量及工程造价无关，本案中，双方撤场时已经对源天公司完工工程量及巳付工程款进行确认，至诉讼之前均无争议，故中铁十五局七公司向原审法院申请按招投标合同的总工程量清单及相应的优惠率，对源天公司已完成的工程量评估确定工程造价的鉴定申请，不予准许。2、关于要求源天公司支付其拖延工期，业主、总监办罚款共计719400元的问题。原审法院在查明事实部分已经详细阐述每笔罚款产生的原因和针对的时间段，其中，2006年4月29日柞小发(2006)114号文件对2006年4月份质量违约处罚4000元;2006年7月31日柞小发(2006)230号文件，对2006年7月份考评结果处罚6.7万元。该两笔罚款7.1万元产生于源天公司施工期间，其余罚款系产生于源天公司尚未进场或撤场之后，或并非针对源天公司，与源天公司无关，但由于中铁十五局七公司与业主陕西交通集团尚未实际结算，该部分罚款尚未最终确定，原审法院在此不予评判。3、关于要求源天公司支付其拖延工期造成的损失，共计3188935元的问题。中铁十五局七公司将其承包的工程转包给源天公司，双方所签订的《工程合作协作协议》中，对本案诉讼所涉工程的施工期及工程施工的起止时间并未明确、具体的约定，对源天公司进场的时间也未有明确约定，从中铁十五局七公司向原审法院提交的业主对该工程的15次罚款中可以看出，工程工期延误确实客观存在，但业主针对中铁十五局七公司的月份工程进度罚款中，发生在源天公司进场前或撤场后，即在源天公司进场前，以及源天公司撤场后，中铁十五局七公司因工程施工进度滞后，被业主罚款。监理公司对此罚款及拖延工期造成损失也没有进行确认，源天公司对中铁十五局七公司的该项诉求不予认可，当事人双方对造成工期延误的原因各执一词，故依据现有证据，原审法院对造成工程工期延误的原因无法界定，中铁十五局七公司主张因源天公司组织管理混乱、机器设备投入不足、技术力量不强导致工期延误造成损失的诉求不予支持。中铁十五局七公司向原审法院申请就拖延工期及赶工费进行司法鉴定，由于前述原因，对此申请不予准许。4、关于要求源天公司支付垫付费用128400元的问题。该垫付费用如刘杰、曾志明现金借款，给河南远达建筑劳务有限公司退场补偿费等均系中铁十五局七公司与第三方之间发生，源天公司并未涉及，现源天公司对此不予认可，中铁十五局七公司并未有证据证明该费用与源天公司有关或应由源天公司承担，故对该项请求，不予支持。

综上所述，中铁十五局七公司应返还尚欠源天公司保证金283万元及利息(从源天公司起诉之日起，按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计算至还款之日，限50万元以内)。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条第一款之规定，判决:一、源天公司与中铁十五七公司签订的《工程劳务协作协议》、《工程合作协作协议》无效。二、中铁十五七公司于判决生效之日起十日内返还源天公司保证金283万元及利息(从2008年1月3日起，按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款利率计算至本判决限定履行期限届满之日止，以不超过50万元为限)。三、驳回源天公司的其他诉讼请求。四、驳回中铁十五局七公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费66987元，由源天公司负担37900元，中铁十五局七有限公司负担29087元(源天公司已垫付受理费，待执行时一并执行)。反诉受理费61986元，由中铁十五局七公司负担61986元。

中铁十五局七公司上诉称：1、原审判决认定源天公司与中铁十五局七公司签订的《工程劳务协作协议》、《工程合作协作协议》为无效合同是错误的。中铁十五局七公司与源天公司之间是合作关系，并非违法的转包、分包关系。中铁十五局七公司在柞小17标工程项目的建设施工过程中设有项目部，并有一班工作人员在工程现场总体掌控，在工程技术、质量上进行把关，与具体施工的源天公司是一个分工协作的关系。且对双方合作的关系，业主也是认可的，业主并未依据招标文件及合同约定对中铁十五局七公司进行处罚。因此双方签订的上述协议是合法有效的。2、关于管理费和税金的问题。基于合同合法有效，中铁十五局七公司应该提取中标合同价的6％管理费。因为双方并没有进行结算，税金尚未计入源天公司应当承担的工程款之中，因此由于源天公司取得的工程款中没有包含其应缴的税金，源天公司应该支付税金。原审判决对该两项费用不予认定错误。3、关于单价平衡费的问题，因源天公司中途退场，致使招投标建设工程合同中的工程量清单中所列分项中的各单价间严重失衡。双方《工程合作协议书》第二条第八款约定的实质就是单价平衡费。中铁十五局七公司该项请求有合同依据。3、关于通讯费、办公费等费用的问题，该费用确实是实际发生的费用，而且按照合同约定应该由源天公司负担，在实际施工中也从未扣除过，这些费用应该由源天公司负担。4、关于因源天公司拖延工期导致的业主罚款问题。因源天公司工期延误和施工质量低劣导致业主高额罚款，该罚款应该由源天公司承担。5、关于源天公司拖延工期给中铁十五局七公司造成的损失，以及因源天公司撤场导致中铁十五局七公司额外支付的费用都应该由源天公司负担。6、原审中中铁十五局七公司要求对源天公司已完工程量的造价，以及对源天公司拖延工期及拖延工期导致的赶工费用进行司法鉴定，原审不予准许是错误的。总之，中铁十五局七公司存在超付工程款的行为，因源天公司中途退场给中铁十五局七公司造成了巨大损失，原审判决中铁十五局七公司退还源天公司剩余保证金及利息，不支持中铁十五局七公司的反诉请求错误。请求二审依法改判，驳回源天公司的诉讼请求，支持中铁十五局七公司的反诉请求。

源天公司答辩称：1、双方签订的两份合同名为工程合作实为工程转包，违背了法律规定，应该为无效合同。无效合同下约定的所有合同内容，包括管理费、标牌费等费用的约定都不能成为中铁十五局七公司主张上述费用的合同依据。2、源天公司撤场时已经进行过财务核对、移交等结算手续，双方已经对已完工程量价值及已付工程款数额进行了结算，对2006年8月29日财务核对的已付款数额1655万余元均认可，随后中铁十五局七公司又陆续支付了近200万元及退还保证金117万元，从该支付行为看根本不存在超付工程款问题。双方在退场时签订退场结算协议，包括书面退场协议、工程量计量单、临建费用及材料移交清册、债务移交清册、税金单据移交清册等，在撤场时只有保证金和管理费的问题没有解决，不存在其他没有解决的费用及损失问题。原审法院没有准许中铁十五局七公司的鉴定申请是正确的。3、关于税金问题，中铁十五局七公司主张税金的凭证是源天公司撤场时移交的，这部分税金在施工中源天公司已经缴纳过了，结算时也已经结算清楚，撤场后产生的税金与源天公司没有关系。而且在撤场协议中中铁十五局七公司并未提该问题。4、关于罚款问题，中铁十五局七公司主张的罚款没有实际收缴罚款的财务凭证，不足以够成实际损失，而且从罚款原因看只有一笔发生在源天公司进场期间，把所有罚款都归于源天公司的责任没有依据。而且在撤场协议中中铁十五局七公司并未提罚款问题。5、至于中铁十五局七公司要求其他单位撤场而多付款项的问题，是其与其他单位之间的行为，与源天公司没有关系。综上，原审判决中铁十五局七公司退还剩余保证金及利息正确，应驳回上诉，维持原判。

陕西交通集团陈述称：请求二审法院维持原审判决对陕西交通集团责任的认定。

根据各方诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1、中铁十五局七公司是否应退还源天公司剩余的保证金及利息；2、中铁十五局七公司的反诉请求是否成立。

本院经审理除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、在源天公司撤场时的2006年8月28日“广东省源天工程公司河南工程处原始单据（保险、税金部分）移交清册”中显示，源天公司对“税收通用完税证”进行了移交，在“接受声明”一栏中显示：“双方对所移交的票据已确认，今后凡因移交后的票据所发生的任何纠纷源天公司不再承担任何责任”。双方人员在该移交清册上均有签字。

二、中铁十五局七公司对源天公司移交的临建设施及材料价值数额为4085249元没有异议，但是认为临建设施费用应摊销到全部工程中去。

三、二审中，中铁十五局七公司提供了以下证据：1、中铁十五局七公司2005年12月29日《关于成立“中铁十五局集团第七工程有限公司柞小高速公路工程项目经理部”的批复》；2、2006年1月28日中铁十五局七公司柞小高速公路17标项目经理部《近期项目工作安排指导意见》文件；3、2006年4月29日中铁十五局七公司柞小高速公路17标项目经理部《加强项目管理、确保工程进度》的文件；4、2006年1月20日《明确项目部内部组织机构岗位分工》的文件。5、完税凭证款项支付的财务凭证。中铁十五局七公司认为，以上证据证明中铁十五局七公司在工程施工中设立有项目部，而且有管理人员对工程事项进行监督管理，中铁十五局七公司与源天公司是合作关系，双方的合同是有效的。从双方缴税的过程也看出双方是合作关系，而且源天公司缴纳税款是从项目部的借款，而双方内部往来明细中没有显示这四笔为完税而支付的款项，因此该税款实际是中铁十五局七公司支付的。源天公司对以上证据发表质证意见称：以上证据均超过法律规定的举证期限，不属于法律规定的新证据。以上文件均是中铁十五局七公司单方制作的文件，对其真实性、关联性及证明目的均不认可。双方是非法转包行为，即使所有文件均是以中铁十五局七公司名义进行，也是以合法形式掩盖非法目的，不能否定双方合同约定的实质的非法转包关系。因此，双方合同应该是无效的。关于几份完税凭证款项支付的财务凭证，双方退场协议中明确的遗留事项不包括税金问题，而且对完税凭证双方已经进行了交接，说明退场时双方对税金问题是没有争议的。

本院认为：首先，关于双方合同效力问题。双方《工程合作协议书》第二条第3项约定：“双方共同组建项目部，承担对工程进行现场管理和结算工程价款等工作。中铁十五局七公司派驻项目经理、副经理、总工、财务、计划、司机等七人负责协助和监督源天公司对该项目的施工管理……”，从该约定看，中铁十五局七公司仍对工程承担管理责任，而且源天公司是有资质的施工企业，双方的合同对工程质量等主要条款的约定也没有改变中标合同的约定和要求，不存在危害工程质量侵犯业主利益的情形，双方应为施工合作关系，而非非法转包关系。因此双方之间《工程合作协议书》及《工程劳务协作协议》为有效协议。原审判决认定上述两份协议为无效协议不当，本院予以纠正。

关于中铁十五局七公司是否应当退还源天公司剩余保证金及利息的问题。本案中，双方对源天公司中途撤场已经达成了一致的意见，对已完工程量价值及已付款项数额均进行了共同结算，并且进行了相关的撤场移交工作，并在2006年8月25日就撤场事宜签订了《协议》，在该《协议》中双方把退还保证金明确作为尚未解决的遗留问题，而且在撤场后，中铁十五局七公司也陆续向源天公司退还了117万元的保证金。在双方对源天公司撤场达成一致意见，且中铁十五局七公司没有证据证明源天公司施工工程质量存在问题的情况下，中铁十五局七公司应该退还源天公司剩余的283万元的保证金。关于中铁十五局七公司认为工程款超付的问题。因源天公司只施工了部分工程而提前退场，双方对源天公司出资建设的前期临建费用及材料进行移交并确认价值为4085249元，中铁十五局七公司接受使用该设施及材料应该支付相应的费用。且中铁十五局七公司已付款项16557783.56元比已完工程量价值12876228.91元超出3681554.65元，低于双方共同认可的所移交的前期临建费用及材料价值4085249元，应视为中铁十五局七公司支付的超出已完工程价款的3681554.65元系支付前期临建费用及材料款。源天公司主张已付款数额中超出工程量价值的部分为双方移交的前期临建费用及材料的价值有事实依据，本院予以采信。中铁十五局七公司主张存在超付工程款的行为，但其在双方对已完工程量价值和已付款项数额已经算过帐的情况下，在源天公司撤场后仍陆续退还了117万元的保证金，该付款行为与其超付工程款的主张相矛盾，也不符合常理，因此对其该主张本院不予采信，因此中铁十五局七公司以工程款超付为由认为不应该退还保证金的理由不能成立。原审判决中铁十五局七公司应该返还源天公司剩余的283万元保证金及部分利息的处理正确，本院予以维持。

关于中铁十五局七公司要求源天公司支付管理费的问题。管理费的问题是双方2006年8月25日《协议》中明确列明的遗留问题。双方的《工程合作协议书》中明确约定中铁十五局七公司按照工程中标合同价的6%提取管理费。因此中铁十五局七公司要求提取工程价6％的管理费772573.73元有合同依据，应予支持。

关于中铁十五局七公司要求源天公司支付单价平衡费901336.02元、税金662206.27元、通讯费、办公费等费用、拖延工期罚款719400元、拖延工期损失3188935元、垫付费用128400元是否成立的问题。首先，双方在源天公司撤场时对相关事宜进行了协商交接，并就撤场问题在2006年8月25日签订了《协议》，对撤场时的相关事项进行了约定，且明确列明了管理费和退还保证金是尚未解决的遗留问题，并没有提到中铁十五局七公司主张的上述诸多问题，如果双方对上述问题存在争议，对上述问题涉及的巨额款项在撤场时的《协议》中不可能不涉及到，中铁十五局七公司也不会在源天公司撤场后仍陆续退还117万元保证金。其次，关于单价平衡费的问题。2006年8月6日双方对源天公司已完工程量进行确认，签订了《已完工程细目工程量清单汇总计价表》，确认源天公司已完工程量计价为12876228.91元，该计价表中显示有工程量和工程单价。双方签订的该计价表是在源天公司要提前撤场的情况下进行计算的，该计价表应该已经考虑了当时源天公司要提前撤场这一因素，双方在该计价表中确认的工程单价及工程总价是双方真实意思表示，应该按照该计价表认定源天公司已完工程量的价款。中铁十五局七公司要求源天公司支付单价平衡费不符合双方对工程量价款已经达成的一致书面意见，本院不予支持。关于税金问题。双方对原始单据（保险、税金部分）进行了移交，在该部分资料的移交清册中显示，源天公司将完税凭证进行了移交，在“接收声明”中也注明了“双方对所移交的票据已确认，今后凡因移交后的票据所发生的任何纠纷源天公司不再承担任何责任。”在该移交清册表及撤场时的《协议》中并未显示源天公司有欠付税金的表述，因此中铁十五局七公司认为源天公司欠付税金的主张不能成立，本院不予支持。关于办公费、通讯费等费用问题。按照双方《工程合作协议书》第二条第3项、第5项的约定，中铁十五局七公司派驻人员通讯费、生活费每月包干2250元，自2006年元月1日执行，费用由源天公司负担，每月从业主计价款中提取。工程款到达中铁十五局七公司开设的唯一对业主结算帐户后，中铁十五局七公司留取计量款的3％作为应急备用金、应提取的款项。由以上约定可以看出，合同约定的应由源天公司负担的上述费用应该已经通过从业主计价款扣除的方式履行完毕，且双方在撤场协议中也没有提到上述费用的问题，因此中铁十五局七公司要求源天公司支付办公费、通讯费等费用不能成立。对于标牌制作费、电力安装费、车辆保险及养路费、房租费、仪器使用费、小车使用费、业务招待费等费用问题，中铁十五局七公司没有提供双方对这些费用发生共同认可的证据，源天公司对上述费用也不认可，且双方在撤场协议中对上述费用均未提及，故无法支持其该主张。关于中铁十五局七公司主张的拖延工期罚款、拖延工期损失及垫付费用问题。从业主相关的罚款文件看，有的罚款发生在源天公司进场前及撤场后，中铁十五局七公司要求源天公司承担全部业主罚款证据不足，但是，对于发生在源天公司施工期间的两笔业主罚款7.1万元应由源天公司负担。中铁十五局七公司认为工期延误完全是源天公司原因造成的证据不足，且双方对该问题在撤场协议中也没有提及，因此中铁十五局要求源天公司赔偿工期延误损失的请求本院不予支持。对于垫付费用128400元的问题，因该费用系中铁十五局七公司与第三方之间发生的费用，未经源天公司参与和认可，中铁十五局主张该费用应由源天公司负担的证据不足，不予支持。

综上，原审判决认定基本事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。中铁十五局七公司应该返还源天公司保证金283万元，源天公司应该支付中铁十五局七公司管理费772573.73元及7.1万元罚款，相抵后中铁十五局七公司还应该退还源天公司保证金1986426.27元。中铁十五局七公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：

一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2009）洛民一初字第16号民事判决第三项及诉讼费负担部分；

二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2009）洛民一初字第16号民事判决第一项、第四项；

三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2009）洛民一初字第16号民事判决第二项为：中铁十五局集团第七工程有限公司于本判决生效后十日内返还广东省源天工程公司保证金1986426.27元（从2008年1月3日起至本判决限定履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以不超过50万元为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

四、驳回中铁十五局集团第七工程有限公司其他反诉请求。

二审案件受理费128973元，由中铁十五局集团第七工程有限公司负担108973元，由广东省源天工程公司负担20000元。

本判决为终审判决。

                                        审  判  长    原永杰

                                        审  判  员    宋丽萍

                                                 代理审判员       高海娟

                                             二○一一年六月十六日

                                           书  记  员    张天艳