周永腾、周培彪与李雄、榆林市春苑农贸市场有限公司建设工程分包合同纠纷一案

   原告周永腾。

　　原告周培彪。

　　二原告委托代理人周培龙。

　　被告李雄。

　　被告榆林市春苑农贸市场有限公司。

　　法定代表人郇正茂。

　　委托代理人徐良河。

　　原告周永腾、周培彪与被告李雄、榆林市春苑农贸市场有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2010年4月13日立案受理后，依法适用简易程序由审判员秦卫东独任审判于2010年5月19日公开开庭进行了审理。原告周永腾、周培彪及其共同委托代理人周培龙，被告榆林市春苑农贸市场有限公司法定代表人郇正茂及其委托代理人徐良河均到庭参加了诉讼，被告李雄经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

　　原告周永腾、周培彪共同诉称： 2009年7月6日，被告李雄借用内蒙古第二建筑股份有限公司资质向被告榆林市春苑农贸市场有限公司承包到榆林市春苑农贸市场北楼南部的建设工程，承包后又以个人名义将该工程转包于二原告，原告依照被告的要求投入大量的人力、财力进行建设，被告榆林市春苑农贸市场有限公司也适时支付相关款项，保障了建设工程的顺利进行。该被告同时派进技术员一人全面负责工程建设，并且长期派进两名工人负责运料、工程技术等相关情况，同时，该公司相关负责人对工程的进度及建设情况进行了全面系统的指挥、部署。工程完工后，二被告既不给原告出具结算单，也不给原告开具任何条据，尚拖欠原告工程款228802元拒绝给付，致使原告拖欠农民工工资无法兑现，相关人的权利遭到侵犯。为此，特向人民法院提起诉讼，请求判令被告给付拖欠原告工程款228802；判由被告承担本案诉讼费用。

　　原告向法庭提交了下列证据：

　　1、被告榆林市春苑农贸市场土建工程承包合同一份，用以证明二被告之间存在建设工程施工合同关系的事实。

　　2、合同书一份，用以证明原告与被告李雄签订转包合同，合同约定明确的事实。

　　3、建筑设计总说明一份，用以证明原告施工了整体总面积的一半，按建筑面积计算，被告欠原告工程款105039元的事实。

　　4、计算说明一份，用以证明被告外加工程图纸外的地下室、一、二楼西房、楼梯、大棚室内，变更前后背墙、门口、一、二楼门口过梁加宽、顶层铺砖、电话通讯线一条、搅拌机租赁费用等事实。

　　被告榆林市春苑农贸市场有限公司辩称： 2009年7月6日，我公司将春苑农贸市场北楼南部承包给内蒙古第二建筑股份有限公司施工，双方签订了榆林市春苑农贸市场土建工程承包合同，合同中虽有被告李雄的签字，但其是以内蒙古第二建筑股份有限公司代理人的身份签字，不是以个人名义签字，故我公司并未给被告李雄承包工程。在上述合同中明确约定承包方不得分包和转让，一经发现承包方应终止合同并承担经济损失，被告李雄瞒着我公司以个人身份将工程转包给二原告，二原告从未向我公司声明工程系转包，被告李雄与二原告的行为既侵犯了内蒙古第二建筑股份有限公司的合法权益，也损害了我公司的利益，故即使被告李雄拖欠原告工程款，也与我公司无关。内蒙古第二建筑股份有限公司所完成的工程量价款为623607.5元，已领取616990元，只剩6617.5元，但由于该公司将工程转包给没有任何建筑资质的二原告施工，导致工程质量不合格，市场顶部漏水，严重影响我公司的经营，内蒙古第二建筑股份有限公司及原告应当承担维修义务。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，现我公司只欠内蒙古第二建筑股份有限公司工程款6617.5元，而且工程质量不合格，需要维修，费用远远大于此欠款，因此，在内蒙古第二建筑股份有限公司履行维修义务前，无论是该公司还是原告请求支付剩余工程款，均不应予以支持。综上理由，人民法院应驳回二原告对我公司的诉讼请求。

　　被告向法庭提交了下列证据：

　　1、结算单一组，用以证明被告李雄已将工程款进行了结算的事实。

　　2、收款收据一组，用以证明被告李雄领取工程款的数额。

　　被告李雄未作答辩，也未向法庭提交证据。在庭审后，原告将该被告领到法庭，该被告向法庭陈述，原告起诉承包工程的情况属实，工程经初验后已使用，工程款已结算了一部分，只有大厅硬化未结算，共计1350米，合同约定每平方米120元，同时，榆林市春苑农贸市场有限公司承诺的3510元搅拌机租赁费也未结算，该费用由原告垫付。榆林市春苑农贸市场有限公司提供的结算单是已结算部分，已领取款也属实，已结算工程款中做围墙、地砖和楼顶工程的款项全部应给原告。我与被告榆林市春苑农贸市场有限公司签订的工程承包合同及与原告签订的合同书均属实。现欠原告多少工程款应当进行计算。

　　经庭审质证，被告榆林市春苑农贸市场有限公司对原告提交的证据1无异议，对证据2、3、4均有异议，理由是证据2不清楚，证据3、4均为原告自称，无其它证据印证，如需要，可以实地丈量。原告对被告榆林市春苑农贸市场有限公司提交的证据1有异议，理由是该结算单是被告单方书写；对证据2无异议。

　　本院对经庭审质证的证据作如下认证：原告提交的证据1，被告无异议，应为客观真实，且能够证明被告榆林市春苑农贸市场有限公司与由被告李雄代表的内蒙古第二建筑股份有限公司榆林市春苑市场项目部土建工程承包合同关系以及合同约定了工程价款等事实，与案件具有关联性，依法予以确认；原告提交的证据2，被告榆林市春苑农贸市场有限公司称不清楚，被告李雄在庭后认可，当事人印签齐全，该证据应为客观真实，且能够证明原告与被告李雄存在工程权利义务转让并约定转让费用的事实，与案件具有关联性，依法予以确认；原告提交的证据3、4，被告榆林市春苑农贸市场有限公司有异议，经审查，证据3为建筑设计总说明，无设计部门印章，证据4为原告自书记载，无二被告签字确认，故该二份证据均不能证明原告的证明目的，依法均不予确认。被告榆林市春苑农贸市场有限公司提交的证据1，原告有异议，经审查，该证据为该被告与被告李雄就完成的部分工程进行结算的工程结算单，被告李雄也认可，应为客观真实，且能够证明原告实际完成的部分工程款的数额，与案件具有关联性，依法予以确认，但该证据不能证明原告实际完成的全部工程已进行了结算；被告榆林市春苑农贸市场有限公司提交的证据2，原告无异议，被告李雄也认可，应为客观真实，且能够证明原告和被告李雄已领取工程款的数额，与案件具有关联性，依法予以确认。

　　本院根据当事人的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：

　　2009年7月6日，被告李雄以内蒙古第二建筑股份有限公司榆林市春苑市场项目部（承包方）的名义（实为该被告个人）与被告榆林市春苑农贸市场有限公司（发包方）签订榆林市春苑农贸市场土建工程承包合同，合同约定承包房承建榆林市春苑农贸市场北楼南部（实际均分为南、北两部分）的建设工程；楼房结构为砖混结构，共三层（地上二层、地下一层）；地上价格为每平方米120元，地下价格为每平方米125元，二层屋顶以上顶棚墙每平方米35元，工程价款支付方式为合同签订后预付30000元、总工程量到50%时付总价款的30%、总工程量到80%时付总价款的60%、工程竣工验收合格后一次付清；承包形式为承包方包工进行；开工日期为2009年7月10日，竣工日期为2009年9月10日；合同签订后承包方不得分包和转包，一经发现承包方应终止合同并承担经济损失。合同还约定了其它事项。此前的2009年7月1日，被告李雄（甲方）已以个人名义与二原告（乙方）签订合同书，将上述工程转包于二原告，双方合同约定甲方每平方米打点7元，甲方跟施工单位的合同书一签，施工单位给打款，甲方可以拿走10000元，施工单位不给打款，由乙方给甲方5000元，主体起来甲方拿走20000元，剩余的等乙方按（应为接）算完以平方米全部付给甲方。该合同还约定了其它事项。上述合同签订后，二原告按照合同约定及被告榆林市春苑农贸市场有限公司的要求组织施工，被告榆林市春苑农贸市场有限公司也适时支付相关款项。为保障工程按期完工，被告榆林市春苑农贸市场有限公司承诺在保证按期完工的前提下，可由其承担租赁费用租赁一台搅拌机，二原告遂租赁了一台搅拌机继续施工。施工期间，二原告为被告榆林市春苑农贸市场有限公司完成了合同外的做围墙、铺地砖等工程。工程完工后，原、被告双方进行了初步验收，被告榆林市春苑农贸市场有限公司即投入使用。2009年12月4日，二被告就原告实际完成的部分工程进行了结算，其中做围墙结算工程款为6490元、铺地砖结算工程款为5853元、地下室174117.5元（1392.94平方米，每平方米125元）、北东49092元（204.55平方米，每平方米120元）、北西12000元（100平方米，每平方米120元）、主体362880元（1512平方米，每平方米120元）、楼梯2269元（18.91平方米，每平方米120元）、楼顶10906元（311.6平方米，每平方米35元），共计结算工程款623607.5元，原告施工期间及工程结束后，被告李雄和原告周培彪先后从被告榆林市春苑农贸市场有限公司处领取工程款共计616990元，其中二原告实际领取586960元。此外，原告自称实际完成了大厅硬化工程1350平方米（每平方米120元）、合同外增加工程并支付了租赁搅拌机的租赁费3575元，被告榆林市春苑农贸市场有限公司均不认可，被告李雄认可大厅硬化工程1350平方米（每平方米120元）和原告支付搅拌机租赁费3510元的事实，因此，被告榆林市春苑农贸市场有限公司与被告李雄在结算工程款时未结算该部分工程款。综上，二原告实际应得结算工程款为｛（204.55平方米+100平方米+1512平方米+18.91平方米）×（120元-7元）+1392.94平方米×（125元-7元）+5853元+6490元+311.6平方米×35元=601008.4元｝。除二原告已领取的586960元工程款外，被告李雄还应欠二原告工程款14048.4元。为此，二原告经与二被告协商结算未结算被告工程款未果后向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

　　本院认为：被告李雄在没有建筑资质的情况下借用他人建筑资质与被告榆林市春苑农贸市场有限公司签订土建工程承包合同承建楼房建设工程，并在该合同还未签订时即将工程转包于二原告，二原告也实际进行了施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被告李雄与二原告签订的合同书应当认定为无效合同。《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据上规定，二原告作为实际施工人，在工程已交付使用后，主张由被告李雄按照双方的合同约定支付工程价款依法应当予以支持，被告榆林市春苑农贸市场有限公司作为工程发包人应在欠被告李雄工程款的范围内承担责任。但原告主张由二被告支付工程款并请求按二被告之间约定的合同价款计算工程款明显缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。原告同时主张的已完成工程量误差及增加的工程价款，未提供相关证据证明完成的具体工程量及发包人竣工验收的证据，依法也应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

　　一、本判决生效后五日内，由被告李雄支付所欠原告周永腾、周培彪工程款人民币14048.4元，其中由被告榆林市春苑农贸市场有限公司支付6617.5元（欠被告李雄工程款）。

　　二、驳回原告周永腾、周培彪的其它诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费2430元，由原告原告周永腾、周培彪2200元，由被告李雄负担230元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于榆林市中级人民法院。

　　审  判  员    秦卫东

　　二○一○年六月十二日

　　书　记　员    李鼎锋