在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。
关键词： 施工合同｜挂靠施工｜合同效力｜善意相对人最高人民法院审查认为，关于二审判决适用法律是否错误的问题。
第一，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，置业公司与工程公司签订《建设工程施工合同》，工程公司为承包方，该合同上加盖了工程公司公章和工程公司法定代表人马某栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛某贵列为当事人。工程公司与牛某贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明工程公司与牛某贵之间的借用资质或者转包关系。置业公司明确表示，其与工程公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道工程公司与牛某贵之间的关系。本案无证据证明置业公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛某贵借用工程公司的名义与其签订合同，故置业公司在签订上述合同时有理由相信承包人为工程公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的置业公司的利益。置业公司主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束置业公司和工程公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。……综上，二审判决认定置业公司与工程公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效，缺乏法律依据，但二审判决处理结果并无不当。置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。故驳回置业公司的再审申请。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：置业公司。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）:牛某贵。
2012年9月12日，置业公司与工程公司签订《建设工程施工合同》，约定工程公司承建置业公司开发的某投资大厦项目。
2012年10月20日，工程公司出具《授权委托书》，委托牛某贵为公司代理人，作为案涉投资大厦的项目负责人，负责处理全部事宜，法律后果由工程公司承担。2012年9月10日，工程公司与牛某贵签订《内部承包协议书》，约定牛某贵为案涉某投资大厦项目工程部部门经理，该工程由牛某贵自己承揽，对外为工程公司承揽。承包方式为按照1%上缴管理费，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险。置业公司向许昌市中级人民法院起诉请求：解除置业公司与工程公司签订的《建设工程施工合同》及补充合同；牛某贵、工程公司修复案涉投资大厦项目，连带支付工程延期违约金。牛某贵提出反诉请求：判令置业公司支付拖欠的工程款、损失及利息，返还工程保证金及利息；确认牛某贵对案涉某投资大厦项目工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。许昌市中级人民法院针对合同效力先行作出的（2017）豫10民初1号民事判决认为，牛某贵在没有资质情况下，借用有资质的建筑施工企业名义，作为实际施工人进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定，故确认《建设工程施工合同》及附属合同无效。置业公司不服，向河南省高级人民法院上诉，请求依法撤销（2017）豫10民初1号判决，改判《建设工程施工合同》及附属合同有效。2018年6月22日，河南省高级人民作出（2018）豫民终474号民事判决，维持许昌中院关于合同无效的认定。置业公司向最高人民法院申请再审，请求确认《建设工程施工合同》及附属合同有效。
该案例所附的"法理提示"载明了如下内容∶"挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效。被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，转包行为违反法律强制性规定，属无效合同。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为。即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《民法总则》第一百四十六条第一款规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第 （二）项规定，该合同亦无效。"但需注意的是，该篇案例的裁判要旨与实践中存在的多地常见判决思路并不一致，多地判决中并未区分挂靠情形中发包人是否存在善意，而是在查明挂靠事实存在的基础上，直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定建设工程施工合同无效。故上述案例的参考意义，尚待实践中进一步观察。
置业公司、工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查案；案号：（2019）最高法民申1245号；合议庭成员：包剑平、朱燕、谢勇；裁判日期：2019年6月27日。案例来源：裁判文书网；发布日期：2019年8月20日。
